CE-SECCION TERCERA-07001-23-31-000-1998-00268-01(18060)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO /

MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / PRESUPUESTOS

DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / DAÑO EN EJERCICIO DE

FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A CARGO

DEL ESTADO / PRESTACIONES SOCIALES EN EL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / VINCULACIÓN AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO /

COMPENSACIÓN POR MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO

[E]l daño sufrido por el [soldado] es imputable a la NaciónMinisterio de Defensa por haberse producido como consecuencia de uno de los riesgos al que lo sometió cuando se le llamó a prestar el servicio militar obligatorio. [D]ebe advertirse que la indemnización que en esta sentencia se reconoce a los demandantes se produce al margen de los beneficios económicos que por mandato legal le correspondan por haber sufrido el daño durante el tiempo en que se hallaba prestando el servicio militar obligatorio, habida consideración de que éstos no tienen carácter indemnizatorio, por cuanto los mismos se otorgan al margen de que el daño sea o no imputable al Estado. Está acreditado que el soldado [fallecido] al momento de la ocurrencia de los hechos se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las prestaciones sociales en el servicio militar obligatorio, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de

2004, rad. 14308, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / CAUSALES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD

DEL EJÉRCITO NACIONAL / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO /

VINCULACIÓN AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / ACTO DEL SERVICIO /

NEXO CON EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE RIESGO PROPIO DEL

SERVICIO / RESPONSABILIDAD EN LA OPERACIÓN MILITAR / MUERTE EN

MISIÓN DE SERVICIO / INTELIGENCIA MILITAR

[S]e accederá a las pretensiones de la demanda, porque considera la Sala que ese daño es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, porque [la víctima] falleció mientras prestaba el servicio militar obligatorio y en desarrollo de actividades propias de dicho servicio, sin que tal daño haga parte de los riesgos propios de la actividad militar, que corresponde asumir a los conscriptos […]. [S]e encuentra acreditado que el [soldado] falleció […] en desarrollo de la “operación relámpago”, la cual fue previamente planificada y organizada por el Oficial S-3 del Batallón de Contraguerrilla No. 49 “Héroes de Tarazá”, dado que en la orden de operaciones [se señaló] cual era la situación, el enemigo, las tropas con las que se contaba, las agregaciones y segregaciones, las

misiones a elementos de maniobra, las reservas, la inteligencia a seguir, los objetivos, los mandos, las comunicaciones y las instrucciones de la coordinación.

REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS

A SOLDADOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO

ESPECIAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS /

FALLA PROBADA DEL SERVICIO / ACTUACIÓN IRREGULAR DE LA

ADMINISTRACIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

RIESGO EXCEPCIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / FUERZA MAYOR / HECHO DEL TERCERO / RUPTURA DEL

NEXO DE CAUSALIDAD

[L]a Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo

causal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las causales eximentes de responsabilidad del Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de

2000, rad. 11401, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR

DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / DIFERENCIA ENTRE SOLDADO VOLUNTARIO Y SOLDADO CONSCRIPTO / SERVIDOR PÚBLICO CON FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / CONDICIÓN DE MILITAR / AGENTE DE POLICÍA / DETECTIVE DEL DAS / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / DEBERES CONSTITUCIONALES DE LA FUERZA PÚBLICA / DEFENSA DEL ESTADO En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prestación del servicio militar como obligación

constitucional, cita: Corte Constitucional, sentencia T-250 del 30 de junio de 1993,

M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

DETERMINACIÓN DE CALIDAD DE PADRE DE CRIANZA / PARENTESCO DE

CONSANGUINIDAD / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA /

PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO /

DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / EFICACIA DEL TESTIMONIO /

JUEZ COMISIONADO / RELATO DEL TESTIGO / AFECTACIÓN DEL ENTORNO FAMILIAR La demostración de la calidad de padre de crianza […], así como del parentesco en el primer, segundo y tercer grados de consanguinidad entre las víctimas y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquéllos. Perjuicio que, en el caso concreto aparece además demostrado con el testimonio rendidos ante el Juez Civil Municipal de Cimitarra, Santander, en virtud de comisión conferida por el a quo, por los [testigos] quienes aseguraron que la muerte del [soldado] fue muy dolorosa para toda su familia por los fuertes lazos que los unían.

DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL / DECLARACIÓN ANTE NOTARIO /

OMISIÓN DEL VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL /

REQUISITOS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA ANTICIPADA / PRUEBA JUDICIAL / AFIRMACIÓN BAJO

JURAMENTO / PRUEBA SUMARIA

[L]as declaraciones extrajuicio rendidas […] ante la Notaria Única de Cimitarra,

Santander, y las rendidas […] ante la Notaria 57 del Círculo Notarial de Santafé de Bogotá […] y aportadas con la demanda, carecen de valor probatorio por cuanto no cumplen con los requisitos que para su valoración exigen los artículo 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen, de una parte, que solo podrán ser valoradas las declaraciones allegadas al proceso con carácter de prueba anticipada, cuando se trate de testigos que estén gravemente enfermos y siempre y cuando se efectúe el testimonio con citación de la parte contraria y, de otra parte, que los testimonios con fines judiciales rendidos ante los notarios, solo tendrán valor probatorio en la medida en que el peticionario afirme bajo la gravedad del juramento que el mismo sólo esta destinado a servir de prueba sumaria.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 298 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 299

FIJACIÓN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR MUERTE / PARÁMETROS

PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ARBITRIO JUDICIAL / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA / DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE / MONTO DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / SALARIO BASE

PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES / GASTOS DE

SOSTENIMIENTO DE LA VÍCTIMA / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN

DEL LUCRO CESANTE / MADRE DEL SOLDADO REGULAR

[P]ara establecer el valor de la indemnización a reconocer a título de perjuicios morales, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual fijó tal indemnización en salarios mínimos legales mensuales. En consecuencia, en uso del arbitrio judicial, la Sala reconocerá en favor de los demandantes [los perjuicios morales]. [L]a liquidación del lucro cesante se hará con base en el salario mínimo legal mensual vigente, por ser superior a la suma actualizada del salario mínimo legal mensual vigente de la época de los hechos. Suma a la cual se adicionará el 25% de la misma como valor de las prestaciones sociales. De esa suma se descontará el 25% que corresponde a lo que el occiso destinaría para su sostenimiento personal, para un total de $432.656,25, suma que corresponderá a la base de liquidación del lucro cesante a favor de la madre del occiso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fijación del monto por indemnización de perjuicios morales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, rad. 13232, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 07001-23-31-000-1998-00268-01(18060)

Actor: MARÍA OLIMPIA PINZÓN LUENGAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 26 de agosto de 1999, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, la cual será revocada.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Arauca el 26 de noviembre de 1998, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores María Olimpia Pinzón Luengas, Fabio León Fernández Martínez y Yolanda Marín Pinzón, quien obra en nombre propio y en representación de la menor Gina Paola Suárez Marín, formularon demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad, de los daños y perjuicios sufridos con ocasión de la muerte del joven HERMES ANTONIO MARÍN PINZÓN, el 11 de julio de 1997, en el municipio de Arauquita, Arauca, cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.

A título de indemnización solicitaron el pago de: (i) por perjuicios morales una suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes; (ii) por perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, a favor de los

demandantes, la cuantía que se demuestre al interior del proceso, correspondiente a la privación de la ayuda económica que percibían por parte del joven Marín Pinzón, y además solicitaron como pretensión subsidiaria, en caso de que no se demuestre la cuantía de la ayuda económica por ellos percibida, que se cuantifique por razones de equidad en 6.000 gramos de oro; (iii) por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, la suma de $500.000.000, debidamente actualizada y (iv) los intereses legales corrientes y los intereses moratorios.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: el 11 de julio de 1997 aproximadamente a las 5:15 A.M., el joven Hermes Antonio Marín Pinzón, quien se encontraba prestando el servicio militar en la Compañía “A” del Batallón de Ingenieros No. 18, adscrito a la Brigada 18 del Ejército Nacional con sede en Arauca, mientras desarrollaba, junto a sus demás compañeros del Batallón, la misión denominada “operación relámpago” en la vereda de Aguachica en el municipio de Arauquita, Arauca, sostuvieron un enfrentamiento armado con “narcobandoleros de la compañía Simacota del E.L.N.”, y como consecuencia del referido enfrentamiento, el soldado Marín Pinzón recibió un “tiro en la cabeza quedando gravemente herido”. El daño se produjo por falta planeación en el operativo y de inteligencia y táctica militar, dado que los

Comandantes y superiores jerárquicos de la compañía no se percataron que los subversivos se encontraban “subidos en los árboles”, circunstancia que conllevó a que los soldados fueran un blanco fácil para el enemigo, produciéndose 10 bajas en el Ejército Nacional, entre los cuales se encontraba el soldado Marín. Además, los soldados fueron enviados a una “zona roja” sin “conocer el área o región y aún más grave los guías que les proporcionaron tampoco conocían el terreno”, sin el adecuado armamento pues no tenían ni casco blindado, ni botas, ni camuflado especial para el desarrollo de la operación y sin contar con refuerzos y apoyo oportuno para el enfrentamiento, máxime cuando el 6 de julio de la misma anualidad, es decir 5 días atrás, en la misma zona habían perecido 23 soldados a manos de los subversivos.

3. La oposición de la demandada La entidad demandada se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y adujo que el soldado Hermes Marín Pinzón era un soldado voluntario que asumió, al momento de ingresar al Ejército Nacional, los riesgos propios en el desarrollo de su actividad, además de contar con la preparación adecuada para participar en combates.

4. La sentencia recurrida.

El Tribunal A quo negó las súplicas de la demanda. Señaló que el soldado Hermes Antonio Marín Pinzón al momento de su muerte no se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, es decir, que no tenía la calidad de conscripto, sino que por el contrario era un soldado regular que pertenecía a un grupo de

contraguerrilla, por lo que contaba con la suficiente formación militar para afrontar situaciones como la que se presentó en el caso en concreto, máxime cuando al ingresar al Ejército Nacional asumió los riesgos propios de su actividad, como el hecho de entrar en combate con grupos subversivos. Concluyó que no se encuentra demostrado con el acervo probatorio la falla del servicio por parte de la entidad demandada sino que, por el contrario, está acreditado que la muerte del soldado Marín se produjo dentro del ejercicio de la actividad militar “asumiendo el riego normal que la misma conlleva”.

5. Lo que se pretende con la apelación.

La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal A quo y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el joven Hermes Antonio Marín Pinzón al momento de su muerte ostentaba la calidad de soldado conscripto, es decir que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, de conformidad con lo demostrado dentro del plenario y con lo preceptuado en los artículos 13, 20 y 38 de la Ley 48 de 1993 y en el artículo 2 de la Ley 131 de 1985. Agregó que con el recorte del periódico “El Tiempo” de 12 de julio de 1997, que no fue valorado por el A quo, se acreditó que la muerte del soldado Marín ocurrió debido a “la negligencia de los superiores al no prever y tener en cuenta las sucesivas trampas en la zona del oleoducto que les colocó la guerrilla”.

6. Actuación en segunda instancia.

La Sala precisa que el 24 de octubre de 2000, durante el término de traslado para alegar la parte demandante arrimó al expediente un escrito mediante el cual sustentó nuevamente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal A quo. Por haberse allegado dicho escrito ante esta Corporación en la etapa de alegaciones, la Sala lo tomará como alegatos de conclusión. 6.1 La parte demandante señaló que el señor Hermes Antonio Marín Pinzón, al momento de su muerte se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, razón por la cual ostentaba la calidad de soldado regular o conscripto y no la de soldado voluntario o profesional. Agregó que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio al enviar a una zona de alto riesgo a un soldado conscripto que a diferencia de un soldado profesional o voluntario no está entrenado para luchar contra la subversión y en el manejo adecuado de las armas, y mucho menos, en las tácticas militares, máxime cuando el 6 de julio de 1997, es decir 5 días atrás, en la misma zona habían muerto 23 soldados que conformaban una patrulla militar como consecuencia de una emboscada de un grupo al margen de la ley. Señaló que el soldado Marín Pinzón junto con sus otros compañeros de Batallón habían caminado toda la noche del 10 de julio de 1997, razón por la cual al presentarse la emboscada en horas de la madrugada del 11 de julio, se encontraban totalmente agotados por lo que “fueron presa fácil de los hombres

al margen de la ley que les cegó (sic) la vida a 11 uniformados”. Concluyó que el señor Hermes Antonio Marín Pinzón de conformidad con lo establecido en las Leyes 131 de 1985 y 48 de 1993, era un soldado regular que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y que por lo tanto no tenía la obligación de soportar el daño al que fue sometido. 6.2 La parte demandada señaló que el soldado Marín Pinzón pertenecía a la Compañía “A” de contraguerrilla por lo que a su ingreso recibió el entrenamiento y preparación adecuada para el combate, así como el material bélico necesario para el mismo. Adujo que la muerte del señor Marín se produjo en combate y por acción del enemigo, es decir, por el hecho de un tercero totalmente ajeno a la administración. Agregó que al tener la calidad de soldado del Ejército Nacional, tenía la obligación de asumir los riesgos propios del servicio que prestaba, por lo que no puede imputársele responsabilidad a la administración por ese hecho. Concluyó que en el caso en concreto no puede aplicarse la presunción de que los soldados al dejar el servicio lo deben hacer en las mismas condiciones en las que ingresaron, dado que la muerte de Hermes Marín Pinzón “se produjo por acción del enemigo, riesgo propio del servicio”. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, en proceso de doble instancia, seguido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en el que

se negó la responsabilidad patrimonial de la entidad por la muerte del joven Hermes Antonio Marín Pinzón, decisión que habrá de revocarse, con fundamento en las siguientes consideraciones:

2. El daño sufrido por los demandantes 2.1 Está demostrado en el proceso que el joven Hermes Antonio Marín Pinzón falleció el 11 de julio de 1997, en el municipio de Arauquita, Arauca, según se acreditó con el registro civil de la defunción [fl. 62 C-2, copia auténtica], con el acta de levantamiento de cadáver No. 033-97 [fls. 76 a 78 C-2, copia auténtica] y con el protocolo de la necropcia médico legal, en el cual se concluyó que la causa de la defunción fue: “Shock Neurogénico, secundario a múltiples laceraciones cerebrales, secundario a herida por proyectil de arma de fuego. Probable manera de muerte: presunto homicidio”. [fls. 69 a 71 c-2, copia auténtica]. 2.2. Igualmente, está acreditado que la muerte del señor Hermes Antonio Marín Pinzón causó daños a Maria Olimpia Pinzón Luengas, Yolanda Marín Pinzón y Gina Paola Suárez Marín, quienes demostraron ser su madre, hermana y sobrina, respectivamente, según consta en los registros civiles de nacimiento de aquéllos

[fls. 22, 23 y 25 C-1, copia auténtica], y el señor Fabio León Fernández Martínez demostró ser el padre de crianza de aquél con los testimonios de los señores

Artemio Mosquera Ayala y Hermes Lujan Chacón Amado [fls. 135 a 137 C-1]. En efecto, el señor Artemio Mosquera Ayala en el testimonio que rindió ante el Juez Civil Municipal de Cimitarra, Santander, por comisión efectuada por el A quo, manifestó lo siguiente: “PREGUNTADO: Diga a éste despacho si conoció de vista, trato o comunicación al señor HERMES ANTONIO MARÍN PINZÓN, fallecido y en caso afirmativo desde cuanto tiempo y por qué motivo. CONTESTO: Si lo conocí, porque yo era amigo de la mamá y el papá de él que son…MARÍA OLIMPIA PINZÓN LUENGAS y el padrastro…FABIO LEÓN FERNÁNDEZ, yo iba a la casa de ellos y viven en la calle primera. Los conocí hace unos diez años.

PREGUNTADO: Diga a éste despacho si el señor HERMES ANTONIO MARÍN PINZÓN, llevaba vida en común y bajo el mismo techo con sus padres.

CONTESTÓ: Si, él vivía con la mamá y el padrastro y con una hermana que se llama YOLANDA MARÍN PINZÓN.” La demostración de la calidad de padre de crianza del señor Fabio León Fernández Martínez, así como del parentesco en el primer, segundo y tercer grados de consanguinidad entre las víctimas y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquéllos.

Perjuicio que, en el caso concreto aparece además demostrado con el testimonio rendidos ante el Juez Civil Municipal de Cimitarra, Santander, en

virtud de comisión conferida por el a quo, por los señores Artemio Mosquera Ayala y Hermes Lujan Chacón Amado quienes aseguraron que la muerte del señor Hermes Antonio Marín Pinzón fue muy dolorosa para toda su familia por los fuertes lazos que los unían [fls. 135 a 137 C-1]. Cabe precisar que las declaraciones extrajuicio rendidas por los señores Artemio Mosquera Ayala y Hermes Luján Chacón Amado, ante la Notaria Única de Cimitarra, Santander, y las rendidas por los señores María del Carmen Luengas Morales y Susana Zambrano Murcia, ante la Notaria 57 del Círculo Notarial de Santafé de Bogotá [fls. 33, 34 y 37 C-1] y aportadas con la demanda, carecen de valor probatorio por cuanto no cumplen con los requisitos que para su valoración exigen los artículo 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen, de una parte, que solo podrán ser valoradas las declaraciones allegadas al proceso con carácter de prueba anticipada, cuando se trate de testigos que estén gravemente enfermos y siempre y cuando se efectúe el testimonio con citación de la parte contraria y, de otra parte, que los testimonios con fines judiciales rendidos ante los notarios, solo tendrán valor probatorio en la medida en que el peticionario afirme bajo la gravedad del juramento que el mismo sólo esta destinado a servir de prueba sumaria “en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba”, y sólo tendrían valor para dicho fin. Como en el sub examine, las declaraciones extrajuicio allegadas al proceso con el fin de acreditar la convivencia entre la señora María Olimpia Pinzón Luengas y el

señor Fabio León Fernández Martínez, y la calidad de padre de crianza de este respecto del joven Hermes Antonio Marín Pinzón, no cumplen con los requisitos exigidos por los artículos 298 y 299 ibídem, no pueden ser valoradas.

3. El hecho causante del daño En relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos en los cuales falleció el joven Marín Pinzón, el acervo probatorio está integrado por aquellas pruebas practicadas o aportadas directamente en este proceso, conformadas por el informativo administrativo por muerte suscrito por el Comandante (E) del Batallón Rafael Navas Pardo, por la certificación de fecha 14 de julio de 1997 suscrita por el Jefe de Sección de Soldado del Departamento de Personal del Comando del Ejército, la constancia de fecha 31 de marzo de 1999 suscrita por el Jefe de Personal del Batallón Rafael Navas Pardo y por la Orden de Operaciones No. 043 de 10 de julio de 1997 suscrita por el Comandante del Batallón Contraguerrilla No. 49 “Héroes de Tarazá”.

Muestran las pruebas, de una parte, la condición de conscripto del señor Hermes Antonio Marín Pinzón y, de otra parte, que se encontraba en servicio activo, para el día 11 de julio de 1997, fecha en la que falleció. De ello da cuenta: (i) la certificación de 14 de julio de 1997 suscrita por el Jefe de la Sección de Soldados del Departamento de Personal del Comando del Ejército [fl. 32 C-1, copia auténtica], en la que se consignó que el señor Marín Pinzón ostentaba el grado de “Soldado

Regular” y (ii) la constancia de 31 de marzo de 1999 suscrito por el Jefe de Personal del Batallón Rafael Navas Pardo, en donde se anotó “1. Que el extinto MARÍN PINZÓN HERMES ANTONIO…fue miembro activo del ejército nacional para el día de los hechos, 11 Julio – 97, se encontraba como Soldado Orgánico del Batallón Navas Pardo. 2. Ingresó a la Institución el día 22 de mayo de 1996…y falleció el día 11 de julio de 1997. Tiempo de servicio: 11 MESES.” [fl. 50 C-1, original.

4. Título de imputación aplicable en el caso concreto Según la entidad demandada el daño sufrido por el demandante no le es imputable porque se originó en los denominados riesgos inherentes al servicio por lo que deben ser asumidos por éste, máxime cuando la administración ya cumplió con su obligación de pagarle la indemnización respectiva por las lesiones sufridas.

En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS1, porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes 1 Ha dicho la Sala que “quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho

daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”2, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”3. Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares4, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas5; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos6; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente

establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia expediente radicado al No. 12.799. 2 Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993. 3 Artículo 216 de la Constitución Política. 4 Sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp: 6465, entre otras. 5 En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”. 6 En sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 15.445, dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad

frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando