CE-SECCION TERCERA-07001-23-31-000-2000-00103-01(23218)-2005

ACCIÓN DE REPETICIÓN / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CONSULTA DE LA SENTENCIA / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA GRAVE / DOLO / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / PRUEBA DEL DOLO En la legislación vigente al momento del hecho, sobre el punto de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente del Estado, la Sala encuentra que la muerte del soldado […], por la cual la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército) concilió con la parte demandante y le pagó, tuvo su origen en la conducta dolosa del soldado […]. Se comprobó la voluntariedad dolosa del soldado [demandado], como dan cuenta las pruebas trasladadas del expediente contentivo de la investigación penal. […] De todo el relato verbal y escrito representativo de los hechos, se demuestra fehacientemente la conducta dolosa con que actuó el soldado [demandado]. En consecuencia, la Sala encuentra que el A Quo acertó al declarar [al demandado], responsable de los perjuicios que sufrió la Nación, y al ordenarle el reembolso de la suma que pagó la Nación a las víctimas indirectas que demandaron y triunfaron en sus pretensiones procesales.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

REPRESENTACIÓN JUDICIAL POR CURADOR

Para cuando la Nación interpuso la demanda de repetición, febrero de 2000, como para cuando el A Quo dictó la sentencia consultada, 15 de diciembre del mismo año, aún el Congreso no había expedido la ley 678 de 3 de agosto de 2001. Por lo tanto, la Sala se fundamentará exclusivamente en los artículos 90 Constitucional y 77, 78 y 86 del Código Contencioso Administrativo. […] Esas normativas contienen los requisitos formales y sustanciales de la acción de repetición, los cuales deben verificarse en el caso, debido a que el grado jurisdiccional de consulta se surte a favor de quien fue representado por curador ad litem. REQUISITOS FORMALES: De tipo declarativo y constitutivo: o la condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pago, a cargo de ésta, derivada de una conciliación. De ejecución efectiva: o del pago de la indemnización fijada en una condena judicial o de la suma conciliada por la entidad pública demandada. REQUISITO SUSTANCIAL O DE FONDO: Comprobación de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o del ex servidor repetido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE / DOLO La calificación de la conducta del servidor o del ex servidor – gravemente culposa

o dolosa – constituye el parámetro predominante en el Código Contencioso Administrativo – contenido en el decreto ley 01 de 1º de marzo de 1984 – y en la Constitución Política de 1991, en las acciones de repetición y en la prosperidad del llamamiento en garantía en proceso de reparación directa. […] El DOLO o la CULPA GRAVE, como presupuesto de fondo en la acción de repetición, lo resalta la jurisprudencia del Consejo de Estado; igualmente la de la de la Corte Constitucional al pronunciarse, el 31 de enero de 2001, sobre la demanda de constitucionalidad del artículo 77 del C. C. A.; aludió al inciso 2º del artículo 90 de la Carta Política para concluir las diferencias entre la responsabilidad propiamente del Estado y la responsabilidad de sus agentes; dijo que en la responsabilidad del Estado, la obligación de reparación por parte del mismo es directa, pues “debe responder patrimonialmente siempre que el daño antijurídico le es imputable, independientemente de que exista o no responsabilidad propia de uno de sus agentes”, mientras que en la responsabilidad de los agentes del Estado frente al Estado, éste sólo puede ejercer la acción de repetición contra aquél si éste ha actuado en forma dolosa o gravemente culposa. […] Por lo demás, resulta interesante que los artículos 90 constitucional y 77, 78 y 86 del Código Contencioso Administrativo para efectos de la responsabilidad del Estado amplían la gama de posibilidades en el estudio de los títulos jurídicos, en contraste con la responsabilidad del agente para el reembolso o repetición, la cual sólo se analiza

bajo el título jurídico de la culpa grave o del dolo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los daños que causen los agentes del Estado por culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 1994, rad. 8483, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 21 de octubre de 1994, rad. 9618, C. P. Julio César Uribe Acosta; sentencia de 12 de abril de 2002, rad. 13922, C. P. German Rodríguez Villamizar; auto de 22 de mayo de 2003, rad. 23532, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

Corte Constitucional, sentencia de 31 de enero de 2001, rad. C-100, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez; sentencia de 12 de abril de 2000, rad. C-430, M. P. Antonio Barrera Carbonell.

DOLO / CONCEPTO DE DOLO / CULPA GRAVE / CONCEPTO DE CULPA

GRAVE [E]l dolo siempre equivale al conocimiento y a la intencionalidad del agente que causa el daño, mientras que la culpa aún la grave, alude al descuido; es decir, que en el dolo el agente del daño es plenamente consciente de la conducta a realizar,

pues su aspecto volitivo interactúa en forma consciente con su mente y su cuerpo; en la culpa el agente del daño responde a algo no buscado, que resulta del descuido, de la inadvertencia o de la desatención. Por tanto, siendo de mayor relevancia el aspecto subjetivo del dolo, tanto así que pocas son las regulaciones que equiparan ambos conceptos y en su gran mayoría, castigan con mayor rigidez y ahínco las conductas dolosas que las culposas, pues dentro de la experiencia humana, el daño padecido por la víctima puede ser igual, pero desde el punto de vista de la conducta, excede todo parámetro de tolerancia humana, el que se origina en la intención consciente del sujeto activo frente a aquel que deviene de su descuido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 07001-23-31-000-2000-00103-01(23218)

Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA

Demandado: ERNESTO MEDINA HERNÁNDEZ

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA DE LA SENTENCIA)

I. En virtud de la prelación de fallo para asuntos en los cuales se conoce exclusivamente en el grado jurisdiccional (Acta 040 de 9 de diciembre de 2004), le corresponde a la Sala decidir la consulta frente a la sentencia de 15 de diciembre de

2000, que profirió el Tribunal Administrativo de Arauca, en la cual dispuso: “1. Declárese al señor Ernesto Medina Hernández, administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional), quien fuera condenada por los hechos ocurridos el 02 de julio de 1995 en el sitio denominado San Lorenzo, Municipio de Arauquita, Arauca, donde falleció el soldado Robinson Vásquez Herrera y declarada responsable administrativamente mediante sentencia del 24 de julio de 1995 proferida por este Tribunal dentro del expediente No. 138.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al señor Ernesto Medina Hernández a pagar a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional), la suma de sesenta y un millones ciento ochenta mil quinientos ochenta y cinco pesos ($61’.180.585) m/cte, más la respectiva actualización, correspondiente a la totalidad del dinero que tuvo que pagar la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) con ocasión de la sentencia condenatoria referida en el numeral anterior, la cual fue cumplida mediante las resoluciones Nos. 00773 del 25 de febrero de 1998 y 02997 del 28 de julio de 1998.

3. En caso de no ser impugnada la presente decisión, envíese para ante el Honorable Consejo de Estado, en grado jurisdiccional de consulta.

4. Dése cumplimiento a la presente sentencia dentro de los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C. C. A.

5. Expídanse las copias necesarias para el cumplimiento de esta sentencia, con las

precisiones del art. 115 del C. P. C.”. fols. 107 y 108 c. ppal).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA: La presentó la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército), en ejercicio de la acción de repetición, el día 9 de febrero de 2000 y la dirigió frente al señor Ernesto Medina

Hernández.

1. PRETENSIONES: “1. Que se declare responsable a Ernesto Medina Hernández de los perjuicios ocasionados a la Nación Ministerio de Defensa Nacional, condenada administrativamente por los hechos ocurridos el 2 de julio de 1995, en el municipio de Arauquita Arauca, en los que murió el soldado Robinson Vásquez Herrera, dando lugar a la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca en fallo del 24 de julio de 1997, y conciliada en el Honorable Consejo de Estado el 27 de noviembre de 1997.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al señor Ernesto Medina Hernández al pago total o parcial de la suma que la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército), fue condenada a pagar a las víctimas del perjuicio. Pago que deberá realizar a favor de la Nación (Ministerio de Defensa).

3. Que la sentencia que ponga fin al presente proceso, sea de aquellas que reúna los requisitos exigidos por los artículos 68 del C. C. A. y 488 del C. P. C., que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo.

4. Que el monto de la condena que se profiera contra el señor Ernesto Medina

Hernández, sea actualizado hasta el momento del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C. C. A.

5. Que se condene en costas al demandado.

6. Que me sea reconocida personería jurídica para actuar como apoderada de la parte demandante en este proceso” (fols. 2 y 3 c. ppal).

En los fundamentos de derecho se invocaron los artículos 90 Constitucional; 77, 78 y 86 del C. C. A. Con la demanda se aportaron copias autenticadas de las resoluciones 00773 de 25 de febrero de 1998, de la sentencia condenatoria de 24 de julio de 1997 del Tribunal Administrativo de Arauca, del Acta de Conciliación de 27 de noviembre de 1997 que se realizó en el Consejo de Estado que incorpora el auto aprobatorio y el original de certificación suscrita por el Pagador Principal del Ministerio de Defensa Nacional de la fecha de pago de las resoluciones precitadas y copia de la resolución 02997 de 28 de julio de 1998 “por la cual se aclara la resolución No. 00773 del 25 de febrero de 1998”, y de la cual es autora la Nación, demandante en repetición..

2. ACTUACIÓN PROCESAL:

a. El Tribunal admitió la demanda el 25 de febrero de 2000; notificó esta providencia al señor Agente del Ministerio Público, el día 1 de marzo de 2000 (fol. 57 vto. c. ppal) y al demandado, mediante edicto emplazatorio del 16 de mayo siguiente (fol. 72 c. ppal). Luego, ante la no comparecencia del demandado le designó curador ad litem, el 4 de julio de

2000, el cual se posesionó el día 25 siguiente; fue notificado de la demanda el 26 posterior (fols. 73 y 75 c. ppal). b. El CURADOR AD LITEM al contestar la demanda, se atuvo a las resultas probatorias en cuanto a las pretensiones. Propuso la excepción de ausencia de supuesto fáctico, por cuanto la demanda no incluyó capítulo de hechos, a pesar de la exigencia del artículo 137 C. C. A., concordante con el 75 del C. P. C. (fols. 77 a 78 c. ppal). c. El proceso se abrió a pruebas el 11 de septiembre de 2000; se decretaron las solicitadas por las partes y, de oficio, se ordenó allegar, como prueba trasladada, copia del expediente 138, demandante Rafael Antonio Támara y otros contra la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército), concretamente la investigación penal, el informe rendido por el Ejército Nacional, con ocasión de la muerte del soldado Ernesto Hernández Medina y los testimonios obrantes dentro del proceso penal, que guarden relación con los hechos que dieron origen a esta acción (fols. 80 a 81 c. ppal). d. La etapa de alegatos se dispuso el 17 de octubre de 2000 (fol. 83 c. ppal); no allegó escrito el demandado. . LA PARTE ACTORA, Nación Colombiana, solicitó la condena del demandado al pago total o parcial de la suma que tuvo que pagar por el daño antijurídico que causó a terceros. Partió del principio constitucional de responsabilidad patrimonial del Estado (art. 90 C. N) y de la

jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la posibilidad de que la entidad pública condenada llame en garantía a su agente o lo demande en acción de repetición, para concluir que en el caso, las pruebas obrantes en el proceso se pudo establecer, del informe de la muerte del soldado Vásquez Herrera, que se causó por la acción irregular del SOLDADO ERNESTO MEDINA HERNÁNDEZ, al incumplir las órdenes del superior, pues optó por ponerse a jugar tejo y a ingerir licor; que de las diligencias que adelantó el Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar dentro del sumario 694, se demostró que ocurrió un altercado entre los dos soldados, a tal punto que los tuvieron que separar; y posteriormente, el soldado Medina Hernández disparó a quemarropa contra el soldado Robinson Vásquez Herrera; luego se evadió. Por otra parte, la Fiscalía decretó medida de aseguramiento de detención preventiva contra el soldado victimario por los delitos de homicidio, desobediencia y peculado culposo, en providencia de 29 de agosto de 1995 y la Nación (Ministerio de Defensa) dio cumplimiento al acuerdo conciliatorio logrado en dicho proceso, mediante resoluciones 00773 de 25 de febrero de 1998 y 02997 de 28 de julio de 1998 y pagó, como así se corrobora con la certificación suscrita por el pagador principal. Dedujo de todo lo anterior que el actuar del soldado Medina Hernández fue doloso, toda vez que cometió la ilicitud con voluntad de realizarlo “teniendo en cuenta que cuando se presentó el altercado entre los dos soldados, éstos

fueron separados y fue con posterioridad que le disparó a quemarropa a Robinson Vásquez Herrera, sin que éste último estuviera armado al momento de los hechos, conforme se evidencia del informe del Comandante de la Contraguerrilla Búfalos No. 3” (fols. 89 a 93 c. ppal). . El MINISTERIO PÚBLICO solicitó acceder a las súplicas de la demanda. Conceptuó que de la sentencia condenatoria en firme, se colige la legitimación por activa de la entidad pública actora para demandar en repetición al exmilitar Medina Hernández, en busca de resarcir el perjuicio económico causado en últimas al erario público y añadió que se encuentra suficientemente probada la responsabilidad patrimonial del exsoldado voluntario demandado, no sólo por los soportes que tuvo en cuenta el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca para condenar al Estado, sino porque tanto del proceso penal como del disciplinario, aparece que el exsoldado victimario fue sujeto activo de una conducta antijurídica, desde el punto de vista penal y del derecho disciplinario militar. Y desde el punto de vista de la responsabilidad civil extracontractual, se enmarca dentro de la previsión del artículo 90 constitucional, pues las pruebas son indicadoras de que el exmilitar actuó con dolo manifiesto y en consecuencia, le es aplicable, en toda su extensión, lo dispuesto en el inciso segundo del mandato constitucional precitado (fols. 94 a 96 c. ppal).

3. SENTENCIA CONSULTADA Declaró administrativamente responsable al EX SOLDADO ERNESTO MEDINA HERNÁNDEZ, por los perjuicios ocasionados a la Nación, como consecuencia de la

condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia de 24 de julio de 1995, al encontrarla responsable y al condenarla a indemnizar los perjuicios ocasionados por la muerte del soldado Robinson Vásquez Herrera, condena que se concilió en segunda instancia ante el Consejo de Estado. Relacionó las pruebas; destacó la sentencia condenatoria proferida en el juicio de reparación directa, el acta contentiva de la audiencia de conciliación que se llevó a cabo ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, el día 27 de noviembre de 1997, las resoluciones 773 de 25 de febrero y 2997 del 28 de julio de 1998, en las cuales se concretó administrativamente el reconocimiento y pago de la condena judicial y las constancias suscritas por el Tesorero Principal del Ministerio de Defensa Nacional por las cuales se hace constar que las resoluciones precitadas fueron canceladas al apoderado de la parte actora en el proceso de reparación directa. Señaló la normatividad vigente y las características y el alcance de la acción de repetición y concluyó que la sentencia que se profirió dentro del proceso de reparación directa determinó la responsabilidad de la Nación, ante la muerte del soldado Vásquez Herrera, “a manos del soldado Ernesto Medina Hernández y evidentemente, se verifica en el proceso, que con el actuar doloso del hoy demandado se ocasionó el daño grave que originó la responsabilidad administrativa del ente oficial al que pertenecía y la suya propia, que ahora se examina mediante esta acción de repetición”. Destacó que de la sentencia que sirve de título a la acción de repetición aparece una

obligación clara, expresa y exigible y a favor de la parte actora Nación; que además, dicho fallo se encuentra en concordancia con la demanda y con la contestación y es congruente y que está plenamente probado que el exsoldado Medina, el día 2 de julio de 1995, luego de sostener un altercado con el soldado Robinson Vásquez Herrera “y de haber sido separados, éste posteriormente y con su arma de dotación oficial disparó contra el soldado Vásquez, causándole graves heridas las cuales le produjeron en forma instantánea la muerte y que luego de cometido el ilícito, se evadió de la guarnición militar”; que se probó entonces el dolo y que con esa conducta dolosa causó daño, por lo tanto la entidad que indemnizó puede repetir contra éste. Y advirtió la necesidad de que se surta el grado jurisdiccional de consulta, porque el demandado lo representó curador ad litem (fols. 98 a 108 c. ppal).

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. El Consejo de Estado ordenó tramitar el grado jurisdiccional de consulta y correr traslado para que las partes y el Ministerio Público alegaran de conclusión, mediante auto de 24 de septiembre de 2002 (fols. 116 y 117 c. ppal).

2. El MINISTERIO PÚBLICO solicitó la confirmatoria de la sentencia, con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional C-832 de 2001, la cual se pronunció sobre los presupuestos de la acción de repetición: condena contra la entidad pública; pago de la condena por parte de la entidad pública y producción de daño antijurídico a partir de la conducta dolosa o gravemente

culposa del funcionario o antiguo funcionario público. Relacionó las pruebas sobre el cumplimiento de cada uno de los presupuestos: sentencia condenatoria contra la entidad pública, conducta dolosa del agente y pago de la condena que se acreditó con las resoluciones 773 y 2997 de 1998 y con las constancias de la Tesorería (fols. 118 a 126 c. ppal). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sección Tercera del Consejo de Estado procede a proferir sentencia, previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el grado jurisdiccional de consulta contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Arauca, el día 15 de diciembre de 2000, en tanto el demandado condenado, en acción de repetición, lo representó curador ad LITEM, como lo señala el artículo 184 del C. C. A, siempre que el curador no la hubiere apelado; la consulta se surte a favor del así representado.

A. ANTECEDENTE DEL JUICIO DE REPETICIÓN Por los hechos de muerte del SOLDADO VÁSQUEZ a manos del SOLDADO MEDINA HERNÁNDEZ, el Consejo de Estado ha conocido en dos oportunidades: . La primera por el recurso de apelación que instauró la Nación contra la sentencia condenatoria de 2 de octubre de 1997, que profirió el Tribunal Administrativo de Arauca, dentro de la acción de reparación directa que instauraron la COMPAÑERA PERMANENTE Y LA HIJA DE LA VÍCTIMA DIRECTA. La Sección en fallo de 9 de octubre de 20031 revocó la decisión de primera instancia para negar las súplicas de la

demanda, por carencia de prueba en estado de valoración. . La segunda oportunidad por el recurso de apelación que se interpuso, en otro proceso que promovieron PADRES Y HERMANOS DEL OCCISO del soldado Vásquez, contra la sentencia condenatoria de reparación directa que también profirió el Tribunal de Arauca el 24 de julio de 1997. Este juicio terminó anormalmente, por acuerdo conciliatorio judicial logrado en segunda instancia. Luego, la Nación adelantó proceso de repetición contra su agente, que resultó condenado en primera instancia; y como estuvo representado por curador ad LITEM quen no apeló el fallo, se surte el grado jurisdiccional de consulta.

B. DEFENSA QUE PLANTEÓ EL DEMANDADO, ex agente, EN PRIMERA INSTANCIA: Señaló que la demanda que promovió la Nación en su contra y en acción de repetición, no contiene un capítulo de hechos como lo exige el numeral 3º del artículo 137 del C. C. A.

Pero, el Consejo de Estado observa que el demandado no recurrió el auto admisorio de la demanda que se dictó el 25 de febrero de 2000, fecha para la cual el Legislador había dispuesto, en el inciso final del artículo 143 del C. C. A y para los procesos contencioso administrativos, que los hechos constitutivos de excepciones previas en el proceso civil – como es aquél – se podrían alegar como causales para recurrir. Por otra parte tal defecto de la demanda, que debió advertir el A Quo al momento de estudiar su admisión o el demandado dentro del término de ejecutoria del auto admisorio, no tiene la

virtualidad de erigirse, en este caso, en impeditivo procesal para decidir, en tanto la interpretación armónica de la demanda permite al particular demandado evidenciar que se repetía contra él, por la muerte de su compañero Vásquez, en atención a que el hecho físico de la muerte, desde el punto de vista de la autoría material, se le imputó a él y fue en últimas la causa generadora del pago de la condena que tuvo que realizar la Nación.

C. PRESUPUESTOS PARA LA RESPONSABILIDAD DEL DEMANDADO EN

REPETICIÓN: 1.Principio de legalidad: Para cuando la Nación interpuso la demanda de repetición, febrero de 2000, como para cuando el A Quo dictó la sentencia consultada, 15 de diciembre del mismo año, aún el Congreso no había expedido la ley 678 de 3 de agosto de 2001. Por lo tanto, la Sala se 1 Exp. 14.451. Actor: Marelbis Padilla y otra. C.P. Dr. German Rodríguez Villamizar. fundamentará exclusivamente en los artículos 90 Constitucional y 77, 78 y 86 del Código

Contencioso Administrativo. El artículo 90 de la Carta Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado al disponer que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, deberá repetir contra éste”. Y los artículos 77, 78 y 87 del C. C. A indican lo siguiente: “ARTÍCULO 77. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas,

los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. ARTÍCULO 78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere. ARTÍCULO 86. Mod. Dec. 2.304/89, art. 16. Mod. Ley 446/98, art. 31. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”. Esas normativas contienen los requisitos formales y sustanciales de la acción de repetición, los cuales deben verificarse en el caso, debido a que el grado jurisdiccional de consulta se surte a favor de quien fue representado por curador ad litem.  REQUISITOS FORMALES: De tipo declarativo y constitutivo: o la condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pago, a cargo de ésta, derivada de

una conciliación. De ejecución efectiva: o del pago de la indemnización fijada en una condena judicial o de la suma conciliada por la entidad pública demandada.  REQUISITO SUSTANCIAL O DE FONDO: Comprobación de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o del ex servidor repetido. La calificación de la conducta del servidor o del ex servidor – gravemente culposa o dolosa – constituye el parámetro predominante en el Código Contencioso Administrativo – contenido en el decreto ley 01 de 1º de marzo de 1984 – y en la Constitución Política de 1991, en las acciones de repetición y en la prosperidad del llamamiento en garantía en proceso de reparación directa. Luego, cuando el legislador expidió la ley 678 de 3 de agosto de 2001 no era un secreto que la acción de repetición ya existía desde antes de la Carta Política de 1991, como así quedó asentado en la exposición de motivos2 de esta ley. Dice que la génesis de la acción de repetición se remonta a 19763; advierte, con preocupación, que la aplicación de esta acción ha sido inane “ya por un régimen normativo débil, ya por una carencia absoluta de voluntad por parte de quienes tienen legitimación para incoarla”; refiere a que desde el punto de vista de la praxis judicial, los perjudicados o víctimas prefieren dirigir la demanda exclusivamente contra el Estado “al percibir de ésta un desgano absoluto por la defensa, que incluye la no vinculación procesal del funcionario que se sospecha obró con culpa grave o dolo”; de lo cual avizora dos aspectos negativos: el detrimento del presupuesto estatal y la

promoción de la arbitrariedad y corrupción de los servicios público; y después de aludir a las estadísticas de la Procuraduría y del Ministerio de Justicia sobre el número mínimo de acciones de repetición y los pocos llamamientos en garantía con fines de repetición dentro de los procesos ordinarios de responsabilidad del Estado, concluye: “Así las cosas, la creación de un texto normativo amplio y fuerte sobre la repetición es urgente y debe dirigirse a la consecución, entre otras, de las siguientes finalidades:

1. Intimidar a los servidores públicos con el objetivo de que no obren de manera negligente ni dolosa.

2. Reprimir moral y pecuniariamente y con severidad, mediante un proceso ágil con salvaguarda del derecho de defensa, las conductas gravemente culposas o dolosas de los agentes del Estado.

3. Promover los principios constitucionales de moralidad, eficiencia y economía en el ejercicio de la función pública.

4. Educar las actividades administrativas y las actuaciones de sus funcionarios en procura de una gestión pública que cumpla con eficiencia sus cometidos.

5. Recuperar parte de los dineros que el Estado ha pagado por las faltas de sus agentes.

6. Reducir el número de daños antijurídicos y por consiguiente de procesos judiciales de responsabilidad estatal....”.

El DOLO o la CULPA GRAVE, como presupuesto de fondo en la acción de repetición, lo resalta la jurisprudencia del Consejo de Estado4; igualmente la de la de la Corte 2 Ver proyecto de ley 131 de 1999 del Senado Gaceta No. 14 de 10 de febrero de 2000. Págs. 9 a 14). 3 Cronológicamente antecedentes más antiguos de dicha acción, se remontan al año de 1976, con

el decreto ley 150, continuando con el decreto ley 222 de 1983. Sólo que a partir del año de 1984, con al expedición del Código Contencioso Administrativo la regulación fue integral. Así lo refirió el doctor Ricardo Hoyos Duque en conferencia del Vigésimo Tercero Congreso de Derecho Procesal, nominada “algunas reflexiones sobre la acción de repetición”. Memorias del Congreso. Págs 381 y siguientes. 4 Ver sentencias de 25 de julio de 1994. Exp. 8483. Actor: Anselmo España Quiroz. C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo; de 21 de octubre de 1994. Exp. 9.618. Actor: Maritza Padilla Jojoa. C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta; de 12 de abril de 2002. Exp. 13.922. C. P. Dr. German Rodríguez Villamizar y auto de 22 de mayo de 2003. Exp. 23.532. Actor: Carlos Enrique Acevedo Gómez. Constitucional5 al pronunciarse, el 31 de enero de 2001, sobre la demanda de constitucionalidad del artículo 77 del C. C. A.; aludió al inciso 2º del artículo 90 de la Carta Política para concluir las diferencias entre la responsabilidad propiamente del Estado y la responsabilidad de sus agentes; dijo que en la responsabilidad del Estado, la obligación de reparación por parte del mismo es directa, pues “debe responder patrimonialmente siempre que el daño antijurídico le es imputable, independientemente de que exista o no responsabilidad propia de uno de sus agentes”, mientras que en la responsabilidad de los

agentes del Estado fre