CE-SECCION TERCERA-07001-23-31-000-2002-00132-01(28449)-2008

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA GRAVE / INTERÉS MORATORIO POR NO

PAGO OPORTUNO / PAGO TARDÍO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL

DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL

DEL CONTRATO ADICIONAL / REGISTRO PRESUPUESTAL / CONDUCTA

GRAVEMENTE CULPOSA / DESCONOCIMIENTO DE LA NORMA / NORMA

PRESUPUESTAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PAGO DE LA

OBLIGACIÓN / DETRIMENTO DEL PATRIMONIO / PATRIMONIO PÚBLICO /

CAUSACIÓN DEL INTERÉS MORATORIO

[E]l objetivo de este juicio de repetición es recuperar los dineros que pagó la entidad territorial por la mora en el pago de la suma de dinero que resultó a favor del contratista, a partir del día siguiente en que se suscribió el acta de liquidación bilateral del contrato de obra pública 0755 de 1994. Delimitado así el objeto de la controversia y revisado el material probatorio, la Sala encuentra acreditada la deuda del Departamento de Arauca a favor del [contratista] desde el 26 de agosto de 1997, […] que solamente se pagó hasta el 3 de mayo de 2000, esto es, 33 meses después. […] Para la Sala resulta extraña la conducta de los demandados, quienes no efectuaron los trámites necesarios para el pago de una deuda cierta y reconocida por el Departamento en el acta de liquidación bilateral del contrato de obra pública, a favor del contratista, máxime cuando los contratos adicionales estaban amparados por los certificados de disponibilidad y registro presupuestal respectivos. […] En síntesis, la conducta de los demandados es gravemente

culposa porque desconocieron las normas contractuales y presupuestales, dado que se abstuvieron de pagar la deuda a favor del contratista cuando el contrato de obra pública estaba amparado con disponibilidad y registro presupuestal; dejaron pasar más de 33 meses para efectuar el pago efectivo de la obligación, sin que intentaran un arreglo directo con el contratista para evitar el detrimento del patrimonio público y, al demorar el pago de la suma de dinero que debía la entidad territorial al contratista, causaron intereses moratorios en contra del Departamento de Arauca. En este caso es evidente el detrimento patrimonial del Departamento de Arauca, por cuanto debió pagar una suma de dinero superior a la que adeudaba, como consecuencia de la conducta gravemente culposa de sus representantes. […] Esta sentencia deberá cumplirse en los términos del artículo 335 del C. P. C., en consideración a que se trata de una condena impuesta a favor de una entidad pública, y por tanto, no resulta aplicable el artículo 177 del C. C. A., relativo a la ejecución en contra entidades de derecho público.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 121 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 14 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 335 / DECRETO LEY 01 DE 1984 – ARTÍCULO 177

LEY 678 DE 2001 / EXPEDICIÓN DE LA LEY / APLICACIÓN DE LA LEY /

APLICACIÓN INMEDIATA DE LA NORMA DE ORDEN PÚBLICO

[L]os hechos objeto de este proceso ocurrieron antes de la expedición de la Ley 678 de 2001 y, por tanto, dicha normativa no es aplicable en los aspectos sustanciales de este caso. No obstante lo anterior, en materia procesal, el caso en estudio sí se puede analizar a la luz de la Ley 678 de 2001, por tratarse de normas de orden público y, por ende, de aplicación inmediata.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el estudio de la culpa grave o dolo en la conducta del agente público conforme a las normas vigentes en la época de los hechos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006,

rad. 17482, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / AGENTE DEL ESTADO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / CONDENA JUDICIAL / OBLIGACIÓN DE PAGAR SUMA DE DINERO /

CONCILIACIÓN / TRANSACCIÓN / PRUEBA DEL PAGO / VALORACIÓN DE

LA CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CONDUCTA

GRAVEMENTE CULPOSA / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA PROCESAL / ACCIÓN DE REPETICIÓN La Sala ha explicado en varias oportunidades que, para la prosperidad de la acción de repetición, la entidad pública demandante debe acreditar los elementos que se analizarán a continuación: - La calidad de agente del Estado y la conducta

desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero que generó la condena, o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; - La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública, o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; - El pago realizado por parte de la Administración; y - La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de dictar sentencia, según se explicó. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa es un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos de procedencia de la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, rad. 18440, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, rad. 22099, C.

P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, rad. 22121, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2006, rad. 22189, C.

P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, rad. 24310, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, rad. 26171,

C. P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, rad. 29441, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, rad. 29659, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2006, rad. 30730, C. P. Ramiro Saavedra

Becerra.

OBLIGACIÓN DE PAGAR SUMA DE DINERO / SENTENCIA CONDENATORIA /

JUICIO EJECUTIVO / DETRIMENTO DEL PATRIMONIO / INTERÉS

MORATORIO / INTERÉS MORATORIO POR NO PAGO OPORTUNO /

SENTENCIA DECLARATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL /

PAGO DE LA CONDENA / OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL

ESTADO / AFECTACIÓN AL PATRIMONIO DEL ESTADO / CONDUCTA DEL

AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CONDUCTA GRAVEMENTE CULPOSA /

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR

PÚBLICO / CLÁUSULA GÉNERAL DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA JUDICIAL / PROCESO EJECUTIVO Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 6, 90 y 124 de la Constitución Política, 71 y 72 de la Ley 270 de 1996 y 2 de la Ley 678 de 2001, la obligación de la entidad pública de pagar una suma de dinero puede provenir de una sentencia proferida en juicio ejecutivo, en el que se revela una lesión al patrimonio del Estado que debe pagar intereses de mora, porque uno de sus Agentes retrasó o incumplió injustificadamente el pago dispuesto en una sentencia declarativa o en un acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual. La obligación de pagar una suma de dinero por una condena judicial emana del artículo 90 de la Constitución Política […]. Al establecer la posibilidad de que el Estado pudiera repetir contra sus Agentes, el Constituyente pretendió consagrar una responsabilidad patrimonial con el objeto de recuperar el patrimonio que se ve afectado por la erogación que debe hacer la entidad pública, debido a la condena de que se ve objeto por la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus Agentes. Para tal efecto, tomó como fundamento el principio de responsabilidad jurídica contenido en el artículo 6 ibídem, según el cual, los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones y lo integró con la cláusula

general de responsabilidad […]. La Ley 270 del 7 de marzo de 1996, estableció la responsabilidad personal de los funcionarios y empleados judiciales, demandable a través de la acción de repetición consagrada en su artículo 72. El legislador encontró sustento en los principios de buena fe y probidad, pues lo que realmente buscaba, al regular dicha acción, era garantizar la rectitud, imparcialidad y objetividad de los funcionarios públicos. […] De lo anterior se puede afirmar que, cuando la acción de repetición exige para su prosperidad, entre otros elementos, la existencia de la obligación de la entidad pública de pagar una suma de dinero derivada de una condena judicial, ésta debe entenderse en sentido amplio. Por lo tanto, debe entenderse que cuando el Estado está obligado a pagar intereses moratorios dentro de un proceso ejecutivo, por la culpa grave o dolo de uno de sus agentes y, realiza el pago efectivo, esa obligación surge de una condena judicial y, con ello se entiende cumplido uno de los supuestos necesarios para declarar el derecho a repetir contra el agente que dio lugar al pago de los intereses de mora, en aras de recuperar el patrimonio público.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 124 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 71 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 72 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / LEY 84 DE 1873 – ARTÍCULO 1617

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las fuentes de la obligación de pagar la suma de dinero como requisitos de la acción de repetición, cita: Corte Constitucional, sentencia del 3 de mayo de 2006, C-338/06, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

PRUEBA DEL PAGO / CONDENA JUDICIAL / CONCILIACIÓN / TRANSACCIÓN / PRUEBA DOCUMENTAL / RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE LA OBLIGACIÓN / ORDEN DE PAGO / RECIBO OFICIAL DE PAGO / PAGO POR CONSIGNACIÓN / PAZ Y SALVO DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / JUICIO EJECUTIVO / TERMINACIÓN DEL PROCESO EJECUTIVO POR PAGO TOTAL DE LA OBLIGACIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial, o conciliación, o cualquier otra forma de terminación del conflicto, a través de prueba que generalmente es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. El pago efectivo, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, “es la prestación de lo que se debe” y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos

emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago, sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. En efecto, la ley procesal civil, al regular los juicios ejecutivos, prevé que las obligaciones de pago requieren de demostración documental que provengan del acreedor, circunstancia que en esos casos permite la terminación del proceso por pago. Tal exigencia resulta procedente en los juicios de repetición, en consideración a que al ser su fundamento el reembolso de la suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la base de la existencia previa de una deuda cierta ya satisfecha.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 232 / LEY 84 DE 1873 – ARTÍCULO 1626 / LEY 84 DE 1873 – ARTÍCULO 1757

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba documental de la obligación de pago que debe provenir del acreedor, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, rad. 25749, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

DOLO / CULPA GRAVE / NORMA VIGENTE / CLASES DE CULPA / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA / VALORACIÓN DE LA CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / FUNCIONES DEL SERVIDOR

PÚBLICO / BUENA FE / MALA FE

La Sala ha explicado en varias oportunidades que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, como son las disposiciones del Código Civil las cuales, además de definir los calificativos de dolo y de culpa grave, clasifican las especies de culpa que existen, entre ellas la grave […]. […] [E]n estas condiciones, la culpa grave representa una menor exigencia frente al comportamiento del operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, el examen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que sólo incurrirá en culpa grave, quien actúa con un grado máximo de imprudencia o negligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aún una persona descuidada observaría […]. […] [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77 y 78 del C. C. A.. Así, dijo que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por

ejemplo, contratos, bienes y familia.

FUENTE FORMAL: LEY 84 DE 1873 – ARTÍCULO 63 / DECRETO LEY 01 DE 1984 – ARTÍCULO 77 / DECRETO LEY 01 DE 1984 – ARTÍCULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 –

ARTÍCULO 91

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de la culpa grave, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2005, rad. 19376, C.

P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sobre la culpa grave y dolo como elementos de fondo de la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 1994, rad. 8483, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de octubre de 1994, rad. 9618, C. P. Julio Cesar Uribe Acosta; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, rad. 23218, C. P. María Elena Giraldo Gómez; Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 22 de mayo de 2003, rad. 23532, C. P. Ricardo Hoyos Duque. Sobre la declaratoria de exequibilidad de los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, cita: Corte Constitucional, sentencia del 31 de enero de 2001, C-100/01, M. P. Martha

Victoria Sáchica Méndez; Corte Constitucional, sentencia del 12 de abril de 2000, C-430/00, M. P. Antonio Barrera Carbonell. Sobre la calificación de la conducta del servidor para determinar la existencia de culpa grave o dolo, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 1999, rad. 10865, C. P. Ricardo Hoyos Duque. CONFIGURACIÓN DEL DOLO / SUPERIOR JERÁRQUICO / ABUSO DE AUTORIDAD PÚBLICA / EXTRALIMITACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / MUERTE DE SOLDADO / USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL La Sala ha concluido la existencia de conducta dolosa, entre otros, en los siguientes eventos: - Cuando el superior jerárquico, prevalido de tal condición, acosa a sus subalternos en una muestra de abuso de poder y de extralimitación en el ejercicio de sus funciones […]. - Cuando un soldado asesinó a otro compañero con el intercambio de palabras y la riña previa […]. - Cuando un agente de policía empleó un medio de fuerza, que si bien está autorizado por la Constitución Política y la Ley, en esa situación no era de aquellos con los que se pretende causar el menor daño a la integridad de la personas. La reacción desproporcionada del policía permitió inferir que su conducta fue dolosa, con fundamento en que conocía las normas y reglamentos que lo regían y aún así, utilizó su arma de dotación oficial contra una persona desarmada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el dolo en el abuso de poder y la extralimitación en el ejercicio de las funciones, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2005, rad. 26977, C. P. Alier Eduardo Hernández

Enríquez.

CULPA GRAVE / NEGLIGENCIA / CASO PALACIO DE JUSTICIA /

ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / NORMAS DE TRÁNSITO /

PREVENCIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONDUCTA NEGLIGENTE DEL

MÉDICO / FIDEICOMISO / FALLA DEL SERVICIO POR INCUMPLIMIENTO DEL

DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO / FALTAS DEL MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPERIOR La Sala ha encontrado configurada la culpa grave, entre otros, en los siguientes eventos: - Cuando los Agentes del Estado incurrieron en negligencia e incumplimiento frente a las instrucciones de seguridad impartidas por las autoridades de la fuerza pública en relación con el control de ingreso de personas y vehículos al Palacio de Justicia en la época de la toma guerrillera. - Cuando un funcionario público no sólo desconoció flagrantemente una prohibición de tránsito, sino que dadas las circunstancias particulares que rodearon el caso no evitó el daño pudiendo hacerlo; - Cuando el médico tratante, quien frente a los signos y síntomas que presentaba el paciente, no lo dejó en observación durante el tiempo necesario para descartar alguna enfermedad grave, ni lo remitió oportunamente a otro hospital, de mejor nivel, donde habría podido recibir el tratamiento adecuado.

• Cuando una entidad recibe una suma de dinero como producto de un fideicomiso y al momento de hacer la entrega del dinero a su propietario, el paquete en que se depositaba el dinero no contenía la suma que en él se indicaba, existiendo un faltante, situación que demuestra el incumplimiento de la obligación de custodia sobre dichos valores. - Cuando los Magistrados del Tribunal de Distrito Superior, a quienes se les exige conocimientos en derecho para ocupar dichos cargos, adoptaron la decisión de nombrar a otros jueces sin tener en cuenta las normas vigentes para ese momento y sin atender las peticiones del funcionario afectado con la decisión, conducta imprudente y descuidada que configura la culpa grave; declararon una insubsistencia desconociendo las normas legales que claramente

regían la carrera judicial, incurriendo en un error inexcusable, toda vez que no previeron los efectos nocivos de su actuación, habiendo podido hacerlo, y porque su calidad de Magistrados hace que sus omisiones y errores se consideren graves, en los términos de los artículos 6 y 121 de la C. P., que permiten deducir que cuentan con un alto nivel profesional, gran experiencia en el trámite de los asuntos a su cargo y, por ende, en el manejo de las normas que regulan el debido proceso y el derecho de defensa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 121

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la conducta del médico que se puede calificar como culpa grave, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de

abril de 2006, rad. 15655, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / DOLO / CONDUCTA

GRAVEMENTE CULPOSA / FUNCIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO /

INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR

PÚBLICO / CULPA / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / VALORACIÓN DE LA

CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN

DE REPETICIÓN / BUENA FE / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

SERVIDOR PÚBLICO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

[L]a Sala ha explicado que, en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas – actuación dolosa –, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo – actuación culposa-. Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su

responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de la conducta para establecer la responsabilidad personal de los agentes estatales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, rad. 23049, C. P.

Ramiro Saavedra Becerra.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del consejero

Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 07001-23-31-000-2002-00132-01(28449)

Actor: PROCURADURÍA 52 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA ARAUCA

Demandado: JOSÉ VICENTE LOZANO Y GUSTAVO CARMELO

CASTELLANOS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la parte actora contra la sentencia denegatoria de las pretensiones que dictó el Tribunal Administrativo de Arauca el 1º de abril de 2004.

I. Antecedentes

1. Demanda El 19 de diciembre de 2001, la Procuraduría 52 Judicial II Administrativa presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra los señores José Vicente Lozano Fernández y Gustavo Carmelo Castellanos Beltrán quienes se desempe- ñaron como Gobernadores del Departamento de Arauca para la época de los hechos. 1.1. Pretensiones “1. Que se declare patrimonialmente responsables solidariamente (sic) a los demandados por los perjuicios ocasionados al Departamento de Arauca y derivados de la ejecución, liquidación y no pago oportuno del contrato de obra pública No. 755 del 25 de octubre de 1994, celebrado entre dicho departamento y el Consorcio EDIFICAR – JUVENAL DEL CASTILLO – INTERCON LTDA., lo que dio lugar al inicio del proceso ejecutivo No. 1999-116 ante el Tribunal Administrativo de Arauca donde los demandantes mediante esta acción judicial coercitiva pretendían se obligara al Departamento de Arauca a cancelarles la suma de

$387’094.138,92.

2. Se condene a los demandados a pagar al Departamento de Arauca la suma de $302’905.861,08 resultante de la resta de lo efectivamente pagado, esto es $690’000.000,oo menos la suma que aparece en la respectiva acta de liquidación a favor del contratista ($387’094.138,92). Ello con la debida actualización y reconocimiento de intereses, teniendo en cuenta que este pago del Departamento a los contratistas se produjo el 3 de mayo del año 2000” (fols. 2 a 3 c. 1). 1.2. Hechos “1. El día 25 de octubre de 1994, siendo Gobernador del Departamento de Arauca, el hoy fallecido Licenciado LUIS ALFREDO COLMENARES CHÍA, se firmó entre el Departamento de Arauca y el Consorcio EDIFICAR – JUVENAL DEL CASTILLO – INTERCON LTDA., entonces representado por el señor GABRIEL ALFONSO MENDOZA RÍOS, el contrato de obra pública No. 755/94 por la suma de $699’998.671,50.

2. La ejecución del mencionado contrato se inició el día 18 de diciembre de 1995, de acuerdo con el Acta de inicio de obra, y su objeto consistía en la ejecución de la primera etapa del terminal de transporte de la ciudad de Arauca, dentro de un plazo de cinco meses, plazo éste que fue ampliado en varias ocasiones como se verá en las pruebas documentales que allegaremos a esta demanda.

3. El referido contrato de obra pública fue objeto de diversos Otrosí de obras adicionales, el primero de ellos firmado el día 16 de mayo de 1996 (adicional

del valor y plazo No. 001) por un valor de $123’490.558,8 ampliándose el término para la ejecución del contrato principal en cuatro meses más a partir del vencimiento estipulado en el contrato principal.

4. Posteriormente, mediante el otrosí No. 002 de fecha 10 de septiembre de 1996, prorroga el término para su ejecución en 45 días más.

5. Nuevamente con fecha 8 de octubre de 1996 se firma el adicional del valor y plazo No. 003, al contrato principal donde mediante el respectivo Otrosí por segunda vez se aumenta el monto del contrato principal en la suma de $169’164.676,36. En éste último adicional de obra el plazo se amplía igualmente en cuatro meses.

6. Meses más tarde, el 24 de enero de 1997, el contratista y contratante acuerdan una nueva prórroga de dos meses más al tiempo que incluyen nuevas obras adicionales por una suma de $229’443.140.

7. Las tres obras adicionales acordadas con base en el contrato No. 755/94, suman en su conjunto un valor total de $522’548.375,16, monto este que excede el 50% del valor total del contrato inicial representado en salarios mínimos legales.

8. Todas las anteriores obras adicionales al contrato 755/94 fueron suscritas a nombre del Departamento de Arauca, por el señor JOSÉ VICENTE LOZANO FERNÁNDEZ, quien para la época ejercía la calidad de Gobernador y era consecuentemente el Representante Legal de la entidad estatal contratante.

9. El salario mínimo legal establecido para el año 1994, fecha en que se firmó

el contrato de obra pública No. 755/94, estaba contemplado en el Decreto 2548/93 y correspondía a un monto de $98.700, mientras que el estipulado para el año de 1996 se fijó en $142.125 de acuerdo con el Decreto 2310/95, y para el año de 1997 año del último adicional de obra, era de $172.005, acorde con el Decreto 2334/96.

10. El contrato 755 del 25 de octubre de 1994, fue liquidado en el gobierno del ex – gobernador JOSÉ VICENTE LOZANO FERÁNDEZ, el 25 de agosto de 1997, según la respectiva acta.

11. El no pago oportuno del saldo a favor del contratista de que da cuenta el acta de liquidación de fecha 25 de agosto de 1997, y que al momento efectivo del pago motivó un aumento considerable de la suma allí estipulada, trajo como consecuencia el aumento desmedido de intereses y actualizaciones al valor presente, pues la mencionada suma sólo fue cancelada hasta el 3 de mayo del año 2000.

12. El pago extemporáneo de la deuda insoluta por parte del Departamento de Arauca al contratista, independientemente de las prórrogas, reajustes, mayores cantidades de obra y obras adicionales reconocidas en el contrato 755/94 y expresamente señaladas en su acta de liquidación, aunque al final se efectuó por acuerdo mutuo entre las partes, tuvo lugar como consecuencia del proceso ejecutivo correspondiente al expediente 1999-116 seguido por el contratista contra el Departamento de Arauca por incumplimiento contractual, demanda ésta instaurada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca el día 3 de marzo de 1999” (fols. 3 a 4 c. 1). 1.3. Fundamentos de derecho La parte demandante invocó como infringidos los artículos 6, 83, 90 y 124 de la Constitución Política, 23, 24, 26 y 51 de la Ley 80 de 1993 y 77 y 78 del C. C. A.

Explicó: “El ex gobernador JOSÉ VICENE LOZANO FERNÁNDEZ, en su calidad de Representante Legal del Departamento de Arauca (...) es responsable de la actividad contractual relacionada con el contrato 755/94, pues oficiaba como tal al momento en que se firmó su respectiva Acta de Liquidación y además fue el gobernante que en nombre del Departamento firmó todas las obras adicionales que excedieron los montos máximos establecidos en la ley, excesos que indudablemente contribuyeron a la insolvencia presupuestal del Departamento para el pago del Acta Final de Liquidación, máxime si dentro de ella encontramos también que con cargo a este contrato 755/94 se efectuaron reajustes y mayores cantidades de obra que condujeron a que al final de este contrato