CE-SECCION TERCERA-07001-23-31-000-2003-00393-01(35870)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO PARA LA

DISTRIBUCIÓN Y VENTA DE LICORES / CLÁUSULA COMPROMISORIA /

FALTA DE JURISDICCIÓN - Configurada / ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES PROFERIDOS EN USO DE FACULTADES EXCEPCIONALES - Competencia exclusiva de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA CADUCIDAD DE CONTRATO - Inhibición respecto de pretensión de declaración de legalidad / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA La Empresa de Licores de Cundinamarca, en su calidad de contratante, y la sociedad Trito Ltda., como contratista, suscribieron el contrato 084-98, para la distribución y venta de licores bajo el carácter de distribuidor exclusivo (…) [L]a Sala encuentra que las pretensiones formuladas por la entidad demandante deben agruparse en aquellas susceptibles de conocimiento de la justicia arbitral en razón a la cláusula compromisoria contemplada de mutuo acuerdo en el contrato de distribución y las pretensiones cuyo conocimiento correspondería al juez contencioso administrativo (…) La solicitud encaminada a obtener la declaratoria de incumplimiento del contratista, la responsabilidad solidaria de la aseguradora por haberse declarado su incumplimiento, la liquidación del contrato, con el consecuente reconocimiento de perjuicios restringidos al monto correspondiente a la cláusula penal pecuniaria, además de los costos financieros en que incurrió la entidad, son asuntos que por pacto expreso de las partes deben decidirse por los árbitros. La Sala debe ahora pronunciarse si corresponde a la jurisdicción

contenciosa resolver de fondo la pretensión tercera de la demanda, en donde expresamente la entidad demandante solicita “se declare la legalidad de la resolución n.º 0434 del 1º de noviembre de 2001, por medio de la cual la Empresa de Licores de Cundinamarca declaró la caducidad del contrato (…) [L]a Sala deberá declararse inhibida para pronunciarse frente a la pretensión tercera de la demanda ante su ineptitud, toda vez que si bien esta Jurisdicción se encuentra facultada para pronunciarse acerca de la impugnación de los actos administrativos contractuales proferidos en uso de facultades excepcionales, la forma en que fue dirigida la pretensión de la entidad demandante no admite pronunciamiento, atendiendo lo considerado en precedencia (…) En consecuencia, se ordenará remitir el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá y al hacerlo se advierte que para hacer efectivo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 229 superior), para todos los efectos se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción (…) Así las cosas, en estricta técnica jurídica, la pretensión de legalidad formulada por la Empresa de Licores de Cundinamarca impide un pronunciamiento de fondo de la jurisdicción contencioso administrativa. En consecuencia la Sala modificará la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar probada la excepción de falta de jurisdicción respecto a las pretensiones primera, segunda, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava y novena de

la demanda y se declarará inhibida para pronunciarse frente a la pretensión tercera de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la distribución de licores como monopolio rentístico, cita sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 37279.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 61.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICOMotivación Cuando el Ministerio Público recurre una providencia no solo debe manifestar su inconformidad, sino que también le corresponde indicar la forma en que su intervención tiene una especial relevancia desde el punto de vista constitucional y las razones expresas por las cuales el respectivo recurso se orienta a la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de las garantías fundamentales. En el presente caso, las razones de la apelación de la Procuraduría se limitaron a cuestionar la decisión del a quo de inhibirse de pronunciamiento de fondo, cuando según su apreciación la cláusula compromisoria no operaba al haberse declarado la caducidad del contrato n.º 084/99 mediante acto administrativo, intervención que a juicio de la Sala corresponde al legítimo interés de la entidad demandante, no así del Ministerio Público, comoquiera que no está encaminado a reivindicar el orden jurídico, los derechos fundamentales o el patrimonio público. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita auto de Sala Plena de Sección Tercera de 17 de septiembre de 2014, exp. 44541A.

ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES PROFERIDOS EN USO DE

FACULTADES EXCEPCIONALES - Competencia exclusiva de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo / COMPETENCIA DE LA JUSTICIA ARBITRAL - Límites [L]a Sala conviene en precisar que el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 admitió la posibilidad de que en los contratos estatales se incluyera cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que pudieran surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. Entre tanto, el artículo 71 del mismo estatuto, dispuso que en aquellos contratos en donde no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podría solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. Es del caso señalar que la Corte Constitucional, en sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000 declaró condicionalmente exequibles los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales. Con ocasión de la sentencia C-1436 de 2000, la Sección Tercera de esta Corporación concluyó, para los efectos del

fallo de constitucionalidad, que está vedado del conocimiento de los árbitros el examen de legalidad de los actos administrativos proferidos por las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades previstas por el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, a saber: i) interpretación unilateral del contrato; ii) modificación unilateral del contrato; iii) terminación unilateral del contrato; iv) sometimiento a las leyes nacionales; v) caducidad y vi) reversión. En consonancia, los actos administrativos contractuales excluidos del ejercicio de las facultades concedidas por el artículo 14, son susceptibles de conocimiento de la justicia arbitral. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 36252.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULOS 14, 70 Y 71.

CLÁUSULA COMPROMISORIA - Vigencia / RENUNCIA TÁCITA DE

CLÁUSULA COMPROMISORIA - Improcedente / COMPETENCIA DE LA JUSTICIA ARBITRAL - Límites Finalmente incumbe resaltar el criterio unificado de la Sección Tercera de la Corporación frente al reconocimiento de la voluntad de las partes de someter las diferencias que surjan con ocasión del contrato estatal a la justicia arbitral, contenida en pacto expreso y solemne, a través de cláusula compromisoria o compromiso, sin que pueda entenderse invalidada esta manifestación de voluntad por una renuncia tácita cuando acuden al juez institucional del contrato o por su comportamiento procesal. De lo anterior la Sala colige, acorde con el criterio

mayoritario de la Sección Tercera, que la cláusula compromisoria a través de la cual, las partes de un contrato entregan al conocimiento de los árbitros las controversias que se susciten con ocasión del mismo, opera, siempre y cuando no pretendan controvertir la legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad estatal contratante en ejercicio de las facultades excepcionales previstas por el artículo 14 de la ley 80 de 1993, por tratarse de un asunto de competencia exclusiva de la jurisdicción contenciosa administrativa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de18 de abril de 2013, exp. 17859.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 07001-23-31-000-2003-00393-01(35870)

Actor: EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA

Demandado: TRITO LTDA., Y LIBERTY SEGUROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Existencia de clausula compromisoria, falta de jurisdicción e ineptitud de la demanda.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación formulados por la parte demandante y el representante del Ministerio Público en contra de la sentencia del 19 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo

de Arauca, mediante la cual decidió (fl. 525 a 526, c. ppal 2): Primero. Declarar probada la excepción de CARENCIA DE OBJETO para decidir las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA de la demanda, planteada por las sociedades comerciales TRITO LTDA y LIBERTY SEGUROS S.A., de conformidad con los hechos y las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. Declarar probadas las excepciones de CLÁUSULA COMPROMISORIA y FALTA DE JURISDICCIÓN consecuente, para decidir acerca del mérito de las pretensiones CUARTA, QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA Y OCTAVA, alegadas por las sociedades comerciales TRITO LTDA y LIBERTY SEGUROS S.A. Tercero. Consecuencialmente, inhibirse para conocer de las pretensiones de la demanda, conforme a los hechos y argumentos expuestos en la parte motiva de este fallo. Tercero (sic). Ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor. Cuarto. Sin costas SÍNTESIS DEL CASO La Empresa de Licores de Cundinamarca, en su calidad de contratante, y la sociedad Trito Ltda., como contratista, suscribieron el contrato 084-98, para la distribución y venta de licores bajo el carácter de distribuidor exclusivo. Las partes convinieron la inclusión de cláusula compromisoria. Durante la ejecución del contrato la entidad declaró la caducidad del mismo mediante resolución 434 del 1º de noviembre de 2001, como consecuencia

del incumplimiento del contratista. La Empresa de Licores de Cundinamarca pretende se declare el incumplimiento del contratista, la responsabilidad solidaria de la aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A., se declare la legalidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato, la liquidación judicial del contrato, y como consecuencia se condene al reconocimiento de indemnización de perjuicios, en especial el monto contemplado en la cláusula penal pecuniaria.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 6 de octubre de 2003 (fl. 21 vto., c. ppal. 1), la Empresa de Licores de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de controversias contractuales contenida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la sociedad Trito Ltda., y la aseguradora Liberty Seguros S.A. (fls. 6 a 21, c. ppal). 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fl. 8 a 12, c. ppal): 1.1.1. El 2 de julio de 1999, la Empresa de Licores de Cundinamarca, en su calidad de contratante, y la sociedad Trito Ltda., como contratista, suscribieron el contrato 084-98, cuyo objeto consistió en la venta por parte de la contratante y la compra del contratista de aguardiente Néctar y/o Santafé Ron Añejo y otros productos de la empresa de licores, para su distribución y venta en el Departamento de Arauca bajo el carácter de

distribuidor exclusivo. El término de duración del contrato se estipuló en cuatro (4) años contados a partir de su firma, por un valor de doscientos doce millones cien mil pesos ($212.100.000.oo). 1.1.2. Con el fin de dar cumplimiento a las exigencias del contrato, la sociedad TRITO LTDA., suscribió con la compañía Liberty Seguros S.A. el contrato de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales contenido en la póliza n. º 9502275 del 2 de julio de 1999, que amparó el cumplimiento del contrato n. º 084 de 1999 suscrito con la Empresa de Licores de Cundinamarca. 1.1.3. Frente a las circunstancias que se presentaron en el desarrollo del contrato, la parte demandante indicó que en comunicación D.C.731-01 del 1º de octubre de 2001, dirigido a la sociedad Trito Ltda., la Empresa de Licores de Cundinamarca reiteró acerca de la responsabilidad del contratista por el transporte de las mercancías desde el momento de la entrega en fábrica. En consecuencia, recalcó que los daños presentados en la manipulación y presentación del producto una vez retirados de las instalaciones de la empresa son de exclusiva responsabilidad del contratista. 1.1.4. Mediante oficio G-155-2001 de 25 de octubre de 2001, el gerente, subgerente administrativo, subgerente comercial y jefe de la oficina jurídica de la Empresa de Licores de Cundinamarca requirieron a la sociedad Trito Ltda., para que acreditara en el término de tres días, la cancelación total de

la deuda existente y a su vez le advirtieron que procederían a hacer uso de las cláusulas exorbitantes del contrato. 1.1.5. En resolución 434 del 1º de noviembre de 2001, la Empresa de Licores de Cundinamarca declaró la caducidad del contrato. La sociedad Trito Ltda., y Liberty Seguros S.A. formularon recursos contra el referido acto administrativo, los cuales fueron decididos mediante resolución n.º 163 de 20 de marzo de 2002. 1.1.6. Los supuestos de incumplimiento que atribuye la entidad demandante a la sociedad contratista son: i) el contratista no suministró una explicación satisfactoria de las razones por las cuales el producto que le había sido entregado para su distribución en el departamento de Arauca, por la Empresa de Licores de Cundinamarca el 10 y 31 de mayo de 2001, fue incautado por las autoridades en la ciudad de Bogotá en el mes de octubre del mismo año. ii) La sociedad contratista comenzó a incumplir reiteradamente las obligaciones que le eran atribuibles de acuerdo a la ley y al contrato, en tanto se abstuvo de efectuar los pagos debidos, sin que a la fecha de presentación de la demanda haya cancelado la deuda que asciende a mil setecientos veinticinco millones ochocientos ochenta y ocho mil novecientos ochenta pesos ($1725.888.980.oo) y por ello se formuló demanda ejecutiva de mayor cuantía. 1.1.7. La entidad demandante estima los perjuicios causados en la suma de ciento noventa y seis millones ochocientos setenta y un mil pesos

($196.871.000.oo), correspondiente al valor de la cláusula vigésima tercera del contrato (cláusula penal), monto que acorde con la cláusula sexta debe incrementarse en un 10% anual por el número de años de vigencia del contrato. Igualmente reclama los costos financieros que se han causado y seguirán causándose hasta el momento del pago final. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la demandante deprecó las siguientes pretensiones (fl. 6 a 8, c. ppal. 1): Primera.- Que se declare que la sociedad TRITO LTDA., antes, hoy TRITO LTDA., S. EN C., incumplió el contrato de distribución n.º 084 de 1999, que tenía por objeto la comercialización y distribución de los licores y productos de la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA en el Departamento de Arauca. Segunda.- Que se declare que la compañía LIBERTY SEGUROS S.A., es responsable solidariamente al haber ocurrido el siniestro por incumplimiento del contrato y haber afectado la póliza n.º 9502275. Tercera.- Que se declare la legalidad de la resolución n.º 0434 del 1º de noviembre de 2001, por medio de la cual LA EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA declaró la caducidad del contrato n.º 084 de 1999 suscrito con la sociedad TRITO LTDA., y además declaró la ocurrencia del siniestro por incumplimiento del contratista afectando la póliza n.º 9502275, y la legalidad de la resolución 0163 de 20 de marzo de 2002 por medio de la cual se desató el recurso interpuesto y

confirmó la resolución n.º 0434 de 2001. Cuarta.- Que se liquide judicialmente el contrato de distribución n.º 084 de 1999, y en dicha liquidación se incluyan las indemnizaciones que resulten a favor de la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA. Quinta.- Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la sociedad TRITO LTDA. antes, hoy TRITO LTDA S.EN C., y a la compañía LIBERTY SEGUROS S.A., solidariamente, a indemnizar plenamente a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA los perjuicios de todo orden que con su incumplimiento contractual se hayan causado, entre otros, por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante; los perjuicios materiales; y los costos financieros en que ha incurrido mi poderdante como consecuencia del incumplimiento contractual, a más del valor debido, las actualizaciones, los intereses y la sanción del veinte por ciento (20%) del valor del contrato señalada en la cláusula vigésima tercera del contrato 084 de 1999. Sexta.- Que el monto indemnizatorio debe actualizarse o corregirse monetariamente, a fin de que se compensen los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época del causación del daño y la fecha del pago efectivo de la indemnización, y que deben aplicarse intereses moratorios sobre las sumas liquidas adeudadas por la sociedad TRITO LTDA., antes, hoy TRITO LTDA., S. EN C., por razón de la ejecución del contrato durante todo el periodo de mora, a la

tasa doblada del interés corriente. En subsidio de esta pretensión solicito que el monto indemnizatorio se actualice o corrija monetariamente con el fin de compensar al demandante de los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso y que adicionalmente se ordene a pagar intereses puros o legales del 12% anual sobre tal monto de perjuicios ya actualizados y para el mismo periodo. Séptima.- Que la sociedad TRITO LTDA., hoy TRITO LTDA. S. EN. C., y la compañía LIBERTY SEGUROS S.A., solidariamente deben dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que la providencia sea notificada. Octava.- Que la sociedad TRITO LTDA., hoy TRITO LTDA S. EN C. y la compañía LIBERTY SEGUROS S.A., deben pagar en favor del demandante, intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en esta sentencia, durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de ese término, hasta la fecha del pago efectivo de la condena. Novena.- Que se condene en costas a los demandados.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La sociedad Trito Ltda., contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, al estimar que no es responsable del incumplimiento contractual alegado por la entidad demandante.

Controvirtió los hechos invocados en el escrito introductorio, en relación con el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato. Acusó violación

del debido proceso de la entidad demandante, hasta el punto que la misma Empresa de Licores de Cundinamarca duda de la legalidad de los actos expedidos, al pedir que se declaren legales. En consecuencia, indicó que en esta oportunidad serían objeto de controversia y oposición en la contestación, “más, cuando a la misma administración le asistía la facultad ejecutiva y ejecutoria del acto administrativo que declaró la caducidad, por jurisdicción coactiva, sin tener que acudir a la jurisdicción contencioso administrativa”. Invocó las siguientes excepciones: a. Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación previsto por la Ley 640 de 2001 para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, por tratarse de un asunto conciliable. b. Falta de legitimación en la causa por pasiva. Para la fecha en que se celebró el contrato, Trito Ltda., no existía jurídicamente dada su transformación. Como se demandó a Trito Ltda., S. en C., es evidente la falta de legitimación por pasiva, por cuanto no fue la sociedad contratista. c. Falta de capacidad legal de quien suscribió el contrato. La sociedad Trito Ltda., existió y ejerció su objeto mercantil hasta 1998, cuando se transformó, creándose una nueva sociedad a partir de ese año. Como el contrato fue suscrito en 1999, sostuvo que dicha empresa no tenía capacidad legal para suscribir el contrato referido. No hay prueba de la existencia de la persona jurídica que firmó el contrato, es decir, para el momento de su suscripción TRITO Ltda., no existía, por ello, no puede ser

demandada. d. Ilegalidad de la declaratoria de caducidad del contrato. Se propone en oposición a la pretensión formulada por la entidad demandante en la que reclamó se declarara la legalidad de las resoluciones 434 de 2001 y 163 de

2002. Resaltó que los actos administrativos que declararon y confirmaron la caducidad del contrato no son legales.

Refirió que previamente a que la entidad declare la caducidad contractual debe observarse íntegramente el debido proceso. En este evento, la sociedad demandada alegó que el contratista fue sorprendido con la sanción de caducidad, no existieron apremios por retardo (multas), y se otorgaron términos irrisorios para que el contratista cumpliera. Señaló que si bien no existe un procedimiento específico previo para la declaración de caducidad, la administración debe permitir el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, además de valorar las pruebas que se aduzcan para justificar ciertas conductas. e. Vulneración del debido procesonulidad del auto admisorio de la demanda. Acusó nulidad procesal de la actuación porque el auto admisorio de la demanda se adicionó por fuera del término de ejecutoria contraviniendo el artículo 311 del C. P. C. A su vez, la comunicación dirigida al demandado para procurar su notificación personal fue errática en tanto identificó la naturaleza del asunto como una reparación directa, cuando la naturaleza es contractual. f. Falta de liquidación del contrato. No hay excusa para que la administración dejara de liquidar el contrato cuando el acto de declaratoria de caducidad así lo ordenó. El límite temporal de la competencia de la entidad contratante para hacer

efectiva la cláusula penal pecuniaria es hasta el vencimiento del término para practicar la liquidación. Como no lo hizo, es ilegítimo que pretenda mediante la acción contractual obtener su reconocimiento y pago. Con la pretensión de liquidación judicial del contrato la ELC pretende revivir términos precluidos para obtener el pago de la cláusula penal. g. Improcedencia de la petición de actualización monetaria. La Empresa de Licores de Cundinamarca incurrió en morosidad en liquidar el contrato, en consecuencia el silencio de la administración no puede imputársele al contratista. No es jurídico ni justo que se pida una indexación cuando la administración es quien ha sido la omisiva. h. Petición antes de tiempo. La ELC no podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa hasta que por su parte diera cumplimiento al contenido mismo del acto que declaró la caducidad, es decir, hasta que administrativamente mediante la liquidación se estableciera el perjuicio económico realmente padecido.

1. Escogencia inadecuada de la acción. La ELC declaró la caducidad del contrato mediante acto administrativo. En el acto aludido se ordenó la liquidación del contrato y se ordenó hacer exigible la cláusula penal pecuniaria además de afectar la garantía otorgada. La ELC debió acudir a otra vía judicial diferente a la contenciosa contractual para reclamar al contratista lo resuelto en el acto de caducidad.

Resaltó que algunas de las pretensiones incoadas por la parte demandante corresponderían a la acción contractual siempre que la administración no las hubiese hecho en sede administrativa al tenor del mandato de la

decisión previa y ejecutoria; otras corresponden a otro tipo de acción que el actor deberá definir. j. Excepción de contrato no cumplido. Dentro del contrato se pactó expresamente la cláusula compromisoria, por tanto, todas aquellas divergencias surgidas del contrato, debieron ser puestas en conocimiento del tribunal de arbitramento, por ello la existencia de esta cláusula impedía a la ELC hacer uso de la cláusula de caducidad del contrato hasta tanto los árbitros se pronunciaran sobre el presunto incumplimiento del contratista. El contratista no estaba en mora de cumplir sus obligaciones mientras el contratante no cumpliera las suyas. k. Cosa juzgada penal y administrativa. Frente a las pretensiones que formula el actor, referidas al incumplimiento, la liquidación del contrato, el valor debido y la sanción de la cláusula penal, constituyen cosa juzgada administrativa, pues dichas circunstancias ya fueron decididas por la misma administración conforme al privilegio previo y ejecutorio que la ley le otorgó. En cuanto al valor debido, es el mismo demandante quien aduce que ya formuló el juicio ejecutivo donde reclama el pago del capital, intereses y sanción del artículo 731 del C. de Co. Las decisiones tomadas frente a la denuncia penal instaurada y la retención de licores en Santander son situaciones que hacen evidenciar la existencia de cosa juzgada penal y administrativa, en donde se demostró la legalidad del producto y las causas por las cuales se transportaba el licor en fechas diferentes y en cantidades fraccionadas. l. Caso fortuito o fuerza mayor-teoría de la imprevisión contractual. Previo a

la declaratoria de caducidad del contrato 084/99 Trito Ltda., puso en conocimiento de la ELC que el incumplimiento endilgado había obedecido a circunstancias ajenas a la voluntad del contratista, constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito (constantes paros armados, retenciones de mercancía por parte del Estado, hurtos de mercancía, la negativa de las aseguradoras para expedir pólizas que ampararan tales eventos, la falta de comercialización de los productos de la licorera por estar incautadas o retenidas). m. Falta de acto administrativo aprobatorio de la póliza de cumplimiento. De conformidad con los incisos 1º y 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 17 y 18 del Decreto reglamentario 679 de 1994, el contratante debió haber aprobado la garantía otorgada por el contratista. Dentro del proceso no aparece el acto administrativo aprobatorio de la garantía, por lo cual no puede exigirse valor alguno a la aseguradora. n. Existencia de cláusula compromisoria de pacto arbitral. Dentro del contrato nº. 084/99 las partes pactaron expresamente una cláusula compromisoria. Antes de declararse la caducidad del contrato era imperioso que la ELC convocara al tribunal arbitral para que este determinara el incumplimiento del contratista. ñ. Falta de jurisdicción y competencia. El Tribunal Administrativo carece de jurisdicción y competencia para conocer del presente asunto, toda vez que las partes renunciaron a hacer valer sus pretensiones ante los jueces, evidenciándose claramente la derogatoria de la jurisdicción contenciosa por

voluntad de los sujetos del contrato, para someterse a la jurisdicción arbitral. o. Indebida representación del demandado-falta de poder para demandar a Trito Ltda. S. en C. Si la ELC otorgó poder para demandar a quien suscribió el contrato, el apoderado no podía entrar a demandar a la sociedad en comandita Trito Ltda., S en C. Existe en el presente caso carencia total de poder para demandar a Trito Ltda. S. en C., en concordancia con el numeral 7 del artículo 140 del C. P. C. p. Indebida acumulación de pretensiones. Carecerían de razón de ser las normas contractuales que le permiten a la administración, sin acudir al juez del contrato, declarar la caducidad del mismo por incumplimiento del contratista y, en general hacer uso de las cláusulas exorbitantes; imponer multas; establecer el valor de la cláusula penal pactada, si después pretende que la justicia haga declaraciones que la administración ya hizo. Concluyó que algunas de las pretensiones corresponderían a la acción contractual, únicamente cuando la administración no las hubiere proferido en sede administrativa al tenor del privilegio de la decisión previa y ejecutoria; otras, corresponden a otro tipo de acción. El actor formuló pretensiones dentro de una vía inadecuada, configurándose la excepción de indebida acumulación de pretensiones.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 19 de junio de 20081 (fls. 490 a 526, c. ppal), el a quo declaró probada la excepción de carencia de objeto para decidir las

pretensiones primera, segunda y tercera, y declaró probadas las excepciones de cláusula compromisoria y falta de jurisdicción para decidir acerca del mérito de las pretensiones cuarta, quinta, sexta, séptima y octava. En consecuencia se inhibió para conocer de las pretensiones de la demanda. El a quo consideró que algunas excepciones podían agruparse bajo la denominación de “carencia de objeto” o “sustracción de materia”, toda vez que las pretensiones a las que se oponen no pueden ser objeto de valoración en este litigio contractual, dados los hechos y los antecedentes jurídicos. 1 La sentencia de primera instancia fue aprobada por la sala mayoritaria del tribunal a quo con aclaración de voto del magistrado Wilson Arcila Arango (fl. 527 a 529 c. ppal. 2) y salvamento de voto del magistrado Edgar Guillermo Cabrera Ramos (fl. 531 a 536 c. ppal.2) Con fundamento en las excepciones de falta de competencia e indebida acumulación de pretensiones, precisó: Un examen atento de los documentos aportados con la demanda permite concluir, sin asomo de duda alguna, lo siguiente:

1. LA EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA pactó en el contrato 084 de jul