CE-SECCION TERCERA-07001-23-31-000-2006-00198-01(33340)-2007

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Oportunidad En virtud de lo dispuesto en el artículo 214 del C.C.A., la petición de pruebas en segunda instancia sólo es posible efectuarla dentro del trámite de apelación de sentencias y no durante la apelación de autos, como ocurre en este caso, razón por la cual la solicitud hecha por la parte recurrente en tal sentido, resulta improcedente; sin embargo, se observa que los documentos cuya petición de pruebas fue solicitada ya obran en el proceso en copia auténtica, dado que fueron arrimados por la parte actora junto con la demanda y, por consiguiente, podrán ser objeto de análisis probatorio en esta decisión. LITISCONSORCIO NECESARIO - Representante legal. Acción contractual / REPRESENTACION LEGAL - Litisconsorcio necesario. Acción contractual / ACCION CONTRACTUAL - Litisconsorcio necesario. Representante legal. Improcedencia Conviene precisar que si bien es cierto que el señor Castro Peña fue quien suscribió el contrato de servicios No. 013 de 2005, también lo es que tal actuación la adelantó en nombre de la Empresa ENELAR E.S.P., en virtud de la representación legal que dicha persona ostentaba respecto de la empresa contratante, acto que, además, se encontraba enmarcado dentro de aquellas actuaciones para las cuales se encontraba facultado, tal como lo acredita el certificado de existencia y representación legal de ENELAR E.S.P., De este modo, estima la Sala que la presencia en este proceso del señor Gustavo Castro Peña, en su condición de ex gerente de la empresa ENELAR E.S.P., no constituye un requisito necesario para adelantarlo válidamente, puesto que la relación jurídico

procesal debe integrarse por quienes celebraron el contrato cuya nulidad se pretende, esto es la Empresa ENELAR E.S.P. (contratante) y la sociedad Granadina de Vigilancia Ltda. (contratista). En relación con este punto, es preciso señalar finalmente que si bien es cierto que en virtud de los artículos 78 del C.C.A., 50 y 51 de la Ley 80 de 1993, el demandante puede demandar tanto a las entidades como a sus funcionarios o a ambos, con el fin de que se decida en el mismo proceso acerca de su responsabilidad, lo cierto es que en el presente caso, es claro que la intención de la parte actora no fue la de demandar a quien la representó legalmente para la época de la celebración del contrato 013 de 2005, sino que lo pretendido por dicha parte fue, simplemente, vincularlo como litisconsorte necesario, no solo porque así lo señaló de manera expresa en la demanda, sino también porque del contenido de las pretensiones de la misma se impone concluir que la acción contractual está dirigida únicamente a atacar la legalidad del mencionado contrato, sin que se allí se hubiese hecho imputación alguna respecto de quien lo suscribió a nombre de la entidad demandante o se hubiere formulado petición de declaratoria o condena alguna en contra de dicho ex-servidor. Nota de Relatoría: Ver Auto de marzo 15 de 2006, exp. 16.101;

M.P.: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., julio diecinueve (19) de dos mil siete (2007)

Radicación número: 07001-23-31-000-2006-00198-01(33340)

Actor: EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE ARAUCA - ENELAR E.S.P.

Demandado: GRANADINA DE VIGILANCIA LTDA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Gustavo Castro Peña contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca el día 18 de mayo de 2006, mediante el cual se le vinculó al proceso en calidad de litisconsorte necesario a petición de la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En escrito presentado el día 30 de marzo de 2006, la Empresa de Energía de Arauca - ENELAR E.S.P., actuando a través de apoderado judicial, formuló demanda contractual contra la sociedad Granadina de Vigilancia Ltda., con el fin de obtener la nulidad absoluta del contrato No. 013 de enero 3 de 2005, cuyo objeto consistía en la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada por parte de la sociedad demandada dentro de las instalaciones de la entidad demandante (fls. 1 a 23 c 1). Dentro de la demanda, la parte actora solicitó la vinculación de quien fuera su representante legal para el momento de la celebración del contrato cuya nulidad absoluta pretende; esa petición se formuló en los siguientes términos:

“IX. LITIS CONSORTE NECESARIO.

Solicito al Magistrado Sustanciador que oportunamente se cite a ...

GUSTAVO CASTRO PEÑA, ex - gerente de ENELAR - E.S.P.

Esta petición se fundamenta en lo establecido en el artículo 83, inciso

primero y segundo del CPC, aplicable para estos asuntos por remisión normativa del artículo 267 del CCA. Igualmente, con lo manifestado judicialmente en decisiones de la Sección III, del Consejo de Estado, en procesos similares al que se va a adelantar, para evitar con ello se produzcan sentencias inhibitorias y en causales de nulidad previstas en el artículo 140 del CPC, numeral 9°. La solicitud de vinculación se realiza para integrar el contradictorio a través de la figura del litisconsorte necesario, esto es, para que esas dos personas puedan intervenir en el desarrollo del proceso, ya que el resultado del mismo los puede afectar, ejerciendo entonces el derecho de defensa y contradicción que constitucionalmente les asiste”. (fls. 21 y 22 c 1).

2. Los hechos.

La parte actora fundamentó sus pretensiones en los hechos que a continuación se resumen: 2.1. Indicó que la Empresa de Energía de Arauca (en lo sucesivo ENELAR E.S.P.), inició un procedimiento tendiente a contratar el servicio de vigilancia y seguridad privada, tal como lo refleja el acta No. 011 de enero 4 de 2005, en donde se adelantó un balance de gestiones del año 2004. 2.2. Que en virtud de lo anterior, el Gerente de ENELAR E.S.P., llevó a cabo las actividades encaminadas a escoger al contratista, para lo cual se apoyó en un concepto emitido por un grupo de abogados, en relación con la afectación presupuestal de vigencias futuras por parte de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Departamental y, de esta manera, adjudicar el

contrato a la sociedad Granadina de Vigilancia S.A. 2.3. Señaló que en virtud del Decreto 111 de 1996, cada entidad territorial organiza su estatuto orgánico de presupuesto, aspecto que, según la parte actora, se hace extensible a las Empresas Industriales y Comerciales del orden Departamental, lo cual significó que el procedimiento contractual de afectación de vigencias futuras fuese ilegal. 2.4. Indicó, además, que mediante adenda No. 01 de diciembre 16 de 2004, se modificó el presupuesto inicialmente establecido, pues éste se amplió de una suma de $ 290’000.000,oo a $ 320’000.000,oo, sin que dicho acto se hubiese motivado, tal como lo prevé el artículo 24-7 de la Ley 80 de 1993; agregó que el 20 de diciembre del mismo año, se dictó una segunda adenda, sin que ese acto igualmente se motivara. 2.5. Que el 22 de diciembre de 2004 se emitió una tercera adenda y, mediante la misma, se modificó la cronología establecida en los términos de referencia en los cuales se sustentó la invitación pública, sin que mediare justificación alguna. 2.6. Manifestó que el día 29 de diciembre de 2004, se reunió el Comité de Licitaciones y Contratos de ENELAR E.S.P. y, allí se decidió, con participación del gerente de dicha entidad, adjudicar el contrato a la sociedad demandada, lo cual contraría el artículo 30, numerales 7 y 8 de la Ley 80 de 1993, dado que el mencionado comité es un cuerpo asesor, el cual no puede adjudicar contratos y

mucho menos en él puede participar el representante legal de la entidad contratante. 2.7. De otro lado, indicó que el acta de evaluación de la propuesta no se fundamentó en aspectos técnicos, jurídicos o financieros, como quiera que se trató de un acta sin motivación alguna. 2.8. Que mediante Resolución No. 675 de diciembre 30 de 2004, el Gerente de ENELAR E.S.P., adjudicó el contrato a la sociedad Granadina de Vigilancia Ltda., el cual se celebró el 3 de enero de 2005, cuyo valor fue por la suma de $319’982.092.75, la cual estaba sujeta a las apropiaciones presupuestales de las vigencias fiscales de los años 2005 y 2006 y, su duración se pactó por un término de dos años, contados a partir del día 6 de enero de 2005. 2.9. Señaló finalmente, que mediante el otrosí No. 1 de agosto 11 de 2005, se modificó, sin justificación alguna, el valor del contrato, la forma de pago y la duración del mismo, sin que tales variaciones estuviesen planificadas en los términos de referencia; el valor del contrato se adicionó en una cifra de $159’187.137,98, sujeta a las apropiaciones presupuestales de la vigencia del año 2005, en la suma de $ 48’980.657,84 y, de la vigencia del año 2006, en la suma de $ 110’206.480,14; la vigencia del contrato se aumentó a trece meses a partir del 1° de septiembre de 2005.

3. El auto apelado.

El Tribunal Administrativo de Arauca admitió la demanda y dispuso, dentro de

dicha decisión, la vinculación del señor Gustavo Castro Peña como litisconsorte necesario; esta decisión se fundamentó en lo siguiente: “Igualmente, resulta procedente, la integración del litisconsorcio necesario solicitado por la actora, por cuanto el proceso versa sobre relaciones jurídicas, respecto de las cuales, en su producción intervino el señor GUSTAVO CASTRO PEÑA, Ex gerente de ENELAR ESP, y en cuanto a GRANADINA DE VIGILANCIA LTDA, las resultas del proceso podrían afectarlo. Así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia”.

4. El recurso de apelación.

Al proponer el recuro, el impugnante manifestó que mediante Resolución No. 004635 de junio 11 de 1999, la Superintendecia de Servicios Públicos dispuso la toma de posesión de los negocios, haberes y bienes de la sociedad ENELAR E.S.P., con el fin de llevar a cabo el trámite de liquidación de dicha empresa y, en virtud de ello, se designó, mediante la Resolución No. 000752 de febrero 19 de 2004, al señor Gustavo Castro Peña como agente especial de la mencionada Superintendencia, para que asumiera la representación legal de ENELAR E.S.P. Indicó, además, que el día 3 de octubre de 2005, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios felicitó al señor Castro Peña por su labor desempeñada frente a ENELAR E.S.P., lo cual, a juicio del recurrente, demuestra que la gestión que realizó no fue la de simple gerente, sino además, que actuó en representación

de la mencionada Superintendencia. Manifestó, en virtud de lo anterior, que la parte actora vulneró el artículo 83, inciso 1 y 2 del C de P. C., lo cual conlleva, además, a que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 9° del artículo 140 de dicho estatuto procesal civil, como quiera que no se vinculó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La parte recurrente allegó al escrito de sustentación del recurso de apelación, copia simple de las resoluciones descritas anteriormente, con el fin de que sean valoradas como pruebas en esta instancia; solicitó, finalmente, oficiar a la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de que dicho ente remitiera copia auténtica de tales resoluciones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa.

Previo a resolver tanto el recurso de apelación formulado por la parte recurrente como la solicitud de integrar el contradictorio con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que dentro de dicho recurso se formuló, la Sala precisa lo siguiente: En virtud de lo dispuesto en el artículo 214 del C.C.A., la petición de pruebas en segunda instancia sólo es posible efectuarla dentro del trámite de apelación de sentencias y no durante la apelación de autos, como ocurre en este caso, razón por la cual la solicitud hecha por la parte recurrente en tal sentido, resulta improcedente; sin embargo, se observa que los documentos cuya petición de pruebas fue solicitada ya obran en el proceso en copia auténtica, dado que fueron arrimados por la parte actora junto con la demanda y, por consiguiente, podrán ser

objeto de análisis probatorio en esta decisión. Ahora bien, en relación con la figura del litisconsorcio, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido1: “La figura del litisconsorcio consagrada en nuestra legislación procesal (arts. 50 y siguientes del C.P.Civil), ha sido dividida tradicionalmente en dos clases, atendiendo a la naturaleza y número de relaciones jurídicas que intervengan en el proceso, litisconsorcio necesario, y voluntario o facultativo. Existe litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad de demandantes (litisconsorcio por activa) o demandados (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una única “relación jurídico sustancial1”. En este caso y por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de éste es uniforme y puede perjudicar o beneficiarlos a todos. La vinculación de quienes conforman el litisconsorcio necesario podrá hacerse dentro de la demanda, bien obrando como demandantes o bien llamados como demandados todos quienes lo integran y en el evento en que el juez omita citarlos, debe declararse la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda (# 8 Artículo 140 del C. P. Civil). Si esto no ocurre, el juez de oficio o por solicitud de parte podrá vincularlos en el 1 Auto de marzo 15 de 2006, exp. 16.101; M.P.:Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 1 Rojas Gómez, Miguel Enrique. El Proceso Civil Colombiano, Bogotá, Universidad Externado de

Colombia. auto admisorio de la demanda o en cualquier tiempo antes de la sentencia de primera instancia, otorgándoles un término para que comparezcan, y de no hacerlo debe declararse la nulidad de una parte del proceso o a partir de la sentencia de primera instancia (# 9 Artículo 140 C. P. Civil), con el fin de lograr su vinculación al proceso para que tengan la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses, dado que la sentencia los puede afectar. El litisconsorcio será facultativo o voluntario cuando concurran libremente al litigio varias personas, en calidad de demandantes o demandados, ya no en virtud de una única relación jurídica sino de tantas cuantas partes dentro del proceso, deciden unirse para promoverlo conjuntamente, aunque válidamente pudieran iniciarlo por separado. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho o en perjuicio de lo otros, sin que ello afecte la unidad del proceso o implique que la sentencia sea igual para todos ellos. (art. 50 del C.P.C Civil)”.

2. El caso concreto Con esta óptica, la Sala analizará si la presencia en este juicio del señor Gustavo Castro Peña, en su calidad de ex-gerente de ENELAR E.S.P., (demandante) constituye un requisito ineludible para dictar sentencia o, si por el contrario, no existe una relación jurídico procesal de carácter inescindible entre dicha persona y las demás partes del proceso, lo cual permita determinar que el asunto pueda ser fallado de fondo sin su intervención.

Según se desprende de los supuestos fácticos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, el señor Gustavo Castro Peña, en su condición de

gerente de la empresa demandante, fue quien llevó a cabo el proceso de selección del contratista para ejecutar el contrato No. 013 de enero 3 de 2005 cuya nulidad absoluta aquí se demanda, así como también fue la persona que adjudicó y celebró el contrato con la sociedad Granadina de Vigilancia S.A., razón por la cual se pidió en la demanda su vinculación al proceso como litisconsorte necesario, la cual fue accedida por el a quo. Por su parte, el señor Castro Peña argumentó que su gestión como Gerente de ENELAR E.S.P., se produjo en virtud del trámite de liquidación dispuesto por la Superintendecia de Servicios Públicos Domiciliarios respecto de la empresa demandante y, por tanto, sus funciones obedecieron a las de un agente especial de dicha Superintendencia, toda vez que era un representante de la misma; por ello, solicitó la vinculación al proceso de esta última, pues considera que su ausencia en el presente asunto hace que se configure la causal de nulidad procesal prevista en el numeral 9° del artículo 140 del C. de P. C. La Sala revocará el auto impugnado, como quiera que la presencia del señor Castro Peña al presente asunto no constituye un requisito necesario para dictar sentencia de fondo y, de esta manera, su vinculación al proceso como litisconsorte necesario no era procedente como lo consideró el a-quo. En este sentido, conviene precisar que si bien es cierto que el señor Castro Peña fue quien suscribió el contrato de servicios No. 013 de 2005, también lo es que tal actuación la adelantó en nombre de la Empresa ENELAR E.S.P.2, en virtud de la

representación legal que dicha persona ostentaba respecto de la empresa contratante, acto que, además, se encontraba enmarcado dentro de aquellas actuaciones para las cuales se encontraba facultado, tal como lo acredita el certificado de existencia y representación legal de ENELAR E.S.P., obrante a folios 24 a 28 del cuaderno 1 del expediente. Así pues, al revisar el contenido del contrato de servicios No. 013 de 2005, cuya copia auténtica obra en el expediente, se impone determinar que la persona que celebró dicho contrato y que, por tanto, se obligó a dar cumplimiento a las cláusulas contractuales allí establecidas, fue ENELAR E.S.P., sin que pueda afirmarse, entonces, que por haber sido el gerente de esa entidad el servidor que adelantó las actuaciones previas a la adjudicación y celebración del contrato y quien lo suscribió finalmente, sea aquél el contratante y que, por ello, su vinculación al proceso sea obligatoria. De este modo, estima la Sala que la presencia en este proceso del señor Gustavo Castro Peña, en su condición de ex gerente de la empresa ENELAR E.S.P., no constituye un requisito necesario para adelantarlo válidamente, puesto que la relación jurídico procesal debe integrarse por quienes celebraron el contrato cuya nulidad se pretende, esto es la Empresa ENELAR E.S.P. (contratante) y la sociedad Granadina de Vigilancia Ltda. (contratista). En relación con este punto, es preciso señalar finalmente que si bien es cierto que en virtud de los artículos 78 del C.C.A., 50 y 51 de la Ley 80 de 1993, el 2 La Empresa de Energía de Arauca E.S.P. – ENELAR E.S.P., es una Empresa de Servicios

Públicos Domiciliarios Oficial, con carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Departamental, vinculada a la Gobernación del Departamento de Arauca. (fls. 324 a 346 c ppal). demandante puede demandar tanto a las entidades como a sus funcionarios o a ambos, con el fin de que se decida en el mismo proceso acerca de su responsabilidad, lo cierto es que en el presente caso, es claro que la intención de la parte actora no fue la de demandar a quien la representó legalmente para la época de la celebración del contrato 013 de 2005, sino que lo pretendido por dicha parte fue, simplemente, vincularlo como litisconsorte necesario, no solo porque así lo señaló de manera expresa en la demanda, sino también porque del contenido de las pretensiones de la misma se impone concluir que la acción contractual está dirigida únicamente a atacar la legalidad del mencionado contrato, sin que se allí se hubiese hecho imputación alguna respecto de quien lo suscribió a nombre de la entidad demandante o se hubiere formulado petición de declaratoria o condena alguna en contra de dicho ex-servidor. Ahora bien, la Sala denegará la solicitud formulada por el recurrente en el sentido de que se integre el contradictorio con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, toda vez que mediante Resolución No. 20051300019605 de septiembre 8 de 2005, dicha Superintendencia resolvió levantar la medida de toma de posesión sobre ENELAR E.S.P., así como también dispuso el levantamiento de las medidas preventivas que se habían adoptado3 en virtud del trámite de liquidación respecto de dicha entidad (fls. 312 a 322 c ppal).

Así las cosas, ante la finalización del trámite de liquidación dispuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Sala no encuentra relación alguna entre dicho ente y la entidad demandante para que proceda su vinculación al proceso, a lo cual se agrega aquello establecido anteriormente, consistente en que la relación jurídico sustancial, en el presente caso, debe integrarse por quienes suscribieron el contrato. Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E: 3 Copia auténtica de la Resolución 20051300019605: “19. Que con fundamento en lo expuesto y teniendo en cuenta que ENELAR ESP, no requiere tomar bajo la toma de posesión con fines de liquidación, como resultado de las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y por los Agentes Especiales por ella designados a la fecha, se procederá a levantar la medida de toma de posesión que pesa sobre esa Empresa” (fls. 312 a 322 c ppal).

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, el día 18 mayo de 2006 y, en consecuencia, se dispone: NEGAR la solicitud de vinculación del señor Gustavo Castro Peña, como litisconsorte necesario, formulada en la demanda.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite normal del proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CUMPLASE RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GOMEZ Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA