CE-SECCION TERCERA-07001-23-31-000-2007-00072-01(36368)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por falla del servicio de las fuerzas militares / FALLA DEL SERVICIO - Derivó en explosión de granada de fragmentación que ocasionó lesiones a una persona / DAÑO ANTIJURÍDICOPérdida de capacidad laboral de civil por detonación de artefacto explosivo / RECURSO DE APELACIÓN - Pronunciamiento solo frente a la indemnización de perjuicios El 1 de noviembre de 2007, Víctor Hugo Botero Zapata y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la NaciónMinisterio de Defensa, Ejército Nacional, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos por las lesiones personales causadas a Víctor Hugo Botero Zapata por el soldado profesional Edilberto Hernández. (…) Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC, esto es, sólo en relación con los perjuicios cuestionados por el apelante único.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357

PERJUICIOS MORALES POR LESIONES PERSONALES - Aplicación de criterios de sentencias de unificación / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - De acuerdo a nivel de relación con el lesionado y el porcentaje de incapacidad laboral La demanda solicitó el reconocimiento de 100 SMLMV para cada demandante, por concepto de perjuicios morales. El Tribunal reconoció 20 SMLMV para la víctima, 15 SMLMV para su compañera permanente y 10 SMLMV para cada hijo. La

demandada solicitó disminuir el monto de este perjuicio. La Sala unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de lesiones personales. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como el porcentaje de incapacidad laboral que dejó la lesión y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la tasación de perjuicios morales por lesiones personales, consultar sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, CP. Olga Mélida Valle de De La Hoz. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTESe liquida de acuerdo al salario que devengaba la víctima para el momento en que sufrió el daño / LUCRO CESANTE - Actualización de condena de primera instancia Como el lucro cesante se debe liquidar con el salario que devengaba la víctima para el momento en que sufrió el daño y el Tribunal lo liquidó con el salario que se acreditó en el proceso con el contrato de trabajo que tenía Víctor Hugo Botero Zapata para el 21 de agosto de 2006, época en que sufrió las lesiones se mantendrá esa liquidación y se actualizará a valor presente. DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN - Subsumido en la categoría del daño a la salud / DAÑO A LA SALUD - Criterio de unificación jurisprudencial / DAÑO A LA SALUD - Indemnización de acuerdo a la gravedad de la lesión / GRAVEDAD DE LA LESIÓN - Reconocimiento de acuerdo a lo probado En sentencias de unificación se recogieron las clasificaciones conceptuales

enmarcadas bajo las denominaciones de “daño a la vida de relación”, “alteración a las condiciones de existencia” o “perjuicios fisiológicos”. En esa oportunidad la Sala sostuvo que podrían indemnizarse los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que tal circunstancia se acreditara en el proceso y no se enmarcaran en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia. Posteriormente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización del daño a la salud. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación de este perjuicio, el cual quedó sujeto a la gravedad de la lesión. (…) Como la gravedad de la lesión sufrida por Víctor Hugo Botero Zapata corresponde al porcentaje de incapacidad laboral generado por la lesión, esto es 7,8%, sin que se observe que existan factores que agraven este perjuicio, el monto que se reconocerá por daño a la salud es de 10 SMLMV. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la indemnización de perjuicios por daño a la salud, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 31170, CP. Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 07001-23-31-000-2007-00072-01(36368)

Actor: VÍCTOR HUGO BOTERO ZAPATA Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. PERJUICIO MORAL-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. PERJUICIO MORAL-Se infiere del vínculo parental o marital. LUCRO CESANTE EN LESIONES PERSONALES-Se liquida sobre el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. LUCRO CESANTE-Se liquida con el salario que devengaba la víctima para el momento en que sufrió el daño.

DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN-Se indemnizan lesiones psicofísicas. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones, de conformidad con el inciso 3 del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 -adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009y el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010. SÍNTESIS DEL CASO Un soldado activó una granada de fragmentación que ocasionó lesiones a una persona. Se atribuye el daño a una falla del servicio.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 1 de noviembre de 2007, Víctor Hugo Botero Zapata y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la NaciónMinisterio de Defensa, Ejército Nacional, para que se le declarara

patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos por las lesiones personales causadas a Víctor Hugo Botero Zapata por el soldado profesional Edilberto Hernández. Solicitaron 100 SMLMV para cada demandante por concepto de perjuicios morales, 4.500 gramos oro o su equivalente en SMLMV para la víctima por concepto de daño a la vida de relación y el valor que se demuestre por concepto de perjuicios materiales. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Víctor Hugo Botero Zapata acudió al llamado de auxilio de unas personas que eran rehenes del soldado del Ejército Edilberto Hernández, instante en el que el militar accionó una granada que le causó heridas en su cuerpo. Adujo que el uniformado en funciones del servicio utilizó un explosivo de dotación oficial. Trámite procesal El 7 de noviembre de 2007 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, al oponerse a las pretensiones, sostuvo que no se acreditó el daño alegado. El 11 de agosto de 2008 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante señaló que está probada la falla del servicio. La demandada solicitó que en caso de acceder a las pretensiones se aplicaran “criterios de razonabilidad” para tasar los perjuicios. El Ministerio Público guardó silencio. El 6 de noviembre de 2008 el Tribunal Administrativo de Arauca en la sentencia accedió a las pretensiones,

porque la demandada no realizó las gestiones necesarias para impedir que el soldado saliera de la Brigada con dos granadas de fragmentación de uso oficial. La demandada interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 11 de diciembre de 2008 y admitido el 20 de febrero de 2009. La recurrente solicitó la disminución de los perjuicios morales y el lucro cesante y que se negara el perjuicio fisiológico. El 4 de septiembre de 2009 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante guardó silencio. La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional reiteró lo expuesto. El Ministerio Público conceptuó favorablemente.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con los artículos 129 y 132 del CCA, modificados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo1, en este caso por

hechos imputables a la fuerza pública (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Demanda en tiempo 1 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3].

3. El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo -1 de noviembre de 2007porque el hecho dañoso ocurrió el 21 de agosto de 2006.

Legitimación en la causa

4. Víctor Hugo Botero Zapata y Luz Yolanda Ochoa Pinzón, Angie Melissa, Víctor Andrés y Adrián Yesid Botero Ochoa son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero fue el sujeto que sufrió las lesiones y los demás conforman su núcleo familiar. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional está legitimada en la causa por pasiva pues un soldado de la entidad causó las lesiones personales a la víctima.

II. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si procede la disminución de los perjuicios morales, daño a la vida de relación y lucro cesante.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC, esto es, sólo en relación con los perjuicios cuestionados por el apelante único.

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación2, consideró tenían mérito probatorio.

Indemnización de perjuicios

7. La demanda solicitó el reconocimiento de 100 SMLMV para cada demandante, 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge.

Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. por concepto de perjuicios morales. El Tribunal reconoció 20 SMLMV para la víctima, 15 SMLMV para su compañera permanente y 10 SMLMV para cada hijo. La demandada solicitó disminuir el monto de este perjuicio. La Sala unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de lesiones personales3. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como el porcentaje de incapacidad laboral que dejó la lesión y el grado de parentesco de los demandantes en relación

con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente

cuadro: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

GRAVED Víctima Relación Relación Relación Relación AD EN LA directa y afectiva del afectiva del afectiva 4º afectivas LESIÓN relacione 2º de 3º de de no s consanguinid consanguinid consanguinid familiaresafectivas ad o civil ad o civil ad o civil terceros conyugal damnificad es y os paternofiliales

S.M.L.M. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V.

V. Igual o 100 50 35 25 15 superior al 50% Igual o 80 40 28 20 12 superior al 40% e inferior al 50% Igual o 60 30 21 15 9 superior al 30% e inferior al 40% Igual o 40 20 14 10 6 superior al 20% e inferior al 30% Igual o 20 10 7 5 3 superior al 10% e inferior al 20% Igual o 10 5 3.5 2.5 1.5 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 31.172 [fundamento jurídico 2.8.2]. superior al 1% e inferior al 10%

Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho4. Víctor Hugo Botero Zapata fue calificado con pérdida de la capacidad laboral de 7.8%, según da cuenta copia del acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá (f. 444 a 447 c. 2) y está acreditado que es padre de Angie Melissa, Víctor Andrés y Adrián Yesid Botero Ochoa, según da cuenta copia simple de los registros civiles de nacimiento (f. 31 a 33 c. 1). La demanda afirmó que Luz Yolanda Ochoa Pinzón es la compañera permanente de Víctor Hugo Botero Zapata. Wilmer Enrique Rodríguez Niño, Edie Andrea Lara, Hernando Castillo García, compañeros de trabajo de la víctima, declararon sobre la relación afectiva y de apoyo mutuo entre Víctor Hugo Botero Zapata y Luz Yolanda Ochoa Pinzón (f. 27 a 33 c. 2). Como estos testimonios merecen credibilidad, no solo porque provienen de personas que tuvieron contacto directo con la familia, presenciaron el afecto y apoyo entre Luz Yolanda Ochoa Pinzón y Víctor Hugo Botero Zapata, sino también porque son coincidentes en su dicho, la Sala le reconocerá la condición de compañera permanente. Demostrada la relación de parentesco, con base en los criterios arriba expuestos se reconocerán 10 SMLMV para cada uno de los demandantes.

8. La demanda solicitó como reconocimiento del lucro cesante, las sumas que la

víctima dejó de percibir desde la ocurrencia del daño hasta la edad de vida probable. La sentencia de primera instancia reconoció $55243.707 por lucro cesante consolidado y futuro. En el recurso se pidió reconocer el perjuicio con fundamento en el salario mínimo, porque no se podía considerar que la víctima, quien se desempeñaba como pintor, contara con contratos de obra hasta su edad probable de vida. 4 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750. Como el lucro cesante se debe liquidar con el salario que devengaba la víctima para el momento en que sufrió el daño y el Tribunal lo liquidó con el salario que se acreditó en el proceso con el contrato de trabajo que tenía Víctor Hugo Botero Zapata para el 21 de agosto de 2006, época en que sufrió las lesiones (f. 35 y 36 c. 1), se mantendrá esa liquidación y se actualizará a valor presente, de conformidad con la siguiente fórmula: Vp = Vh x ______ índice 5 final a la fecha de esta sentencia______ índice inicial fecha de la sentencia de primera instancia

Donde: Vp= Valor presente Vh= Valor histórico Vp= 55243.707 142,09 (agosto de 2018) = $78850.611 99,55 (nov de 2008)

9. La demanda solicitó el reconocimiento de 4.500 gramos oro o su equivalente en SMLMV para Víctor Hugo Botero Zapata, por concepto de daño a la vida de relación. El Tribunal reconoció 15 SMLMV.

En sentencias de unificación6 se recogieron las clasificaciones conceptuales enmarcadas bajo las denominaciones de “daño a la vida de relación”, “alteración a las condiciones de existencia” o “perjuicios fisiológicos”. En esa oportunidad la Sala sostuvo que podrían indemnizarse los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que tal circunstancia se acreditara en el proceso y no se enmarcaran en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia7. Posteriormente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización del daño a la salud8. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación de este perjuicio, el cual quedó sujeto a la gravedad de la lesión, de conformidad con el siguiente cuadro: 5 Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor que pueden ser consultados en el Banco de la República: http://www.banrep.gov.co/es/ipc. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 14 de septiembre de 2011, Rad. 19.031 [fundamento jurídico 7.4] y 38.222 [fundamento jurídico 4.3]. 7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 15 de octubre de 2015, Rad. 34.952 [fundamento jurídico 2]. 8 El Magistrado Ponente no comparte el criterio jurisprudencial adoptado en las sentencias del 28 de agosto,

Rad. 28.804 y 31.170 y las sentencias del 14 de septiembre de 2011, Rad. 19.031 y 38.222, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 15 de octubre de 2015, Rad. 34.952 [fundamento jurídico 11]. REPARACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD Gravedad de la lesión Cantidad de salarios mínimos para la víctima directa Igual o superior al 50% 100 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 Como la gravedad de la lesión sufrida por Víctor Hugo Botero Zapata corresponde al porcentaje de incapacidad laboral generado por la lesión, esto es 7,8%, sin que se observe que existan factores que agraven este perjuicio, el monto que se reconocerá por daño a la salud es de 10 SMLMV.

10. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. MODIFÍCANSE los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia del 6 de noviembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, los cuales quedarán así: CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales a Víctor Hugo Botero Zapata, Luz Yolanda Ochoa Pinzón, Angie Melissa Botero Ochoa, Víctor Andrés Botero Ochoa y Adrián Yesid Botero Ochoa, por concepto de daños morales, la suma equivalente a diez (10) SMLMV, para cada uno. CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a pagar por concepto de daño a la salud a Víctor Hugo Botero Zapata, la suma equivalente a diez (10) SMLMV. CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante a Víctor Hugo Botero Zapata, la suma de setenta y ocho millones ochocientos cincuenta mil seiscientos once pesos ($78’850.611). SEGUNDO. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada. TERCERO. Sin condena en costas. CUARTO. En firme esta providencia, DEVÚELVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de conformidad con el estatuto procesal vigente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

APP/OAO