CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-1993-07377-01(15647)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / PROCEDENCIA DEL

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CONDENA / MONTO DE LA

CONDENA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / ALCANCE DEL GRADO

JURISDICCIONAL DE CONSULTA / OBJETO DEL GRADO JURISDICCIONAL

DE CONSULTA / COMPETENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA / CUANTÍA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

TRÁMITE DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

[L]a Sala tiene competencia para conocer este proceso, en segunda instancia, no sólo en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, sino de la consulta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 de Código Contencioso Administrativo, debe surtirse en favor de la administración. (…) [L]a Sala reitera el criterio fijado desde el 18 de noviembre de 1994, en relación con la procedencia de la consulta. Se precisó, en aquella oportunidad, que, para efectos de establecer si debía surtirse dicho grado de jurisdicción, había que tener en cuenta el monto de la condena impuesta, de manera que si éste era inferior al límite señalado en la fecha de la decisión para que el asunto se tramitara en dos instancias, no debía surtirse la consulta, a pesar de que originalmente y conforme a la demanda, el proceso tuviera vocación de doble instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

184

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del grado jurisdiccional de consulta ver auto del 18 de noviembre de 1994, rad. 10221, C. P. Daniel Suárez

Hernández.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / PROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CONDENA / MONTO DE LA CONDENA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL

PROCESO / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / ALCANCE DEL GRADO

JURISDICCIONAL DE CONSULTA / OBJETO DEL GRADO JURISDICCIONAL

DE CONSULTA / COMPETENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA / CUANTÍA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / TRÁMITE DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Dado que, conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988, en esa época, debían tramitarse ante los Tribunales Administrativos, en primera instancia, los procesos de reparación directa cuya cuantía fuera igual o superior a $18.850.000.oo, es claro que la sentencia del a quo es consultable. Así las cosas, esta Sala tiene competencia para revisar el fallo del Tribunal no sólo en relación con los aspectos objeto del recurso interpuesto, sino respecto de todos los elementos que dieron lugar a la imposición de la condena en contra de la

demandada, pudiendo, en consecuencia, modificar dicho fallo, en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la consulta se surte en favor de la administración.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 184

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / SOLDADO REGULAR / DAÑO AL SOLDADO

CONSCRIPTO / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO / FUERZAS

MILITARES / EJÉRCITO NACIONAL / MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL / DAÑO A MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RIESGO CREADO / USO DE ARMA DE

DOTACIÓN OFICIAL / ACTIVIDAD PELIGROSA / EJERCICIO DE ACTIVIDAD

PELIGROSA / CARGAS PÚBLICAS / PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A

LAS CARGAS PÚBLICAS / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL En relación con el fundamento de la responsabilidad del Estado en los casos en que se trata de perjuicios generados como consecuencia de la muerte o las lesiones sufridas por personas que se encuentran prestando el servicio militar

obligatorio (…). [E]l Estado debe asumir los riesgos que se crean para quienes prestan el servicio militar obligatorio, como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignan, como cuando el daño es causado con un arma de dotación oficial, teniendo en cuenta que su sola manipulación entraña un peligro, al cual se expone la víctima por imposición del Estado. De otra parte, se expresa que surgirá la responsabilidad administrativa, igualmente, cuando el daño sufrido por el conscripto resulta anormal, por implicar la imposición de un sacrificio especial e injusto a él o a sus familiares, en relación con las demás personas, de modo que resulta roto el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas. Debe decirse, entonces, que el fundamento de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por personas sometidas a conscripción puede encontrarse en la teoría del riesgo excepcional, o en la del daño especial, según el caso, por lo cual no será imputable al Estado el perjuicio causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada.

RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO /

AHOGAMIENTO DE AGENTE / ENTRENAMIENTO DEL SOLDADO /

ENTRENAMIENTO DEL SOLDADO CONSCRIPTO / SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / SOLDADO BACHILLER / REGÍMENES DE

RESPONSABILIDAD APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS /

INEXISTENCIA DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CAUSA EFICIENTE

DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / PELIGROSIDAD

[E]n zona rural del municipio de Piojó, Atlántico, murió (…) [el joven] (…), ahogado por inmersión, en un pozo de agua de más de cinco metros de profundidad. El hecho ocurrió cuando el afectado se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, en condición de soldado bachiller. La unidad militar a la que pertenecía, el Batallón de Apoyo de Servicios Para el Combate de la Segunda Brigada del Ejército Nacional, se encontraba en el sitio del acontecimiento realizando labores de entrenamiento. No cabe duda de que existe prueba suficiente para imputar a la Nación el daño causado del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, el daño se presentó mientras el afectado cumplía un deber ciudadano que le imponía la Ley. (…) No encuentra explicación que se note la ausencia de un soldado armado con un fusil y solo horas después se ordené su búsqueda. Tal manera de actuar, ante una situación de esa índole, para efectos de la disciplina interna de los miembros de la unidad militar, como para la seguridad de los mismos, resulta, por lo menos, cuestionable. Por último, se encuentra establecida la peligrosidad del depósito de agua donde murió el soldado (…), en cuanto tenía una profundidad de cinco o más metros; entre la tapa y el nivel del agua había entre 150 y 180 metros y las paredes eran

completamente lisas, lo que implicaba un serio peligro para quien se introdujera o cayera en él, como efectivamente sucedió. (…) Se concluye, entonces, que no está demostrado, en este caso, que el incidente hubiera tenido por causa el hecho exclusivo de la víctima, y tampoco que su actuación hubiera contribuido de alguna manera al resultado. Se impone, en consecuencia, la confirmación del fallo apelado, en cuanto declaró la responsabilidad de la entidad demandada.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO

MORAL POR MUERTE / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

FIJACIÓN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / PAGO DEL PERJUICIO MORAL / PARÁMETROS PARA

LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO

MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL PERJUICIO

MORAL / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIO MORAL POR MUERTE / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPE DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPE MÁXIMO DEL

PERJUICIO MORAL El parentesco (…) se encuentra acreditado mediante certificados de registro civil de nacimiento y matrimonio de la notaría (…). Una vez establecido lo anterior, se entrará a determinar los perjuicios causados. Demostradas las relaciones de parentesco alegadas en la demanda puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que éstos tenían un nexo afectivo importante (…), que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo pesar con la muerte de éste. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, indiciariamente, el daño moral reclamado por los citados demandantes. (…) En cuanto se refiere a la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, debe recordarse que, conforme a lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente el recurso a la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 106

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización del perjuicio moral ver sentencia del 6 de septiembre de 2001, rad. 13232, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez

y sentencia del 30 de agosto de 2006, rad. 15920.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO

MORAL POR MUERTE / CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / TOPE DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPE MÁXIMO DEL PERJUICIO MORAL / PRINCIPIO DE EQUIDAD / PRINCIPIO DE

CONGRUENCIA

[L]a cuantificación del daño moral, por su naturaleza inmaterial, resulta siempre compleja, por lo cual, el juez, en ejercicio del arbitrio judicial y aplicando el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, será siempre quien lo determine. (…) El que se condene al pago de la máxima indemnización reconocida por la jurisprudencia al momento de dictar sentencia, no implica transgresión al anotado principio de equidad, dado que lo que se exige es que aquélla tenga bases objetivas y ciertas, requisito, que como ya se anotó, se cumple en el presente caso. Por todas las razones anotadas tampoco hay quebranto al principio de la congruencia.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 16

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación del perjuicio moral, ver sentencia del 12 de abril de 1999, rad. 11344, C. P. Daniel Suárez Hernández.

PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO

CESANTE / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA

MODALIDAD DE LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

RECONOCIMIENTO DEL PAGO DEL SALARIO DEJADO DE PERCIBIR / HIJO

MAYOR DE VEINTICINCO AÑOS / DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES / VÍNCULO LABORAL / GASTO DE SOSTENIMIENTO / GASTOS DE SOSTENIMIENTO DE LA VÍCTIMA / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

LUCRO CESANTE FUTURO / LUCRO CESANTE CONSOLIDADO

[F]ueron reconocidos perjuicios materiales a los padres de la víctima, en la modalidad de lucro cesante, hasta que ésta cumpliera la edad de 25 años y tomando un ingreso mensual (…) descontando el 25 % para efectos de gastos personales, que en la parte resolutiva había sido reducido a la mitad, por la circunstancia ya anotada. (…) En estas circunstancias, se encuentra acreditado que la víctima ayudaba al mantenimiento de su casa y, particularmente, que colaboraba con sus padres para ello. El tribunal dijo que devengaba la suma de

$30.000.oo mensuales, sin embargo no precisa la forma como determinó tal valor (…). Si bien la cifra anterior resulta inferior al salario mínimo legal mensual vigente, (…) no es posible aplicarlo por razones de equidad, dado que se agravaría la situación de la entidad demandada, frente a la cual se surte el grado jurisdiccional de consulta, y, además, ese punto no fue objeto de apelación por la parte actora. La suma actualizada debe ser reducida en el 25% (…), correspondiente al valor aproximado que (…) debía destinar para su propio sostenimiento (…). [E]n relación con los padres, la indemnización del lucro cesante, correspondiente a la ayuda económica dejada de percibir de sus hijos, debe calcularse hasta que el hijo alcanzare la edad de 25 años, a partir de la cual se presume, con fundamento en las reglas de la experiencia, que los hijos conforman su propia familia y se ocupan de su propio sostenimiento, a menos que esté demostrada una situación distinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 08001-23-31-000-1993-07377-01(15647)

Actor: HUMBERTO PARRA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 28 de mayo de 1998, proferida por el Tribunal

Administrativo del Atlántico, en la cual se decidió lo siguiente: “1.- Declárase administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por la falta presunta del servicio, dentro de la cual resultó muerto el señor WILLIAM PARRA LÓPEZ, el día 20 de septiembre de 1992, en las circunstancias ya analizadas en la parte motiva de esta providencia. “2.- Como consecuencia de la anterior declaración, y por estar demostrada la culpa concurrente de la víctima, de acuerdo con el artículo 2357 del C.C., condénase a la NACIÓN COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por los perjuicios morales subjetivos, los siguientes valores: “a) Quinientos gramos oro (500) a el (sic) señor HUMBERTO PARRA. “b) Quinientos gramos oro (500) a la señora ALBA NELLY LÓPEZ SERRANO. “c) Doscientos cincuentas gramos oro (250) a la señora GRACIELA SERRANO GIRÓN. “d) Doscientos cincuenta gramos oro (250) al señor MILTON PARRA LÓPEZ. “e) Doscientos cincuenta gramos oro (250) a la señora LORENA PARRA LÓPEZ. “f) Doscientos cincuenta gramos oro (250) a la señorita YAMILETH PARRA LÓPEZ. “Estos valores se consideran como condena “in concreto” y se tasarán de acuerdo con el certificado del Banco de la República, sobre el precio del oro

a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, y se pagarán a favor de las personas antes nombradas o a quien acredite estar facultado por ellos para recibir en sus respectivos nombres. “3.- Como consecuencia de la declaración anterior y por estar demostrada la culpa concurrente de la víctima, de acuerdo con el artículo 2357 del C.C., a manera de reparación del daño, se condena en concreto a la NACIÓN COLOMBIANAMINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL a pagar a los señores HUMBERTO PARRA y ALBANELLY LÓPEZ SERRNO (sic), por concepto de perjuicios materiales, en el rubro de lucro cesante, la suma de quince mil pesos mensuales ($15.000) desde el día 20 de septiembre de 1992 hasta el día 7 de septiembre de 1998, debidamente actualizada, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor al por mayor, certificado por el DANE, desde septiembre 20 de 1992 hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia. “4.- Deniéganse las demás súplicas de la demanda. “5.- Las cantidades líquidas reconocidas en el punto 3º de esta resolutiva devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y moratorios después de este términos (sic). “7.- (sic) Cúmplase esta condena en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. “8.- Sin costas” (folios 189 y 190).

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el ocho de marzo de 1993, por medio de

apoderado, Humberto Parra López, Alba Nelly López de Parra, en nombre y representación de sus hijos menores Lorena, Milton Fabián y Yamileth Parra López y Graciela Serrano viuda de López solicitaron que se declarara a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados a ellos por la muerte de su hijo, hermano y nieto William Parra López, en hechos ocurridos en zona rural del municipio de Piojó, Atlántico, el 20 de septiembre de 1992. De acuerdo con lo anterior, pidieron que se condenara a la demandada al pago, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, de la suma de $100.000.000,oo a favor de sus padres y hermanos sobrevivientes y, en la modalidad de daño emergente, la suma de $3.000.000.oo. Por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, para cada uno de los demandantes. En respaldo de sus pretensiones la parte actora narró que el joven William Parra López prestaba el servicio militar obligatorio en el Batallón “Nariño” del Ejército Nacional; el 20 de septiembre de 1992, cuando su unidad se encontraba en entrenamiento antiguerrillas, en una finca del municipio de Piojó, Atlántico, un suboficial le ordenó que fuera a llenar su cantimplora de agua en el jagüey; horas mas tarde apareció ahogado en las aguas de ese sitio (folios 12 a 22).

2. La demanda fue admitida mediante auto del 21 de mayo de 1993 y

notificada en debida forma. En la contestación, la demandada manifestó que el afectado no murió en un jagüey sino en un pozo artesiano, sin que se conocieran las circunstancias en que sucedió el hecho, pero todo indicaba la ocurrencia de una causa extraña, ya fuera por el hecho exclusivo de la víctima o caso fortuito. Agregó que los padres del occiso habían recibido la suma de $3.200.000.oo, por concepto de seguro de vida y prestaciones sociales (folios 23, 24, 28 y 29).

3. Practicadas las pruebas, decretadas mediante auto del 24 de noviembre de 1993 y fracasada la audiencia de conciliación, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. La parte demandante guardó silencio (folios 37 a 39, 154 a

158). El apoderado de la demandada señaló que el soldado Parra López se encontraba haciendo prácticas militares con su unidad; solo se sabe que, en la madrugada del día de los hechos, se levantó de su vivac y su ausencia se notó al momento de la formación; al buscarlo, fue encontrado ahogado en el pozo artesiano. Reiteró la causal de exclusión de la responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima, pues el soldado se levantó y se dirigió a recoger agua sin que nadie lo autorizara y sin la suficiente luz, por lo cual se resbaló y cayó a la profundidad del pozo (folios 159 a 161). El representante del ministerio público manifestó que se debía exonerar de responsabilidad por el hecho exclusivo de la víctima, dado que el soldado Parra López se levantó sin autorización de sus superiores y se dirigió a tomar el agua

del pozo sin las debidas precauciones (folios 162 a 164).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia del 10 de mayo de 1998, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la responsabilidad patrimonial de la demandada y la condenó al pago de la indemnización respectiva, en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

El a quo señaló que el occiso, al momento del hecho, se encontraba de centinela de carpa de su unidad entre las tres a las seis de la mañana. El pozo donde murió era peligroso, ya que el agua se encontraba a metro y medio de profundidad, las paredes eran lisas y no había ningún tipo de escalera o agarradera, todo lo cual lo convertía en una trampa mortal para quien fuera a recoger agua, por lo que, la ausencia de medidas de precaución en el sitio configuraba una grave omisión. Sin embargo, a lo anterior concurría la culpa de la víctima, dado que el soldado Parra López, sin la vigilancia y anuencia de sus superiores se dirigió a un sitio que le era extraño, por lo que la indemnización debía reducirse en un 50%. Reconoció, por concepto de perjuicio material, indemnización por lucro cesante en favor de los padres hasta la edad en que el occiso cumpliera 25 años (folios 166 a 191).

III. RECURSO DE APELACIÓN: La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. En la sustentación manifestó que se debía conceder la totalidad de la indemnización, pues la culpa de la víctima estaba fundamentada en una suposición del juzgador y no en una prueba que obrara en el proceso, que

correspondía aportar a la demandada (folios 192, 199 a 203). El recurso fue concedido el seis de julio de 1998 y admitido el seis de noviembre siguiente. En el traslado para presentar alegatos de conclusión las partes y el ministerio público guardaron silencio (folios 195, 204, 206 y 208).

IV. CONSIDERACIONES:

1. LIMITES A LA COMPETENCIA DE LA SALA: Se advierte, en primer lugar, que la Sala tiene competencia para conocer este proceso, en segunda instancia, no sólo en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, sino de la consulta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 de Código Contencioso Administrativo, debe surtirse en favor de la administración.

Respecto del trámite que debe surtirse, no es aplicable, en este caso, la reforma introducida a la norma citada por la Ley 446 de 1998, que entró a regir el ocho de julio de 1998. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 de dicha ley, el recurso debe tramitarse conforme a las normas vigentes cuando el mismo se interpuso, esto es, el seis de julio de 1998. No obstante lo anterior, la Sala reitera el criterio fijado desde el 18 de noviembre de 1994, en relación con la procedencia de la consulta. Se precisó, en aquella oportunidad, que, para efectos de establecer si debía surtirse dicho grado de jurisdicción, había que tener en cuenta el monto de la condena impuesta, de manera que si éste era inferior al límite señalado en la fecha de la decisión para que el asunto se tramitara en dos instancias, no debía surtirse la consulta, a pesar

de que originalmente y conforme a la demanda, el proceso tuviera vocación de doble instancia.1 En este caso, mediante sentencia del 10 de mayo de 1998, se condenó a la entidad demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el valor de 2.000 gramos de oro, correspondiente, en esa fecha, a la suma de $26.603.860. Dado que, conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988, en esa época, debían tramitarse ante los Tribunales Administrativos, en primera instancia, los procesos de reparación directa cuya cuantía fuera igual o superior a $18.850.000.oo, es claro que la sentencia del a quo es consultable. Así las cosas, esta Sala tiene competencia para revisar el fallo del Tribunal no sólo en relación con los aspectos objeto del recurso interpuesto, sino respecto de todos los elementos que dieron lugar a la imposición de la condena en contra de la demandada, pudiendo, en consecuencia, modificar dicho fallo, en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la consulta se surte en favor de la administración.

2. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE: En relación con el fundamento de la responsabilidad del Estado en los casos en que se trata de perjuicios generados como consecuencia de la muerte o 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 18 de noviembre de 1994, Expediente 10.221. las lesiones sufridas por personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, la Sala considera pertinente tener en cuenta las siguientes observaciones, formuladas en sentencia del 2 de marzo de 2000 (expediente

11.401): “En relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta que su reclusión no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad. Por otra parte, implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, ya sea porque es necesario participar en combates con personas al margen de la ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas y equipos de guerra. “Con fundamento en estas consideraciones, expresó la Sala en varias oportunidades, con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, que en caso de daños causados a quienes se encontraban prestando el servicio militar obligatorio, debía aplicarse el denominado “régimen de presunción de responsabilidad”, que encontraba sustento en el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, en la medida en que la conscripción implica la imposición, por parte del Estado, de una carga excepcional en relación con las demás personas, en aras de garantizar la seguridad y tranquilidad de éstas. Se decía, entonces, que cuando una persona ingresaba al servicio militar en buenas condiciones de salud, el Estado debía garantizar que lo abandonara en condiciones similares, so pena de verse obligado a resarcir los perjuicios causados [Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección III, Expediente 3.852. Actor Jairo Rodríguez Durán ]. “Sea ésta la oportunidad para aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada “presunción de responsabilidad”, expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar. Es

claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones, generalmente previstas en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su demostración, además de la del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre uno y otro. El régimen así denominado por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta -por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente-, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaerá sobre la parte demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad. “Hecha esta advertencia, concluye la Sala que reflexiones similares a las anteriormente expuestas sobre las circunstancias especiales que rodean el caso de los conscriptos permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a ellos sigue siendo de carácter objetivo. “En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los

elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado”. Se explica, luego, en este mismo fallo, por una parte, que el Estado debe asumir los riesgos que se crean para quienes prestan el servicio militar obligatorio, como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignan, como cuando el daño es causado con un arma de dotación oficial, teniendo en cuenta que su sola manipulación entraña un peligro, al cual se expone la víctima por imposición del Estado. De otra parte, se expresa que surgirá la responsabilidad administrativa, igualmente, cuando el daño sufrido por el conscripto resulta anormal, por implicar la imposición de un sacrificio especial e injusto a él o a sus familiares, en relación con las demás personas, de modo que resulta roto el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas. Debe decirse, entonces, que el fundamento de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por personas sometidas a conscripción puede encontrarse en la teoría del riesgo excepcional, o en la del daño especial, según el caso, por lo cual no será imputable al Estado el perjuicio causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada.

3. EL CASO CONCRETO Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se tiene lo

siguiente: a. El 20 de septiembre de 1992, en la finca Villa Mar, ubicada en el municipio de Piojó (Atlántico), murió a causa de “asfixia por inmersión” (folio 122)

el soldado William Parra López en “un tanque de almacenamiento de agua, con plataforma de cemento y una vertura (sic) de un metro cuadrado y como de aproximadamente diez metros de profundidad” (folio 55) . Así lo acredita el certificado del registro civil de defunción, del registrador municipal del estado civil de ese municipio, el acta de levantamiento de cadáver, practicada por la inspectora de policía de la misma población, y el protocolo de necropsia de la Regional No