CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-1994-08666-01(27558)-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE

CONSULTORÍA / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN /

NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES

DE NULIDAD ABSOLUTA Y DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Configurada En el sub lite, la pretensión primera de la demanda se encaminó a la nulidad absoluta del contrato de consultoría n.° INT-094-093 del 19 de octubre de 1993; la pretensión segunda la nulidad de la resolución de adjudicación, las demás pretensiones fueron de restablecimiento del derecho particular afectado a la parte actora. En esos términos pasará la Sala a computar el término de esas pretensiones para determinar si se verificó el fenómeno de caducidad de la acción. En el caso particular atendiendo al momento en que inició a computarse el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento, en lo que tiene que ver con la pretensión segunda y siguientes, que no es otro que el de la notificación de la resolución n.° 14095 del 6 de septiembre de 1993, por medio de la cual se adjudicó el contrato que se pide anular, esto es, el 7 de septiembre de 1993 (fls. 777 a 780, c. ppal 2ª instancia), es claro que la norma que regulaba sobre el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento era el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, con la modificación introducida por el Decreto 2403 de 1989, que disponía que caducarían al cabo de cuatro meses,

contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. De lo anterior se desprende que el término máximo para presentar la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento en contra de la citada resolución de adjudicación vencía el 7 de enero de 1994; sin embargo, la demanda sólo se presentó el 29 de abril siguiente (fl. 51, c. ppal). En consecuencia, es forzoso concluir que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó en forma extemporánea (…) Ahora, no sucede lo mismo frente a la pretensión primera que solicitó la nulidad absoluta del contrato consultoría n.° INT-094-093 del 19 de octubre de 1993, en tanto entre esta última fecha y la presentación de la demanda, 29 de abril de 1994, no habían transcurrido más de los dos años que señalaba el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, con la modificación introducida por el Decreto 2403 de 1989; sin embargo, la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho da lugar a negar las pretensiones de fondo frente a la misma, en tanto no es posible revisar la legalidad de la resolución n.° 14095 del 6 de septiembre de 1993, dada la verificación del fenómeno de caducidad frente a la acción intentada en contra de ella. En los términos expuestos, la Sala declarará probada la excepción de caducidad de la acción y, en consecuencia, negará las pretensiones de la demanda.

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE NULIDAD ABSOLUTA Y DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO / TÉRMINO DE CADUCIDAD APLICABLE -

– Desarrollo jurisprudencial / TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL – Tesis 1 / CONTEO INDIVIDUAL DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD – Tesis 2 [L]a Sala recuerda que la jurisprudencia citada en el estudio de la acción procedente se limitaba a señalar que en el tipo de acumulación que aquí se estudia se entendía que la acción era la contractual y su caducidad de dos años; sin embargo, es preciso tener en cuenta que esa posición no es del todo pacífica, incluida la posibilidad de acumulación, y, además, existen otras razones para contar en forma individual el término de la caducidad de las acciones acumuladas (…) [E]n otro asunto similar al aquí en estudio, en el que se acumularon las pretensiones de nulidad absoluta del contrato con la de nulidad y restablecimiento del acto de adjudicación, ambas presentadas en vigencia del Decreto 2304 de 1989, la Subsección C hizo unos razonamientos similares a los aquí expuestos, aun cuando esa oportunidad, a diferencia de lo que aquí se sostendrá, sólo entendieron caducadas las pretensiones de restablecimiento, pero no así las de nulidad del contrato y de la adjudicación (…) La Sala no se inscribe en ninguno de esos entendimientos. La primera porque la acumulación, para los fines de la caducidad, no podía unificar los términos de dos acciones diferentes, y la otra, como la misma doctrina nacional lo ha admitido, por cuanto la nulidad y restablecimiento no son dos pretensiones diferentes sino parte de una misma

unidad conceptual, sin que la acumulación pueda desconocer esa naturaleza.

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Y

NULIDAD ABSOLUTA - Cambio jurisprudencial / TÉRMINO DE CADUCIDAD APLICABLE / CONTEO INDIVIDUAL DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD / CAUSA DE LA ACCIÓN – Mismo origen / PRETENSIONES CONEXAS - Efectos [E]s inadmisible que la acumulación se convierta en una forma de burlar la ley, en tanto quien dejó vencer el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con alegar la nulidad absoluta del contrato y acumularla con las pretensiones caducadas reviviría los términos por dos años más. En consecuencia, la caducidad estaría en manos de la parte actora, quien decidiría si demandar en cuatro meses o en dos años y cuatro meses más, lo cual desde el punto de vista procesal carecería de justificación (…) Admitir que la acumulación de pretensiones determinaba que la caducidad de la acción era la de la acción contractual, sería anular el efecto de la disposición que dispone que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto administrativo particular y concreto de la adjudicación era de cuatro meses. Lo cierto es que si el interesado optaba por demandar el contrato y la adjudicación en forma acumulada debía hacerlo dentro de la oportunidad que esta última pretensión exigía, so pena de que se caducara. Ahora, podría pensarse que esa interpretación obligaba a demandar el acto de adjudicación, aun cuando fuera de forma acumulada con la

nulidad absoluta del contrato, en el término de cuatro meses, lo cual desconocería el término de dos años para demandar el contrato; sin embargo, no puede pasarse por alto que la causa de la acción es una sola, los vicios de la resolución de adjudicación, conocidos desde su notificación, de suerte que se muestra inviable considerar al hecho de la suscripción del contrato como una causa diferente o nueva que justifique la ampliación tan dramática del término de caducidad de la acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-1994-08666-01(27558)

Actor: SOCIEDAD INGETEC S.A. Y OTRO

Demandado: CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA,

CORELCA S.A.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES TEMAS: Acción procedente cuando se acumulan las pretensiones de nulidad absoluta del contrato y la nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto de adjudicación; caducidad de la acción.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 16 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró la caducidad de la acción y se inhibió para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de la demanda (fls. 358 a 371, c. ppal, segunda

instancia). SÍNTESIS DEL CASO Las sociedades Ingetec S.A. e Ingestudios S.A., como integrantes del consorcio Ingetec-Ingestudios, solicitan la nulidad del contrato de consultoría n.° INT-094-93 del 18 de octubre de 1993, suscrito entre Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, CORELCA y el consorcio CEC1, y de la resolución n.° 14095 del 6 de septiembre de 1993, por medio de la cual CORELCA adjudicó el referido contrato al consorcio CEC. Como consecuencia de las anteriores declaraciones piden que se ordene celebrar el referido contrato con la accionante y, en subsidio, que se reconozcan todos los perjuicios causados por la ilegal privación de celebrar la pluricitada consultoría.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA2 1 Integrado por las sociedades Consultoría Colombiana S.A., Estudios Técnicos S.A. y Consultores del Desarrollo S.A. (fl. 206 y 207, c. ppal). 2 La demanda fue admitida mediante auto del 7 de junio de 1994 (fls. 52 y 53, c. ppal). La sociedad Estudios Técnicos S.A., vinculada como litisconsorte necesario por pasiva, interpuso recurso de reposición en contra del citado auto con el argumento de que la parte actora carecía de legitimación en la causa para demandar la nulidad absoluta del contrato, en tanto carecía de interés directo ni tampoco probó su condición de participante en el proceso de selección (fls. 69 a 73, c. ppal). A través del auto del 4 de mayo de 1995, el a

quo confirmó la admisión de la demanda al considerar que el no favorecido con la El 29 de abril de 1994 (fl. 51, c. ppal), las sociedades Ingetec S.A. e Ingestudios S.A., como integrantes del consorcio Ingetec-Ingestudios, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, demandó a la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, en adelante CORELCA (fls. 10 a 51, c. ppal)3, con fundamento en los siguientes hechos y pretensiones: 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 14 a 21, c. ppal): 1.1.1. El 26 de abril de 1993, mediante la resolución n.° 6060, CORELCA abrió el concurso privado de méritos para la interventoría de las obras civiles principales del Proyecto Hidroeléctrico de Urrá, dentro del cual invitó a participar a las sociedades Ingetec S.A., Hidroestudios S.A. y Restrepo y Uribe Ltda. 1.1.2. El 4 de junio de 1993, la firma Ingetec S.A., que integraría el consorcio Ingetec-Ingestudios, amplió su duración hasta el 31 de diciembre de 2010, de conformidad con las formas y formalidades legales, pero no presentó ese documento a su propuesta, debido a que los términos de referencia lo exigían para la firma del contrato, pero no así para la presentación de la propuesta. 1.1.3. El 7 de junio de 1993 presentaron propuestas cuatro consorcios, entre ellos

los aquí accionantes como el consorcio Ingetec-Ingestudios. 1.1.4. En la evaluación realizada por CORELCA, el consorcio de los accionantes ocupó el primer lugar, además de cumplir con las exigencias jurídicas que lo habilitaban para la contratación, según lo evaluó la Oficina Jurídica de la demandada. selección tenía interés directo en la anulación del contrato resultante, para lo cual refirió a la jurisprudencia de esta Corporación que confirmaba ese entendimiento. Igualmente, señaló que la prueba de la condición de participante no era una exigencia para el admisorio, en tanto bien podía satisfacerse a lo largo del proceso (fls. 99 a 105, c. ppal). 3 El 17 de marzo de 1995, la parte actora adicionó su demanda para vincular al proceso a la Empresa Multipropósito de URRÁ S.A., URRÁ S.A., en su calidad de cesionaria del contrato INT-094-93, aquí demandado (fl. 88, c. ppal); mediante auto del 26 de febrero de 1996, el a quo admitió la adición de la demanda (fls. 215 y 216, c. ppal). 1.1.5. Presentada la evaluación al Consejo Directivo de CORELCA, algunos de sus miembros encontraron que la sociedad Ingetec S.A., integrante del consorcio conformado por los actores, tenía una vigencia inferior a la duración del contrato. En efecto, aunque la sociedad tenía capacidad al momento de presentar la propuesta, no así para el momento de contratar debido al vencimiento de su duración. Después de agotadas una serie de consultas con otras entidades públicas y con algunos abogados externos se determinó que ese requisito era

exigible para el momento de contratar, razón por la cual la propuesta de los accionantes era elegible; sin embargo, en contravía con lo conceptuado, el Consejo Directivo por votación decidió rechazar la propuesta de los accionantes y la propuesta ubicada en el cuarto lugar con fundamento en la referida irregularidad. En consecuencia, sólo quedaron dos propuestas elegibles, la que quedó ubicada en el segundo lugar y la del tercer lugar, la cual también tenía la misma falencia de las rechazadas; sin embargo, como los términos de referencia exigían mínimo dos propuestas hábiles para la adjudicación, la demandada mantuvo la propuesta ubicada en el tercer lugar, con el fin de evitar una declaratoria de desierta. 1.1.6. El 6 de septiembre de 1993, mediante resolución n.° 14095, CORELCA adjudicó la consultoría a la propuesta ubicada en el segundo orden de elegibilidad, es decir, al consorcio CEC, integrado por las sociedades Consultoría Colombiana S.A., Estudios Técnicos S.A. y Consultores del Desarrollo S.A., dada la descalificación de la propuesta de los actores que ocupó el primer lugar. 1.1.7. El 19 de octubre de 1993, CORELCA y el consorcio CEC firmaron el contrato de consultoría INT-094-93 para la interventoría de las obras civiles del Proyecto Urrá I sus obras accesorias. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 11 a 13, c. ppal): PRIMERA: Que se declare la nulidad del contrato n.° INT-094-93,

suscrito entre la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica CORELCA y el consorcio conformado por las sociedades CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A., ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., con el objeto de ejecutar por parte del INTERVENTOR los servicios de Interventoría Administrativa, Técnica y Ambiental requeridos para la construcción de las obras civiles del proyecto Urra I y de sus obras accesorias, y por virtud de esta declaratoria de nulidad se impida que se continúe ejecutando.

SEGUNDA: Que se declara la nulidad de la resolución n.° 14095 de septiembre 6 de 1993, por medio de la cual la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica CORELCA resolvió adjudicar el concurso de méritos para la Interventoría de las obras civiles del Proyecto Hidroeléctrico de Urrá al consorcio CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A., ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. y del acto administrativo por medio del cual el Consejo Directivo de CORELCA dio concepto favorable al Director General para la adjudicación y suscripción del contrato.

TERCERA: Que se declare que el consorcio INGETEC-INGESTUDIOS cumplía con todos los requisitos exigidos en los términos de referencia para presentar su propuesta y para que esta fuera evaluada y, quedes del punto de vista jurídico, no existió fundamento legal alguno para su descalificación.

CUARTA: Que se declara que el consorcio INGETEC-INGESTUDIOS tenía el mejor derecho a celebrar el aludido contrato, y que lo sigue

teniendo, de conformidad con las evaluaciones realizadas por el Comité Calificador de la Corporación, y que con la decisión del Consejo Directivo y del Director de CORELCA este derecho fue violado.

QUINTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se le ordene a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA CORELCA que a partir de la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso, que la Interventoría de las obras civiles de Urrá I y de sus obras accesorias la continúe ejecutando el consorcio Ingetec S.A.-

Ingestudios S.A. Concordantemente que se condene a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA CORELCA al pago de la indemnización que compense los perjuicios, consistentes en el daño emergente y el lucro cesante, que le han sido ocasionados al consorcio INGETECINGESTUDIOS, por no haberle permitido la ejecución completa del contrato aludido, de conformidad con las estimaciones y pruebas contenidas en el capítulo de los perjuicios y sus anexos.

QUINTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica CORELCA al pago de las indemnizaciones que compensen los perjuicios, consistentes en el daño emergente y el lucro cesante, que le han sido ocasionados al consorcio INGETEC-INGESTUDIOS, de conformidad con las estimaciones y pruebas contenidas en el capítulo de los perjuicios y sus anexos.

SEXTA: Que la indemnización de los perjuicios sea pagada,

debidamente actualizada e incluya los intereses moratorios, calculados desde el momento en que el consorcio demandante hubiera desarrollado la ejecución contractual hasta la fecha de pago de la misma, acorde con lo previsto en el artículo 4 numeral octavo de la Ley 80 de 1993.

SÉPTIMA: Que se condene a CORELCA al pago de las costas y gastos del proceso y a las agencias en derecho en la cantidad que determine esa H. Corporación.

OCTAVA: Que para el caso en que CORELCA no diere cumplimiento inmediato a la sentencia que ponga fin al proceso que se inicia, se le condene al pago de los intereses sobre el monto de la condena líquida, señalados en artículo 177 del C.C.A. 1.3. Concepto de la violación La parte accionante (fls. 22 a 38, c. ppal) estimó que de conformidad con el artículo 39 del Decreto Ley 222 de 1983, en línea con los términos de referencia, la adjudicación debía recaer en la mejor propuesta, que fue la de los accionantes, en tanto obtuvo el primer lugar; sin embargo, sin fundamento jurídico válido se desconoció ese orden de elegibilidad y, además, con una decisión dividida del Consejo Directivo de CORELCA que contrariaba las consultas efectuadas que determinaban que la duración de las sociedades era un requisito exigible para la firma del contrato, tal como lo imponían el artículo 7 del Decreto 222 citado y el numeral 2.6.3 de los términos de referencia.

También señalaron que una tercera propuesta que estaba en la misma situación de las rechazadas sí fue tenida en cuenta con el ánimo de evitar una declaratoria

de desierta, toda vez que los términos de referencia exigían mínimo dos propuestas para poder adjudicar.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. CORELCA (fls. 113 a 148, c. ppal) sostuvo que la acción contractual fue indebidamente invocada, por cuanto el oferente vencido sólo podía utilizar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de controvertir la legalidad de la adjudicación. A su juicio, lo que buscó la parte actora al ejercitar la acción contractual para pedir la nulidad absoluta del contrato fue desviar la atención sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que era la procedente. Además, recalcó que de la anulación del contrato no se seguía una indemnización de perjuicios, lo que evidenciaba con mayor razón la improcedencia de la acción contractual para demandar la adjudicación. De aceptarse la procedencia de la acción contractual, estimó que la pretensión de nulidad de la adjudicación y el restablecimiento estarían caducadas y, por consiguiente, ante la imposibilidad de revisar la legalidad del acto administrativo que sustenta la anulación del contrato se impondría la negativa de todas las pretensiones de la demanda.

De igual forma, propuso la indebida acumulación de acciones, en tanto la parte actora empleó dos acciones, una, contractual para la nulidad absoluta del contrato y, otra, de nulidad y restablecimiento para anular el acto de adjudicación. Para la primera no tenía legitimación, teniendo en cuenta que carecía de la condición de parte del contrato y tampoco podía acumularlas, por cuanto el legislador asignó

caminos procesales distintos para cada tema, sin que los actores pudieran escogerlos conforme a su entendimiento y con pretermisión de las exigencias legales y caducidades para cada una de ellos. Igualmente, afirmó que la acción estaba caducada, en tanto el acto administrativo de adjudicación se demandó cuatro meses después de su notificación. Defendió la legalidad de la actuación de la demandada, habida cuenta que se atemperó a las exigencias del ordenamiento jurídico. Igualmente, aclaró que los conceptos pedidos no resultaban vinculantes y bien podía la administración, como lo hizo, apartarse fundadamente de ellos, además que contaba con la competencia para obrar en esa dirección. Precisó que los conceptos frente a si la duración de la sociedad proponente debe acreditarse con suficiencia al momento de proponer o al de contratar fueron variados, y no uniformes como lo señaló la parte actora. En ese panorama, el Consejo Directivo adoptó una decisión por votación en el que la posición mayoritaria se impuso y fue la plasmada en el acto de adjudicación. Recordó que las disposiciones aplicables a los procesos de selección de CORELCA, dada su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, son las del derecho privado, razón por la cual el artículo 7 del Decreto 222 de 1983 no son atendibles para definir el alcance de la exigencia que se echó de menos para eliminar la propuesta de la parte actora. En todo caso, advirtió que esa norma regulaba una cuestión diferente a la discutida, toda vez que se ocupa de la capacidad de contratar, pero no así para participar en un proceso de selección. Igualmente, esa disposición debe leerse en concordancia y armonía con las

normas del derecho privado que imponen a quien participe o suscriba un contrato la demostración de su capacidad de obligarse, lo cual deberá constarse en cualquiera de esos dos momentos. Explicó que la capacidad es determinante para la participación y para la celebración del contrato, hasta el punto que una persona jurídica podría tener capacidad al momento de presentarse, pero no así para el momento de la firma del contrato, hipótesis en la que el proponente ganador, por razones de diferente índole, podría abstenerse de suscribir el contrato sin que ningún mecanismo legal le impusiera el cumplimiento de prorrogar su existencia, con el agravante de que ello sí determinaría la imposibilidad de suscribir el contrato. De esa forma es clara la justificación de la posición de la demandada al momento de adjudicar, además que así se impuso en el numeral 2.6.3. de los términos de referencia. Señaló que de conformidad con los artículo 1, 30, 38 y 186 de la Ley 142 de 1994 resulta improcedente la declaratoria de nulidad absoluta de los contratos de las empresas que presten servicios públicos, sino a una indemnización de perjuicios siempre que exista lugar a un restablecimiento del derecho, con el fin de garantizar la continuidad del servicio; también señaló improcedente lo pretendido por la actora de celebrar con ella el contrato que se pide anular, sino la indemnización de perjuicios. 2.2. Las sociedades Consultoría Colombiana S.A., Estudios Técnicos S.A. y Consultores del Desarrollo S.A., integrantes del consorcio CEC, adjudicatario del contrato cuestionado, en su calidad de litisconsortes necesarios por pasiva (fls.

149 a 170, c. ppal), coincidieron en los argumentos de defensa de CORELCA, así como en las excepciones de caducidad e indebida acumulación de pretensiones. Agregaron que las dos propuestas hábiles cumplieron con la exigencia que se les reprochó, tal como dan cuenta sus certificados de existencia y representación, a diferencia de lo sostenido por la actora. Advirtieron que el orden de elegibilidad del proceso de selección en estudio fue aprobado por CORELCA a través de la resolución n.° 13.999 del 3 de septiembre de 1993, la cual no fue demandada. Además, en esa resolución se determinó el orden de elegibilidad definitivo, es decir, cuando el Consejo Directivo de la demandada emitió su concepto en el que estableció que sólo dos propuestas resultaban hábiles. Lo anterior pone de presente que la parte actora no ocupó en momento alguno el primer orden de elegibilidad, sino en un informe preliminar del comité evaluador. Por último, insistieron en la falta de legitimación en la causa por activa para presentar la acción contractual, debido a que no son parte del contrato. 2.3. La sociedad Empresa Multipropósito Urrá S.A. (fls. 229 a 233, c, ppal), en su calidad de cesionaria de CORELCA del contrato de consultoría n.° INT-094-93 del 18 de octubre de 1993, cuya nulidad absoluta aquí se demanda, explicó que como consecuencia de su creación el 2 de octubre de 1992 y en desarrollo de su objeto social recibió por vía de cesión los contratos que estaban en poder de CORELCA. En la nota de cesión del 31 de octubre de 1994, punto cuarto, se consignó que

CORELCA mantendría indemne a la cesionaria por este tipo de pleitos, razón por la cual es a aquélla a quien debe responsabilizarse.

3. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA La sociedad Empresa Multipropósito Urrá S.A. (fls. 231 y 232, c, ppal) llamó en garantía a CORELCA, por cuanto en la nota de cesión del 31 de octubre de 1994, punto cuarto, se consignó que la demandada inicialmente mantendría indemne a la cesionaria por este tipo de pleitos, razón por la cual es ella a quien debe responsabilizarse.

CORELCA, una vez notificado del llamamiento, reiteró los argumentos de defensa de su contestación de la demanda (fl. 248, c. ppal).

4. LOS ALEGATOS4

En esta oportunidad, las partes, los litisconsortes necesarios por pasiva y la llamada en garantía reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 301 a 334, c. ppal).

II. LA SENTENCIA APELADA 4 Después de los alegatos el proceso fue objeto de un trámite de reconstrucción por pérdida de algunos anexos (fls. 336 a 357, c. ppal).

1. Mediante sentencia del 16 de octubre de 2003 (fls. 358 a 371, c. ppal 2ª instancia), el a quo declaró probada la excepción de caducidad de la acción y se inhibió para resolver de fondo el asunto. Para el efecto, sostuvo (fls. 366 a 371, c.

ppal 2ª instancia):

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA (…)

Considera la Sala que debe estudiarse en primer lugar la excepción de caducidad de la acción, por constituir uno de los presupuestos procesales de la misma, por cuanto de haberse hecho presente al momento de su ejercicio, no se habría podido poner en funcionamiento el órgano judicial para que dirimiera la causa litigiosa, y ello daría lugar a un fallo inhibitorio. Pues bien, estima el Tribunal que debe iniciar su pronunciamiento anotando que la Ley 80 de 1993 entró en vigencia el mismo día de la expedición, esto es, el 23 de octubre de 1993, al ser publicada en el Diario Oficial n.° 41094 de 28 de octubre de 1993, derogando de inmediato el Decreto-Ley 222 de 1983, que regía al momento de la adjudicación del contrato n.° INT-094-93 a excepción de los artículos 108 a 113. El segundo término, que la resolución n.° 14095, fue expedida el 6 de septiembre de 1993 y que el contrato INT-094-93, se suscribió el 19 de octubre de 1993. De otra parte, la demanda a que se refiere este proceso fue presentada ante la oficina judicial para reparto, el 29 de abril de 1994, por el consorcio conformado por las sociedades Ingetec S.A. e Ingestudios S.A., radicada bajo el n.° 8666-M, es decir, 7 meses después de expedida la resolución n.° 14095 de 6 de septiembre de 1993, por medio de la cual se adjudicó el contrato de interventoría de las obras civiles del proyecto Urrá I y sus obras accesorias, al consorcio CEC

(…). Ahora bien, la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, “CORELCA”, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía. Conforme a lo anterior, sus actos y contratos se regían por el derecho privado, pero sus controversias se dirimían ante la jurisdicción contenciosa administrativa, como el caso sub examine, tal como lo expresaba el artículo 17 del Decreto-Ley 222 de 1983 en concordancia con el art. 31 del Decreto 3130 de 1968 y el artículo 254 del Decreto-Ley 222 de 1983. Tan sólo estaban sujeto al Decreto-Ley 222 de 1983, los contratos que celebraran las empresas industriales y comerciales del Estado, cuando se trataran de contratos de empréstitos y de obras públicas (artículo 1 ibídem). Hechas las anteriores anotaciones, se entra a estudiar la excepción de caducidad de la acción. La excepción de caducidad de la acción Acto de adjudicación del contrato La resolución n.° 14095 de 6 de septiembre de 1993 “Por medio de la cual se adjudica el contrato de interventoría de las obras civiles del proyecto Urrá I y sus obras accesorias”, es un acto precontractual, y, por tanto, separable del contrato. (…) El actual Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), en sus parágrafos 1 y 2 del artículo 77, indican que el acto de adjudicación podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, aclarando que no es necesario demandar el contrato que lo origina.

Pero esa norma no es aplicable al caso sub examine, como atrás se dijo, pues se trata de un contrato suscrito bajo la vigencia del DecretoLey 222 de 1983. (El contrato se celebró el 19 de octubre de 1993 y la Ley 80 de 1993 entró en vigor el 28 de octubre de ese mismo año). Así las cosas, el actor debió demandar la resolución 14095 de 6 de septiembre de 1993, como acto precontractual separable del contrato, dentro de los 4 meses siguientes a su notificación o comunicación (esta fue la que ocurrió art. 136 del CCA), y como tercero legitimado, pues había sido un licitante vencido, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos consagrados en el artículo 85 del CCA, pudiendo solicitar la previa suspensión provisional del mismo, oportunidad que perdió, pues presentó la demanda el 29 de abril de 1994, esto es, 7 meses después del término señalado en el artículo 136 del C.C.A. En consecuencia, debe declararse probada la excepción de caducidad de la acción correspondiente, en los términos del inciso segundo del artículo 136 del CCA. Así las cosas, no es necesario estudiar las demás excepciones propuestas por la demandada.

2. La anterior sentencia fue objeto de un salvamento de voto por parte del magistrado Cristóbal Rafael Christiansen Martelo (fls. 374 a 397, c. ppal 2ª instancia), quien, con base en la doctrina nacional, consideró que la acción contractual era la instaurada por el accionante y, por consiguiente, la caducidad de