CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-1994-08707-01(43243)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede parcialmente. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado del delito de utilización ilegal de uniformes e insignias de uso privativo de la fuerza pública / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Preclusión de la investigación / DAÑO ESPECIAL - Conducta desplegada por el demandante no constituía hecho punible. Conducta atípica Para el presente caso, la Fiscalía Regional de Barranquilla precluyó la investigación del demandante porque su conducta no constituyó hecho punible, pues se probó que el incriminado usaba las prendas militares a manera de disfraz en medio de un festín de carnaval, circunstancia que excluyó la presencia del dolo y la afectación a un bien jurídico. [A]sí las cosas, como la absolución del demandante fue con fundamento en que la conducta del sindicado no constituyó hecho punible, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad (…). En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, porque el Juzgado de Orden Público que impuso la medida preventiva pasó a ser de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el artículo 27 transitorio de la CN y el artículo 187 del Decreto 2699 de 1991 y, por ello, se confirmará la sentencia apelada, mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño antijurídico / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del principio in dubio pro reo /

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Artículo 90 de la Constitución Política. Cláusula general de responsabilidad La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO68 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / DECRETO 2699 DE 1991 - ARTÍCULO 187

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 08001-23-31-000-1994-08707-01(43243)

Actor: BLADIMIR GUZMÁN GUZMÁN

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-MINISTERIO DE

JUSTICIA-RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA Temas: Representación judicial de la Nación-No la ostenta el Ministerio de Justicia ni la Rama Judicial. Apelante único-Límites de la apelación. Declaraciones extrajudiciales-Exigencia de ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. Privación de la libertad en preclusión porque la conducta no constituyó hecho punible-Daño especial. Llamamiento en garantía-Se niega por no probarse su participación en los hechos. Perjuicios morales-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. Perjuicios morales-Se confirma la condena en virtud de la non reformatio in pejus. Daño emergente-No se acreditaron los gastos alegados. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido preventivamente sindicado del delito de utilización ilegal de uniformes e insignias de uso privativo de la fuerza pública y se decretó la preclusión la investigación porque la conducta no constituyó un hecho punible. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 27 de abril de 1994, Bladimir Guzmán Guzmán, a través de apoderado, formuló demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de

la Nación, Rama Judicial, Ministerio de Justicia, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de su libertad, entre el 29 de febrero de 1992 y el 22 de octubre de 1993. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. Solicitó el pago 3.000 gramos oro a la víctima directa, por perjuicios morales; $2.500.000 a la víctima directa por lo dejado de percibir durante el tiempo de la detención, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante y $4.702.824 por honorarios de abogado, en la modalidad de daño emergente. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Bladimir Guzmán Guzmán fue sindicado del delito de utilización ilegal de uniformes e insignias de uso privativo de la fuerza pública y que el Juzgado de Orden Público de Barranquilla dictó en su contra medida de detención preventiva. Resaltó que la Fiscalía decretó la preclusión de la investigación y que esta decisión fue confirmada. Adujo que la privación fue injusta pues se precluyó la investigación porque la conducta no constituía un hecho punible.

II. Trámite procesal El 20 de septiembre de 1994 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía de la Nación solicitó la práctica de pruebas, pero no se pronunció frente a los hechos y pretensiones. La Nación-Rama Judicial sostuvo que la medida tuvo

fundamento legal y probatorio. La Nación-Ministerio de Justicia propuso la excepción de falta de representación de la Nación, sostuvo que no se incurrió en error judicial y llamó en garantía a los fiscales encargados de la investigación penal. El 17 de septiembre de 1998 se admitió el llamamiento de garantía de Luis Rafael Nieto Pardo, Javier Alfredo Cotes Laurens, Carlos Eduardo Ortiz Pino y Tesalio Pérez Pacheco, pero sólo fueron notificados y vinculados Javier Alfredo Cotes Laurens y Tesalio Pérez Pacheco2. Javier Alfredo Cotes Laurens explicó que no profirió la decisión de medida preventiva en contra del demandante y que mientras estuvo a cargo de su instrucción no incurrió en dolo ni en culpa grave. El 12 de abril de 2011 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Fiscalía sostuvo que la medida preventiva tuvo fundamento legal y probatorio. La parte demandante y la Nación-Rama Judicial reiteraron lo expuesto y la Nación-Ministerio de Justicia, los llamados en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio. El 30 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia impugnada, accedió a las pretensiones, condenó a la Fiscalía pues se precluyó la investigación porque no se cometió el delito. Frente a la responsabilidad de los llamados en garantía no hizo pronunciamiento alguno. La parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 30 de septiembre de 2011 y admitido el 1 de marzo de 2012. La recurrente

esgrimió que la medida preventiva tuvo fundamento legal y probatorio, que estaba habilitada para restringir la libertad del demandante y que este debía soportar tal decisión mientras cursaba la investigación. El 22 de marzo de 2012 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto y las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales 2 No se logró la vinculación de Luis Rafael Nieto Pardo y Carlos Eduardo Ortiz Pino, según dan cuenta las constancias elaboradas por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico (f. 251-525 c. 1).

Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19963.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la 3 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4.

La demanda se interpuso en tiempo -27 de abril de 1994porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 13 de octubre de 1993, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que confirmó la absolución5. Legitimación en la causa

4. Bladimir Guzmán Guzmán es la persona sobre la que recae el interés

jurídico que se debate en este proceso, ya que es el sujeto pasivo de la investigación penal. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad encargada de la investigación de Bladimir Guzmán Guzmán. La Rama Judicial no es la llamada a representar a la Nación en este asunto, pues el proceso penal que se le siguió a Bladimir Guzmán Guzmán no llegó a etapa de juzgamiento. El Ministerio de Justicia 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. 5 La fecha de ejecutoria de la providencia que absolvió al señor Guzmán Guzmán se puede determinar con arreglo a lo dispuesto en el artículo 197 del Decreto 2700 de 1991, que establecía que las providencias que decide el recurso de casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia del mismo, la que lo declara desierto, y las que deciden la acción de revisión, los recursos de hecho, o de apelación contra las providencias interlocutorias, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente. En el expediente obra copia auténtica de la providencia que confirmó la preclusión en consulta (f. 129-132 c. 1). no representa a la Nación, en los eventos en los cuales se demanda responsabilidad por la actuación de las autoridades judiciales6.

II. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la preclusión con fundamento en que la conducta no constituyó un hecho punible, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto de acuerdo con el artículo 357 del Código de

Procedimiento Civil. Hechos probados

6. La demanda aportó una declaración extra juicio (f. 13 c. 1). Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 del CPC. Como ninguna de las partes solicitó la ratificación, no serán valoradas.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 2 de marzo de 1992, miembros de la Policía capturaron a Bladimir Guzmán Guzmán por el delito de utilización ilegal de uniformes e insignias 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, Rad. 14.676. de uso privativo de la fuerza pública, según da cuenta copia auténtica del informe que dejó a disposición a capturado (f. 13-14 c. 1). 7.2 El 13 de marzo de 1992, el Juzgado de Orden Público de Barranquilla decretó detención preventiva en contra de Bladimir Guzmán Guzmán por el delito de utilización ilegal de uniformes e insignias de uso privativo de la fuerza pública, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 21-23 c. 1).

7.3 El 18 de agosto de 1993, la Fiscalía Regional de Barranquilla precluyó la investigación de Bladimir Guzmán Guzmán, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 108-114 c. 1). 7.4 El 13 de octubre de 1993, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional confirmó la preclusión de la investigación de Bladimir Guzmán Guzmán, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 129-132 c. 1). 7.5 El 22 de octubre de 1993, Bladimir Guzmán Guzmán recuperó su libertad, según da cuenta certificado original del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC (f. 139 c. 1). La privación de la libertad fue injusta porque el demandante fue absuelto porque la conducta no constituyó un hecho punible

9. El daño está demostrado porque Bladimir Guzmán Guzmán estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 2 de marzo de 1992 hasta el 22 de octubre de 1993 [hechos probados 7.1 y 7.5].

Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

10. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia7 tiene determinado, a partir de una interpretación del

artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del in dubio pro reo8, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.9 La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad10. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 9 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta

y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de septiembre de 2015, Rad. 36.146. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

11. El Juzgado de Orden Público de Barranquilla impuso medida preventiva por usar un uniforme de la fuerza pública [Hecho probado 7.2].

La Fiscalía Regional de Barranquilla precluyó la investigación de Bladimir Guzmán Guzmán porque su conducta no constituyó hecho punible [Hecho probado 7.3]. Concluyó que la conducta de Bladimir Guzmán Guzmán no constituía un hecho punible, pues se probó que el incriminado usaba las prendas militares a manera de disfraz en medio de un festín de carnaval, circunstancia que excluyó la presencia del dolo y la afectación a un bien jurídico. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: Estas probanzas son suficientes para acreditar la presencia de un Guzmán Guzmán luciendo un uniforme de uso privativo única y exclusivamente por el deseo de pasar un rato de sana diversión en compañía de los moradores del corregimiento La Piedra y ajeno a cualquier intención distinta al

esparcimiento alegre, bullicioso y descomplicado de una fiesta propia del dios Momo, que se celebra no sólo en el área urbana de Barranquilla sino también en las zonas urbanas y rurales del Departamento del Atlántico. Consideramos, en consecuencia, que la conducta de Guzmán Guzmán no es punible, porque con su obrar no buscaba transgredir una norma penal […] (f. 108-114 c. 1). La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional confirmó la preclusión de la investigación al estudiar la consulta [Hecho probado 7.4]. Así las cosas, como la absolución del demandante fue con fundamento en que la conducta del sindicado no constituyó hecho punible, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, porque el Juzgado de Orden Público que impuso la medida preventiva pasó a ser de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el artículo 27 transitorio de la CN y el artículo 187 del Decreto 2699 de 1991 y, por ello, se confirmará la sentencia apelada. Responsabilidad de Tesalio Pérez Pacheco y Javier Alfredo Cotes Laurens

12. Según el artículo 90 de la Constitución Política, cuando el Estado sea condenado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

Como los hechos que suscitan este proceso -27 de abril de 1994son

anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la responsabilidad del agente público se debe analizar conforme a la normativa vigente en ese momento, esto es, lo previsto en la Constitución Política y las normas contenidas en el Código Civil. Será calificada de gravemente culposa, según el artículo 63 del Código Civil, cuando el agente incumplió el deber de cuidado por el hecho de actuar con una negligencia de tal magnitud que ni siquiera las personas de poca prudencia emplearían en el manejo de sus propios negocios. Se trata de una actitud de despreocupación o temeridad que es asimilable al dolo. El dolo a su vez, es aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio. La jurisprudencia11 tiene establecido que estas nociones de culpa grave y dolo deben ser analizadas desde la perspectiva de los deberes funcionales 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, Rad. 32.382. del servidor público. Deberá determinarse el incumplimiento de las competencias y si este provino de una actuación voluntaria del agente o de un descuido grave en el ejercicio de sus atribuciones.

13. En este caso, la entidad demandada no acreditó que los llamados en garantía hubieran impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva al demandante, o hubieran proferido decisiones restrictivas de la libertad. En efecto, las providencias no contienen el nombre del funcionario que las profirió por tratarse de jueces de orden público y no se probó por certificado o constancia que alguno de ellos haya estado encargado del

caso para la fecha de la medida de detención preventiva, motivo por el cual serán absueltos. Indemnización de perjuicios

14. La demanda solicitó el reconocimiento de 3.000 gramos oro para la víctima directa, por concepto de perjuicios morales. La sentencia de primera instancia le reconoció 80 SMLMV al demandante.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad12. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149. Bladimir Guzmán Guzmán fue privado de la libertad durante un periodo de 19,6 meses [hechos probados 7.1, 7.5]. En estas condiciones se acreditó el daño moral que fue reconocido en primera instancia. Sin embargo, el monto concedido por el Tribunal aumentaría de acuerdo con los criterios mencionados (100 SMLMV). La Nación-Fiscalía General de la Nación está amparada por el principio de la non reformatio in pejus, según el cual el superior no puede agravar la condena impuesta al apelante único (art. 31 C.N.). Por lo anterior, el monto reconocido (80 SMLMV) será confirmado.

14. La demanda solicitó $2.500.000 por pago de honorarios de abogado, en

la modalidad de daño emergente. La sentencia de primera instancia le reconoció 3.75 SMLMV, para lo cual acudió a las tarifas oficiales de pago honorarios de abogados. La jurisprudencia ha sostenido13 que en los eventos en los cuales se solicita el pago por honorarios de abogado, debe probarse la defensa en el proceso penal y el pago por los servicios prestados. Como no está acreditado el pago de honorarios por parte de alguno de los demandantes, se negará este reconocimiento. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2011, Rad. 19.576. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFÍCASE la sentencia del 30 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual quedará así: PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de indebida representación de la Nación por parte de la Nación-Ministerio de Justicia y la Nación-Rama Judicial. SEGUNDO. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la NaciónFiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de Bladimir Guzmán Guzmán. TERCERO. CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar a Bladimir Guzmán Guzmán la suma equivalente en pesos a ochenta

(80) SMLMV.

CUARTO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. SEXTO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE