CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-1998-01406-02(34050)-2016

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSALES DE NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO CONTRA EXPRESA

PROHIBICIÓN LEGAL / REGLAS DE CONTRATACIÓN ESTATAL / RÉGIMEN DE

CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE

PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL / OBJETO ILÍCITO / OBJETO ILÍCITO DEL CONTRATO ESTATAL El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional o con abuso o desviación de poder. Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal aunque por supuesto habrá de configurar otra. En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero la causal no será la enlistada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino una diferente según el caso. En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que debe observarse el principio de planeación, la elusión de este mandato comporta una transgresión al orden

legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44 NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de procedencia de la causal de nulidad absoluta del contrato cuando se celebre contra expresa prohibición legal, consultar providencia de 29 de agosto de 2007, Exp. 15324, C.P. Mauricio Fajardo

Gómez. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PODER OFICIOSO DEL JUEZ La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes. La posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, si está plenamente demostrada y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato nulo, es reiterada por el artículo 87 del C. C. A. en la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45

CLÁUSULA COMPROMISORIA / ALCANCE DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA /

CONCEPTO DE CLÁUSULA COMPROMISORIA / EFECTOS DE LA CLÁUSULA

COMPROMISORIA / ESTIPULACIÓN DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA /

FINALIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / OBJETO DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / PROCESO ARBITRAL / INTERVENCIÓN DE TERCERO PROCESAL / TERCERO PROCESAL / SUJETO LLAMADO EN GARANTÍA / AD

EXCLUDENDUM / INTERVENCIÓN AD EXCLUDENDUM / LÍMITES DE LA

CLÁUSULA COMPROMISORIA / CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / PARTES DEL CONTRATO / PARTES CONTRATANTES La cláusula compromisoria, como es bien sabido, es una especie del género pacto arbitral, consistente en que las partes que celebran un contrato, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, disponen que los eventuales litigios que se presenten en el desarrollo de ese contrato serán conocidos por particulares investidos de jurisdicción. Esto hace que la cláusula compromisoria tenga una fuerza vinculante restringida a las partes que la suscriben, pues no podrían éstas obligar a terceros, que eventualmente acreditaran un interés para demandar el contrato, a constituir un tribunal de arbitramento para el efecto. Obsérvese que en el momento en que se celebró el presente contrato, regía el código de procedimiento civil y con base en dicha codificación tenían condición de terceros el llamado en garantía y el tercero excluyente; pues estos ahora con las disposiciones del Código General del Proceso tienen la

categoría de partes. Es claro que las normas aplicables al sub judice son las de la época de suscripción del contrato (…), es decir el código de procedimiento civil. En este orden de ideas Sala precisa que el hecho que se permita la intervención de terceros en el proceso arbitral, supone la existencia de dicho procedimiento en el cual podrían intervenir los terceros; pero de ninguna manera significa que personas ajenas al contrato puedan utilizar la cláusula arbitral para conformar el tribunal de arbitramento, pues esta facultad solo la tienen las partes que han celebrado el contrato que contiene la cláusula compromisoria.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CLÁUSULA

COMPROMISORIA / CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO ESTATAL /

NULIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / ESTIPULACIÓN DE LA

CLÁUSULA COMPROMISORIA / EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA /

ALCANCE DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / INEXISTENCIA DE LA

CLÁUSULA COMPROMISORIA PROCESO ARBITRAL / DERECHO A LA LIBRE DISPOSICIÓN DE LAS PARTES CONTRATANTES / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA / DERECHO A LA AUTONOMÍA PRIVADA / EXCEPCIÓN DE CLÁUSULA COMPROMISORIA / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN PREVIA / INTERVENCIÓN DE TERCERO PROCESAL / TERCERO PROCESAL / LÍMITES DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Para efectos de analizar el caso concreto en primer lugar la Sala analiza el argumento

expuesto por el tribunal en el fallo de primera instancia, según el cual la cláusula compromisoria original del contrato, cobró vigencia, después de que el otro si que la reformó fue anulado por El Consejo de Estado (…). [O]bserva la Sala que erró el Tribunal, puesto que el “otro sí” que suscribieron las partes, en el que estipularon que el Tribunal arbitral debía regirse por el reglamento de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional; por oposición a lo que habían estipulado originalmente en el momento de suscribir el contrato, constituyó una manifestación de la voluntad de la partes que no quedó condicionada, de manera que al desparecer tal cláusula como consecuencia de su nulidad, declarada por esta Corporación, el contrato quedó sin cláusula compromisoria. (…) [E]l hecho que dicha cláusula haya sido declarada nula, no hace revivir la cláusula original, pues ello implicaría que el juez pudiese suplir la autonomía privada de los sujetos que celebraron del contrato. Aunque eso sería suficiente para revocar la decisión del a quo, si en gracia de discusión la Sala admitiera que con la declaratoria de nulidad del “otro si”, recobró vigencia la cláusula compromisoria original; tampoco en ese evento sería procedente declarar la excepción de cláusula compromisoria como lo hizo el a quo, como quiera que dicha cláusula únicamente vincula a los sujetos que la suscribieron (…); por tanto el Ministerio de Minas y Energía no está legitimado para iniciar un proceso arbitral, como se ordenó en

el fallo que aquí se revisa, pues esta entidad no fue parte dentro del contrato y por lo mismo es ajena a la cláusula compromisoria. Lo máximo que podría hacer tal Ministerio, es a presentarse como tercero en ese hipotético proceso arbitral, lo cual supone que las partes que suscribieron la cláusula le dieran inicio al mismo. Lo expuesto hasta aquí, permite a la Sala revocar la decisión de primera instancia (…). ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / INEXISTENCIA DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES / MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA / TERCERO PROCESAL / INTERVENCIÓN DE TERCERO PROCESAL / ERROR DEL JUEZ / ERROR PROCESAL / CORRECCIÓN POR ERROR DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEBERES DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PODER OFICIOSO DEL JUEZ El artículo 45 de la ley 80 de 1993, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, dispone que cualquier particular que acredite un interés directo podrá demandar la nulidad de un contrato estatal. A este respecto, en (…) auto proferido por el Consejo de

Estado (…) se determinó que la competencia para conocer de este asunto le correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa, pese a que tal providencia en nada se refería a la legitimación en la causa (…). Al respecto, la Sala se aparta de esta manifestación hecha (…) en providencia que se ocupaba de determinar si era procedente la admisión de la demanda por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Precisa la Sala que una cosa es la competencia de los jueces integrantes de esta jurisdicción para conocer del presente asunto; y otra muy diversa, que por demás no se debatía en aquél momento procesal, es la relativa a la legitimación del Ministerio para demandar la nulidad del contrato. Debe señalarse que revisada con detenimiento la demanda, se observa con absoluta claridad que, contrariamente a lo afirmado por la Sección Tercera en su decisión (…), el Ministerio carece de un interés directo para demandar la nulidad del contrato. En efecto, se sostiene en la demanda, en primer lugar, que el contrato debe ser declarado nulo por cuanto se vulneró la igualdad entre los proponentes, que a su vez garantizaba la libre competencia que debe regir el mercado de la energía. (…) Por otra parte, en segundo lugar, se arguye que la nulidad también debe ser declarada por el límite impuesto a las ofertas parciales; por la por omisión de las convocatorias públicas para la adquisición de más energía, toda vez que se previó que la misma se contrataría con (…) [el demandado]; y finalmente, por la negativa del administrador de intercambios

comerciales – SICa registrar el contrato. Observa la Sala que respecto ninguno de estos motivos el Ministerio de Minas y Energía detenta un interés directo, puesto que en lo que se refiere a la igualdad de las condiciones de los proponentes, es a uno de ellos a quien le hubiese correspondido alegar dicha nulidad; lo mismo ocurre en cuanto atañe en la supuesta nulidad por las ofertas parciales de energía y por las convocatorias públicas. (…) [C]omo lo ha sostenido esta misma Sección, en forma reiterada, “los errores que comete el juez durante el curso de un proceso no lo atan y, por tanto, él puede y debe efectuar la corrección de los mismos, de manera oficiosa, en cuanto advierta su existencia”. (…) Así las cosas, como aparece de manera evidente que el Ministerio de Minas carece de un interés directo para demandar la nulidad del contrato (…), habrá lugar a declarar oficiosamente la excepción de Falta de legitimación de la parte actora y en consecuencia revocar la decisión del Tribunal. En cuanto concierne a las pretensiones subsidiarias de inexistencia del contrato y de inoponibilidad del “otro sí” (…), es palmario que el Ministerio de Minas y Energía también carece de legitimación para incoarlas, pues para estas pretensiones ni siquiera el interés directo de un tercero le permite presentar la demanda, sino que es una atribución que corresponde de manera exclusiva a las partes que celebraron el contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO

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NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio que indicia que la decisión ilegal o errores

que comete el juez, no lo vinculan, consultar providencias de 18 de octubre de 2007, Exp. 28131, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Acerca de la titularidad de la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, consultar providencia de la Corte Constitucional Sentencia, C-221 de 1999.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C, primero (1) de abril del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01406-02-(34050)

Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Demandado: ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO - TERMORÍO

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Falta de legitimación en la causa para demandar la nulidad de un contrato Estatal. Nulidad de los contratos EstatalesCláusula compromisoria y su carácter interpartes.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el demandante – Ministerio de Minas y Energía; la parte demandada – Electrificadora del Atlántico, ELECTRANTA; y por el Ministerio Público; contra la sentencia del 16 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se declaró probada la excepción de cláusula compromisoria y dispone que en firme dicha decisión, la parte actora tendrá un plazo judicial perentorio de tres meses a fin de iniciar el procedimiento

necesario para que se convoque el tribunal de arbitramento nacional – institucional contemplado en dicha cláusula.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido En demanda presentada el 06 de agosto de 19981 la parte actora pidió que se declarara la nulidad absoluta del contrato de suministro de Energía AL-019/97, celebrado el 20 de junio de 1997 entre la Electrificadora del Atlántico S.A E.S.P, ELECTRANTA y TermoRío S.A E.S.P, por ir en contravía al reglamento expedido por la CREG contenido en las resoluciones 024 de 1995 y 020 de 1996.

Mediante escrito de corrección presentado el 31 de mayo del 20012 el apoderado de la parte actora adicionó a la pretensión única de la demanda así: como pretensiones principales: (1) que se decrete la nulidad absoluta del otrosí No 1 suscrito en relación con el contrato AL-019/97, de junio 20 de 1997, firmado el 15 de enero de 1998, por haberse celebrado contra expresa prohibición legal y con abuso o desviación de poder; (2) que se decrete la nulidad absoluta de la cláusula compromisoria pactada en el otrosí de enero 15 de 1998, sobre la convocación de un tribunal de arbitramento internacional, por ser contraria a la ley; y como pretensiones subsidiarias, en caso que no prosperen las principales: (1) se declare inexistente el contrato AL-019/97 por carecer de un elemento esencial, la determinación de la cosa vendida y del precio; (2) que se declare que el otrosí No 1 del 15 de enero de 1998 es inoponible a ELECTRANTA por haber sido

pactado por su gerente sin tener las facultades para hacerlo.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones Electranta S.A, el 13 de enero de 1997 adelantó un proceso de solicitud de ofertas para compra de energía, TermoRío presentó su oferta el día 5 de mayo de 1997, y el 20 de

1 Folios 1 a 26 del c. No. 1. 2 Folios 368 a 399 del c. No. 1. mayo de 1997, por medio de la resolución No 0082 se le adjudicó el Contrato de suministro de Energía. El 20 de junio de 1997 se firmó el Contrato AL-019/97, que tenía por objeto el suministro por parte de TermoRío a Electranta, de la energía y potencia eléctrica suficiente para atender las necesidades de ésta. Para efectos de este suministro, en el contrato se distinguía entre bloque base y bloque incremental de energía; por el primero se entendía una cantidad especifica de energía equivalente 6.384.000 kwh/día; mientras que por el segundo se entiende la energía adicional requerida, calculada a partir de la curva de carga diaria, que consiste en la diferencia entre el valor del bloque base y la potencia máxima demandada. Electranta, empresa comercializadora de energía eléctrica y prestadora de servicios públicos domiciliarios, al momento expedir los términos de referencia en el proceso de solicitud de ofertas, como al celebrar el Contrato de Suministro de Energía AL-019/97, forzosamente tenían que someterse a al reglamento expedido por la CREG y que está

contenido en las resoluciones 024 de 1995 y 020 de 1996. Sin embargo, se afirma en el libelo, que no aconteció así, pues los términos de referencia desconocieron el reglamento expedido por la CREG, en aspectos sustanciales, como:

1. No existió la igualdad de condiciones entre los proponentes, toda vez que en la sección 5.2 de los términos de referencia referente a los ¨Ajustes por cambios de Ley¨ se favorece a los proponentes que tengan plantas de generación o proyecten tenerla, beneficio que no está al alcance de los que solamente son comercializadores de energía, en la medida en que el beneficio consiste en que si la nueva ley aumenta o disminuye las utilidades del agente que es generador o proyecte serlo, en actividades como la construcción financiación de instalaciones necesarias para la ejecución del contrato, el mismo podrá renegociarse.

2. El quebranto de la igualdad que tenia que existir entre todos los proponentes, afirma la actora, trajo como consecuencia el desconocimiento de que el factor principal (o único) para evaluar las ofertas de venta o suministro de energía eléctrica, es el precio.

3. En la sección 2.8.4 de los términos de referencia correspondiente al ¨REPARTO DE BENEFICIOS, se estableció que para Electranta era importante que el precio ofrecido por los proponentes tuviera la característica de una tarifa techo, y así poder beneficiarse de las operaciones en bolsa de energía; con este propósito se introduce un factor adicional en la evaluación de las ofertas, en el entendido que se establece que el proponente deberá indicar para cada año de la duración del

contrato, el porcentaje que otorga a Electranta como descuento en el precio horario de la energía suministrada, con respecto a la diferencia entre del precio ofrecido por el proponente y el valor que la energía suministrada tenga en “bolsa de energía”, en la respectiva hora. Quebrantando así, según la parte actora, la igualdad, puesto que los únicos que podrían verse beneficiados serían los proponentes generadores y los comercializadores que tuviesen un respaldo de un generador; y se segregaría al denominado ¨comercializador puro¨, es decir, aquel que ejecuta su actividad sin el respaldo de una generadora de energía.

4. Limita la posibilidad de presentar ofertas de suministros parciales de energía, en el entendido que en la sección 2.3 de los términos de referencia, establece que las ofertas de energía tendrán que ser continuas durante 24 horas del día y durante todo el término del contrato, prohibiendo así las propuestas de los proponentes que simplemente ofrecieran suministros parciales por cualquier cantidad de energía, sin llenar los requisitos señalados en la convocatoria.

5. Se viola la obligación de hacer convocaciones públicas para atender la demanda de energía eléctrica del mercado regulado, toda vez que en la sección 2.2 de los términos de referencia se establece que Electranta podrá convenir con él o los proveedores del bloque base, el incremento proporcional de la cantidad de energía por suministrar, omitiendo así la obligación que se tiene referente a las compras de electricidad que realicen las empresas comercializadoras o distribuidoras, destinadas a cubrir el mercado regulado, pues esto tendrá que

hacerse mediante procedimiento que aseguren la libre competencia de oferentes.

6. Se viola la igualdad entre comercializadores, generadores y personas que pretendieran instalar plantas de generación, en el entendido que en el punto 2.5 de los términos de referencia se establece que el proveedor debe certificar haber entregado la totalidad de la energía correspondiente al bloque base contratada pero no demandada; según la parte actora, el hecho de tal imposición favorece a los agentes generadores en la medida que son los únicos que podrían en todo momento certificar la totalidad de energía entregada.

7. En el adendo No.2 a los términos de referencia, en concordancia con la cláusula 6.3.1 de los mismos términos, se afecta a aquellos oferentes que se presentan para suministros parciales de energía, ya que la diferencia entre la propuesta parcial y el bloque base se calcula con un precio igual al más alto precio ofrecido para el bloque base en el respectivo periodo.

8. El administrador del Sistema de intercambios comerciales – SIC, que es Interconexión Eléctrica S.A – ISA, ante quien tenia que registrarse el contrato de suministro de energía AL-019/97, se negó a hacerlo por irregularidades en el mismo, entre ellas, el establecimiento de condiciones indeterminadas para las cantidades de energía. El administrador concluye que el contrato no cumple ¨Con los requisitos exigidos por la CREG para el registro de contratos de Energía del sistema de intercambios comerciales¨.

En conclusión, en el proceso de selección y, concretamente, en la convocación, se incurrió en violación de la regulación de la CREG, y se impidió, en consecuencia, la libre

competencia en condiciones de igualdad, pues se dieron ventajas a algunos proponentes. Todo esto determinó el desconocimiento del objetivo fundamental, que era el de conseguir el menor precio, para beneficiar al usuario final del mercado regulado. En relación a los hechos que sirven de fundamento a la demanda, en escrito de corrección se adicionan los siguientes: El 15 de enero de 1998, el gerente de Electranta S.A E.S.P., sin autorización de la junta directiva, pactó un otrosí al contrato Al-019/97. Las principales modificaciones introducidas fueron las relativas a las prohibiciones de disponer de sus bienes o darlos en arrendamiento y de fusionarse, escindirse o transformar la naturaleza jurídica de Electranta; además, la modificación de la cláusula compromisoria, en virtud de la cual se someterían las diferencia surgidas del contrato, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento Internacional, en lugar del nacional pactado en el contrato original. Como se trataba de modificar un contrato cuya celebración había sido previamente autorizada por la junta directiva, se requería la autorización previa de la misma junta, como nunca se dio esa autorización, el gerente actuó con abuso o desviación de poder, lo que genera la nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto con el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Al ser Electranta una empresa oficial de servicios públicos, el contrato AL-019/97 se clasificaría como un contrato estatal especial, el cual está sujeto a un régimen legal propio, como también a lo dispuesto por el articulo 70 de la ley 80 de 1993, el cual regula la clausula compromisoria en los contratos estatales, y del cual se deduce que solamente

si Electranta hubiera contratado con una persona extranjera habría podido someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitraje Internacional. Con relación a lo anterior y al ser TermoRío una persona nacional, las diferencia que surgieron del contrato estatal no podían someterse a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional. En consecuencia, la estipulación contenida en el otrosí es contraria a una norma de orden público trayendo consigo la incompetencia del Tribunal Internacional y generando la nulidad absoluta del mismo.

3. El trámite procesal El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante auto del 10 de diciembre de 1998, inadmitió la demanda por carencia de legitimación e interés del demandante para ejercer la acción de nulidad absoluta de un contrato del cual no es parte.

Apelado ese auto, el Consejo de Estado, en providencia de 9 de marzo de 2000 lo confirmó en todas sus partes. La parte actora interpuso recurso de reposición, y mediante providencia del 8 de febrero de 2001, el Consejo de Estado repuso el auto del 9 de marzo de 2000, revocando así el auto del 10 de diciembre de 1998 y admitiendo la demanda; comoquiera que encontró legitimada a la Nación para incoar la acción de nulidad absoluta. Mediante auto del 29 de mayo de 2001, el Tribunal Administrativa del Atlántico, dispuso obedecer y cumplir la providencia del 8 de febrero del 2001, proferida por la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, a través de la cual se admitió la demanda. En auto de 28 de junio de 2001 el Tribunal admite la corrección y adición de demanda,

notificando el auto admisorio a las partes demandadas y al Procurador judicial. El asunto se fijó en lista. En escrito de 4 de septiembre de 2001 Electranta mediante apoderado judicial da contestación a la demanda y a su corrección, aduciendo que las pretensiones invocadas deberán prosperar en la medida que se prueben las irregularidades que le dieron origen a la demanda. Por su parte en escrito de la misma fecha TermoRío le dio respuesta al libelo, oponiéndose a las pretensiones formuladas, y subsidiariamente solicitó que en el caso de decretarse la nulidad absoluta del contrato y su otrosí No.1, se condene a Electranta al pago de los perjuicios causados, tanto en la modalidad de lucro cesante, como de daño emergente. Además interpuso las denominadas excepciones de: ¨Falta de legitimación para demandar¨, ¨Falta de jurisdicción¨, ¨Cosa Juzgada¨, ¨Carencia de causales que den lugar a nulidad absoluta, así como de fundamentación jurídica¨, ¨Ineptitud sustantiva de la demanda¨, ¨La nulidad alegada no tiene origen en la vulneración de una norma de carácter legal sino en la protección de un interés económico¨, ¨Ausencia de responsabilidad de TermoRío¨, Electranta no puede ir contra sus actos propios¨, ¨Culpa Exclusiva de Electranta¨ y ¨Nulidad Parcial¨. Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por todos

éstos.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 16 de noviembre de 2006 el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probadas las excepciones de Falta de Jurisdicción y carencia de legitimación; de otro lado declaró probada la excepción de cláusula compromisoria, por lo que concedió un plazo judicial perentorio de tres meses a fin de iniciar el procedimiento necesario para que se convoque el Tribunal de Arbitramento Nacional – institucional contemplado en dicha cláusula.

Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones: En primer lugar, con respecto de las excepciones de falta de jurisdicción – por corresponder el asunto sub examine a los jueces civiles – y carencia de legitimación de la Nación para demandar la nulidad absoluta del contrato de suministro de energía, la Sala advierte que ya fueron puntos de derecho resueltos por el superior jerárquico y funcional (Consejo de Estado), mediante el auto del 8 de febrero de 2001, en donde se estableció que: ¨por tratarse de un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos oficial a pesar de que su régimen jurídico es el derecho privado, debe ser controlado por la jurisdicción especializada para dirimir en que sea parte o tenga interés directo la administración, en la medida en que las exigencias del interés público así lo demanden (contratos estatales especiales). Es claro que el señor Ministro de Minas y Energía, que ejerce la tutela y el control administrativo sobre la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica Corelca, que a su vez, ejerce la tutela administrativa, técnica y financiera de Electranta, en su

coordinación con la política general del Gobierno Nacional, tiene interés jurídico para demandar la declaración de nulidad absoluta del contrato de suministro de Energía de que se trata, no solo en razón de la tutela, sino porque Corelca, empresa industrial y comercial del Estado, es titular del 88,25% de las acciones de Electranta¨. Razón por la cual la Sala del Tribunal, de manera imperativa debe acoger dicha decisión, pues está ejecutoriada. Lo contrario, sería desconocer la jerarquización de la jurisdicción contencioso administrativa y daría lugar a la causal de nulidad contemplada en el artículo 140-3 del C.P.C, modificado por el decreto 2282 de 1989, artículo 1 numeral 80. Además de lo anterior el 4 de agosto de 1998, fecha en la que se presentó la demanda, ya la electrificadora del Atlántico E.S.P, había sido intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Según la Resolución 00172 del 17 de marzo de 1998 y su liquidación fue ordenada en la Resolución 0720 del 19 de enero de 1999, por lo tanto la nación al deprecar la nulidad absoluta del contrato no hace cosa distinta que salvaguardar sus intereses económicos . Advierte el Tribunal que aunque la superintendencia de servicios públicos domiciliarios asuma directamente en forma total o parcial las actividades que sean indispensables para asegurar la debida prestación del servicio, no lo habilitan a sustraerse de la cláusula compromisoria, en aquellos conflictos surgidos con ocasión de los contratos u otra obligaciones. En segundo lugar, en lo que respecta a la excepción de cosa juzgada el Tribunal

sostiene que dicho medio exceptivo fue planteado por TermoRío, bajo la premisa de que lo relativo a los aspectos constitutivos de una eventual nulidad absoluta del contrato de suministros y del otrosí No 1, incluyendo la validez de la cláusula compromisoria, ya fueron dirimidos por un Tribunal de Arbitramento, constitucional y legalmente investido como autoridad judicial, a través de una providencia ejecutoriada y en firme. Dicho laudo arbitral al que se hace alusión, fue anulado mediante sentencia del 1o de agosto de 2002, expediente No 21.041, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, como consecuencia de la nulidad del Otrosí No 1 adiado el 15 de enero de 1998, en el cual se modificó la cláusula compromisoria pactada en el contrato, dado que el Tribunal Arbitral se sujetó al procedimiento de la Cámara de Comercio Internacional de París. Antes de la modificación de dicha cláusula el Tribunal observa que inicialmente se había pactado otra cláusula compromisoria, y que esta no fue objeto de anulación por el Consejo de Estado, lo cual