CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-1998-03124-01(22263)A-2008

ACCIÓN DE CONTROVERIAS CONTRACTUALES / GRADO JURISDICCIONAL

DE CONSULTA / CONSULTA DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES / INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL No le asisten dudas a la Sala, en lo referente al incumplimiento del AMB del contrato objeto de estudio. Basta la revisión de éste, de las facturas de cambio presentadas por [el demandante] en los términos acordados, y del acta de liquidación, para inferir que el AMB no pagó suma de dinero alguna, correspondiente al valor del contrato, y si bien, reconoció su deuda en el acta de liquidación, esto no obsta para denegar el evidente incumplimiento de la forma de pago pactada. […] Por estos motivos, en esta sentencia, se confirmará la parte resolutiva de la providencia que se consulta, relativa al reconocimiento del incumplimiento del AMB del contrato que se analiza.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

PROFESIONALES / INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL

CONTRATO ESTATAL / PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / ACTUALIZACIÓN DEL CAPITAL / PAGO DE INTERÉS MORATORIO El demandante pidió, en primer lugar, el pago “de la suma del contrato, es decir (...) $27.000.000oo”; en consideración al tenor literal de esta solicitud, para efectos de la actualización (artículo 178 del Código Contencioso Administrativo) de este

valor, se tomará la cifra total, y no se procederá a revisar lo relativo a cada una de las facturas de venta presentadas y la fecha de su exigibilidad. De esta misma manera, obró el Tribunal de Atlántico, aunque en la parte resolutiva, no hizo el respectivo cálculo. En segundo lugar, el demandante pidió que le fueran reconocidos “intereses corrientes y moratorios, agencias en derechos (sic) los ajustes de valor conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y los artículos 4 numeral 8 y 50 ss de la ley 80 de 1993”. Como se observa de la lectura del texto transcrito, se mezclaron aspectos relativos a la actualización del capital (ya aludido) y a los intereses moratorios; en lo que respecta a estos últimos, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 (desarrollado por el artículo 1 del Decreto Reglamentario 679 de 1994), debe aplicarse la “tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor actualizado”, toda vez que no se pactó nada diferente en el contrato. Este tratamiento fue dado por el Tribunal Administrativo de Atlántico, aunque también aquí, no hizo cálculo alguno. De conformidad con lo anterior, se procederá a calcular, uno y otro concepto, para efectos de incluir sumas ciertas y actualizadas en la parte resolutiva de esta sentencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 178 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4 NUMERAL 8 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 50 / DECRETO 679 DE 1994 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 08001-23-31-000-1998-03124-01(22263)A

Actor: JAIME ROJAS PARGA

Demandado: ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Se decide el grado jurisdiccional de consulta, de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico el 28 de noviembre de 2001, dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

I. LA DEMANDA La presentó el señor JAIME ROJAS PARGA a través de apoderado judicial, contra del Área Metropolitana de Barranquilla, el 19 de noviembre de 19971 y fue admitida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, en auto de 30 de marzo de

19982. El texto de las pretensiones fue el siguiente: “Que se declare el incumplimiento de (sic) contrato, No. 033-95, de fecha 20 de Noviembre de 1995, realizado entre el Area (sic) Metropolitana de Barranquilla, y el contratista Jaime Rojas Parga, en razón que el Area (sic) Metropolitana de Barranquilla, se sustrajo al pago contemplado en las cláusulas segunda y tercera del cuerpo del contrato sin causa que lo justifique. Ordénese al Area (sic) Metropolitana de Barranquilla, el pago de la suma del contrato

es decir veintisiete millones de pesos m/l ($27.000.000.oo). Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a el (sic) Area (sic) Metropolitana de Barranquilla, ha (sic) reconocer y pagar al actor de la demanda a quien represento en sus derechos toda (sic) las sumas correspondiente (sic) a 1 Folios 14 a 19 del cuaderno 1. 2 Folio 21 del cuaderno 1. intereses corrientes y moratorios, agencias en derecho, los ajustes de valor conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y los artículos 4º numeral 8 y 50 ss (sic) de la ley 80 de 1993. Que se ordene dar cumplimiento al fallo que le da fin al proceso dentro de los términos establecido (sic) por la ley. Que con la omisión de sustraerse del pago del contrato en cuestión se han infringidos (sic) los siguientes preceptos constitucionales y legales.” “1. Constitucionales: arts. 2,6,25,29,y 89.” “2. Legales: Ley 80 de 1993, decreto 855 de 1994 y el decreto 679 de 1994.” En síntesis, los hechos presentados por el actor fueron los siguientes: El 20 de noviembre de 1995 se celebró el contrato de prestación de servicios profesionales 033-95 entre el Área Metropolitana de Barranquilla, en adelante AMB, y el señor JAIME ROJAS PARGA, cuyo objeto era “ Realizar el trazado topográfico y planos de construcción de la avenida circunvalar de Barranquilla, para rehabilitar la calzada existente, desde Flores hasta la calle 30, con planos a

escala de 1.25000, en formatos y planta perfil. Alcance del servicio: se obligo (sic) el contratista a suministrar equipos de topografía y personal calificado para los trabajos objetos (sic) de este servicio.” El valor pactado en el contrato anteriormente descrito fue $27.000.000.oo, el cual debía ser pagado al contratista en 3 “partidas quincenales” de $9.000.000.oo, previa presentación de las cuentas de cobro respectivas. El contratista presentó las facturas correspondientes así: No. 0020 el 5 de diciembre de 1995, No. 0022 el 22 de enero de 1996 y No. 0023 de 29 de enero de 1996; estas nunca fueron canceladas. El 29 de diciembre de 1995 se suscribió el acta de recibo definitivo de los servicios prestados, y el 27 de febrero de 1996 el acta de liquidación del contrato en comento. En la primera se hizo alusión a la totalidad del material entregado de conformidad con las obligaciones establecidas para el contratista dentro del contrato.

II. EL DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA En auto de 30 de marzo de 1998, el Tribunal Administrativo de Atlántico admitió la demanda y ordenó notificar tal situación al AMB en su condición de demandada3.

El AMB a través de apoderado judicial, contestó la demanda, y en el escrito correspondiente4, aceptó la totalidad de los hechos descritos por la parte demandante, y presentó dos excepciones.

Éstas fueron: “existencia de transacción” e “incumplimiento del contrato”; en

relación con estas indicó, que ambas se sustentaban en la existencia del acta de liquidación final del contrato. Para tal efecto, adujo que en dicha acta constaba la aceptación de la deuda del AMB, de la totalidad del precio del contrato ($27.000.000.oo), y el compromiso de pagarlo en un solo contado, cuando se le presentara la respectiva factura. Lo anterior, en su comprensión, constituía una clara transacción, que suponía el acuerdo mutuo de los cocontratantes de dejar sin efectos, las facturas de cobro que se habían presentado por quincenas, de conformidad con lo establecido en el contrato, así como, una renuncia implícita del contratista de los intereses moratorios. Por su parte, consideró que el incumplimiento se había producido, como consecuencia de la falta de presentación de la cuenta de cobro descrita, por el contratista. Así mismo, llamó en garantía al señor PORFIRIO CASTILLO ZAMORA5 en su condición de representante legal y por consiguiente, ordenador del gasto del AMB, al momento de celebrarse el contrato y proferirse la liquidación aludida. Sustentó dicha solicitud en el artículo 90 constitucional y el artículo 51 de la Ley 80 de 1993. En auto de 6 de octubre de 1999, el Tribunal Administrativo de Atlántico aceptó dicho llamamiento, aunque en auto de 9 de noviembre de 2000, reconoció no haber podido notificarlo6. 3 Folio 21 del cuaderno 1. 4 Folios 22 a 27 del cuaderno 1. 5 Folios 26 y 27 del cuaderno 1. 6 Folio 46 del cuaderno 1.

En escrito presentado al Tribunal Administrativo de Atlántico, el 27 de abril de 1998, el señor WALTER ALBERTO DE LA HOZ RUIDIAZ, a través de apoderado judicial, solicitó se le reconociera como parte en su condición de cesionario de los derechos litigiosos del demandante7. Dicha petición, fue admitida en auto de 9 de septiembre de 19988. Luego de reconocidas y decretadas algunas pruebas, la demandada a través de apoderado judicial, presentó alegatos de conclusión9, en los que luego de relacionar las pruebas que obraban dentro del proceso, indicó que no se había allegado la factura de cobro presentada por el demandante y a la que se hacía alusión en el acta de liquidación del contrato. El Procurador 14 judicial en su condición de agente del Ministerio Público, rindió concepto10, en el que solicitó se condenara a la parte demandada, toda vez que existía suficiente prueba de la deuda que se aludía en las pretensiones de la demanda; así mismo, indicó que ninguna de las excepciones propuestas por la demandada debía prosperar, y en el caso específico de la transacción, señaló que no podía confundirse esta figura con el contenido propio e independiente de un acta de liquidación. Agregó a lo anterior, que pese a la oportunidad de las pretensiones de la demandante, ésta ha debido dar lugar, en cambio, a un proceso ejecutivo, toda vez que el acta de liquidación en el que se hacía referencia expresa a la deuda, junto con otros documentos, constituía un título ejecutivo complejo. El Tribunal Administrativo de Atlántico, profirió sentencia, el 28 de noviembre de 200111, en la que se decidió:

Declarase no probadas las excepciones de “transacción e incumplimiento de contrato”, propuestas por el apoderado del Area Metropolitana de Barranquilla. 7 Folio 30 del cuaderno 1. 8 Folios 42 y 43 del cuaderno 1. 9 Folios 74 a 76 del cuaderno 1. 10 Folios 77 a 79 del cuaderno 1. 11 Folios 80 a 97 del cuaderno principal. Declarase el incumplimiento por parte del Área Metropolitana de Barranquilla del contrato de prestación de servicios No. 033-95, celebrado el 20 de noviembre de 1995, entre dicha entidad y el ingeniero Jaime Rojas Pargas. Como consecuencia de la anterior declaración condenase al AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, a: Pagar al señor WALTER ALBERTO DE LA HOZ RUIDIAZ, persona a favor de la cual fueron cedidos los derechos litigiosos, la suma de VEINTISIETE MILLONES DE PESOS ($27’000.000.oo). Esta cantidad deberá actualizarse para efectos de su pago en la forma como quedó explicado en la parte considerativa de esta providencia. Pagar intereses del 12% anual, los cuales se liquidarán de la forma como quedó explicado en la parte motiva de este fallo. La totalidad de las sumas condenatorias devengarán intereses desde la fecha de ejecutoria del fallo definitivo, hasta su cancelación, de acuerdo con lo dispuesto por el último inciso del original artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, tal como quedó redactado luego de su declaratoria de exequibilidad parcial hecha mediante sentencia C-188 de 1999,

expedida por la Corte Constitucional. Esta condena se cumplirá de conformidad con los artículos 176 y 177 del C.C.A., este (sic) último de la manera como fue adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. Se deniegan las demás súplicas de la demanda. Sin costas (Art. 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998). Reconócese personería al doctor Wilson Fayad Achar, como apoderado judicial del Area Metropolitana de Barranquilla. Notifíquese personalmente de esta providencia al Ministerio Público por conducto del Procurador Delegado en lo Judicial No. 14 ante este Tribunal.

III. EL GRADO JURISDICCIONAL DE CONDUCTA Y SU TRÁMITE Con oficio de 29 de enero de 200212, el Tribunal Administrativo de Atlántico, envió el proceso a esta Corporación para que se resolviera el grado jurisdiccional de consulta.

La Sección tercera en auto de la Consejera de Estado ponente de aquél entonces, de 2 de julio de 200213, decidió tramitar la consulta, por considerar que se cumplían las exigencias del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, y en particular, lo relativo a una cuantía superior a 300 salarios mínimos legales vigentes14. Dentro del término para alegar de conclusión, las partes no hicieron uso de este derecho.

IV. CONSIDERACIONES En atención a la naturaleza del grado jurisdiccional de consulta, la Sala revisará en integridad lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Atlántico, y para este

efecto, analizará en primer lugar el incumplimiento del contrato del AMB (punto 1), para luego proceder a examinar, en caso de resultar viable, lo relativo a los reconocimientos pecuniarios e indemnizatorios del demandante (punto 2).

1. El incumplimiento del Área Metropolitana de Barranquilla del contrato No. 033-95 suscrito con JAIME ROJAS PRAGA. 12 Folio 100 del cuaderno principal. 13 Folios 104 y 105 del cuaderno principal. 14 Para este efecto, consideró, que la condena actualizada a la que se hacía referencia en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, equivalía a $103.561.942,81. En este sentido, si se atendía el valor del salario mínimo legal mensual para el momento en que se profirió la sentencia (2001): $286.880,oo y se multiplicaba por los 300 salarios mínimos legales mensuales que exige la Ley para la procedencia del grado jurisdiccional de consulta, esto daba la suma de 86’064.000,oo.

No le asisten dudas a la Sala, en lo referente al incumplimiento del AMB del contrato objeto de estudio. Basta la revisión de éste15, de las facturas de cambio presentadas por JAIME ROJAS PRAGA en los términos acordados16, y del acta de liquidación17, para inferir que el AMB no pagó suma de dinero alguna, correspondiente al valor del contrato, y si bien, reconoció su deuda en el acta de liquidación18, esto no obsta para denegar el evidente incumplimiento de la forma de pago pactada19. Así mismo, si bien el cumplimiento de las obligaciones del contratista no es un

aspecto que se discuta en el presente proceso, esta situación también resulta probada, con la simple revisión del contenido del acta de liquidación bilateral20 mencionada. Por consiguiente, no existen dudas de que el contratista tenía pleno derecho de recibir los pagos en la forma acordada. La transacción comprendida como un acuerdo de voluntades entre las partes de un contrato, no puede confundirse, de manera alguna, con la liquidación bilateral, que si bien se configura también, a través de un acuerdo, hace parte de la etapa final de la ejecución contractual y constituye un presupuesto para la terminación del negocio jurídico, hasta el punto, en que si no se logra se procede a ella de manera unilateral. Que hubiera resultado mas o menos conveniente la presentación de una acción ejecutiva del título complejo con que contaba el demandante en este proceso, como lo afirmó el Agente del Ministerio Público, es un aspecto, que no le compete decidir a la Sala. Que el demandante no presentó la cuenta de cobro a la que se alude en el acta de liquidación bilateral, es también un aspecto que resulta 15 Original del contrato 033-95 obra en el expediente en el folio 3 del cuaderno 1. 16 Original de las “facturas cambiarias” No. 20, 22 y 23 presentadas por Jaime Rojas Parga al AMB, cada una por valor de $9.000.000,oo, obran en el expediente, en los folios 6,7 y 8 del cuaderno 1. Las fechas de las facturas respectivamente son: 5 de diciembre de 1995, 20 de diciembre de 1995 y 5 de enero de 1996, términos éstos, que corresponden con lo pactada en la cláusula tercera del

contrato (folio 3 del cuaderno 1) que textualmente establece: “FORMA DE PAGO. El Área Metropolitana, pagará al contratista en partidas quincenales de $9.000.000,oo previa presentación de la cuenta de cobro.” El contrato se suscribió el 20 de noviembre de 1995 (folio 4 del cuaderno 1). 17 Original de ésta, obra en el expediente en el folio 69 del cuaderno 1. 18 Se reconoció una deuda por valor de $27.000.000,oo. Ibidem. 19 Quincenal desde la fecha de suscripción del contrato. 20 Folio 69 del cuaderno 1. intrascendente frente al reconocimiento del incumplimiento antes referido, y que debe dar lugar, a una condena a favor de éste. Por estos motivos, en esta sentencia, se confirmará la parte resolutiva de la providencia que se consulta, relativa al reconocimiento del incumplimiento del AMB del contrato que se analiza.

2. La responsabilidad del Área metropolitana de Barranquilla y su condena por el incumplimiento del contrato No. 033-95.

El incumplimiento referido en el numeral anterior, produjo de manera indiscutible un daño en el contratista, quien como se anotó, cumplió con sus obligaciones, y como era lógico, tenía la expectativa de recibir unos pagos en la forma pactada. Se procede entonces, en este aparte de la sentencia, a revisar lo efectuado al respecto, por el Tribunal Administrativo de Atlántico, de conformidad con la naturaleza del grado jurisdiccional de consulta. El demandante pidió, en primer lugar, el pago “de la suma del contrato, es decir

(...) $27.000.000oo”; en consideración al tenor literal de esta solicitud, para efectos de la actualización (artículo 178 del Código Contencioso Administrativo) de este valor, se tomará la cifra total, y no se procederá a revisar lo relativo a cada una de las facturas de venta presentadas y la fecha de su exigibilidad. De esta misma manera, obró el Tribunal de Atlántico, aunque en la parte resolutiva, no hizo el respectivo cálculo. En segundo lugar, el demandante pidió que le fueran reconocidos “intereses corrientes y moratorios, agencias en derechos (sic) los ajustes de valor conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y los artículos 4 numeral 8 y 50 ss de la ley 80 de 1993”. Como se observa de la lectura del texto transcrito, se mezclaron aspectos relativos a la actualización del capital (ya aludido) y a los intereses moratorios; en lo que respecta a estos últimos, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 (desarrollado por el artículo 1 del Decreto Reglamentario 679 de 1994), debe aplicarse la “tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor actualizado”, toda vez que no se pactó nada diferente en el contrato. Este tratamiento fue dado por el Tribunal Administrativo de Atlántico, aunque también aquí, no hizo cálculo alguno. De conformidad con lo anterior, se procederá a calcular, uno y otro concepto, para efectos de incluir sumas ciertas y actualizadas en la parte resolutiva de esta sentencia. En lo que respecta a la actualización del capital se aplicará la fórmula:

CAPITAL X ÍNDICE FINAL VALOR ACTUALIZADO = _______________________ ÍNDICE INICIAL Para la determinación del índice inicial, se tomará como base, la fecha del acta de liquidación bilateral del contrato, que según se indicó, es el documento que sirve de fundamento probatorio, del cumplimiento del contratista y el incumplimiento de la entidad estatal, con el reconocimiento de ésta última, de una deuda total de $27.000.000,oo; esta fecha es 27 de febrero de 1996. Para la determinación del índice final, se tomará el mes anterior a la fecha de la presente providencia: abril de 2008. Como consecuencia de esto, su cálculo se efectuará así: 27.000.000,oo 185,35 __________________________ 63,82 De lo que resulta, un valor actualizado de: $78.415.073,oo En lo referente a los intereses moratorios, que según se dijo, corresponden al 12% anual, y que de conformidad con lo establecido en el Decreto Reglamentario 679 de 1994: “se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento de índice de precios al consumidor entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”, se tomará lo relativo a la porción de días del año 1995 (anterior al 27 de febrero de 1996) y a los años sucesivos (1996 a 2006) y la fracción (5 meses) equivalente al 2007. Recogiendo, para esta operación, las cifras del IPC de los años y las fracciones

aludidas, se obtiene un valor total, por concepto de intereses moratorios, de: $35.645.508,oo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico el 28 de noviembre de 2001. Segundo. MODIFICÁSE el numeral 3 de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico el 28 de noviembre de 2001, el cual quedará así: “CONDÉNASE al Área Metropolitana de Barranquilla a pagar a favor de WALTER ALBERTO DE LA HOZ RUIDIAZ en su condición de cesionario de los derechos litigiosos de la parte demandante, la suma de CIENTO CATORCE MILLONES SESENTA MIL CINCUENTA Y OCHO PESOS MLC ($114.060.058,oo), como resultado de la sumatoria de $78.415.073,oo por concepto de capital actualizado, y $35.645.508,oo por concepto de intereses moratorios.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Presidente

RUTH STELLA CORREA PALACIO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Ausente

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO