CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-1999-00685-01(31159)A-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA POR FALLA MEDICA / DEMORA EN LA

ATENCIÓN DEL SERVICIO DE SALUD - Consecuencias / NEFRECTOMIA

DERECHA - Extracción de riñón / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR

OMISIÓN - Configuración / SERVICIO MÉDICO POSOPERATORIO - Omisión / SERVICIO MÉDICO POSOPERATORIO - Demora A la señora Ana Cecilia Cassab Ortega se le practicó una histerectomía abdominal parcial, durante la cual se presentaron complicaciones que prolongaron el procedimiento. Pasado un mes, la paciente asistió al establecimiento médico con dolor de espalda, dolor abdominal y vómito. Luego de realizársele varios exámenes médicos, el diagnóstico fue hidrofrenosis derecha (inflamación del riñón por obstrucción del uréter), por lo cual fue necesario practicarle un reimplante uretral. Finalmente, un año después, debido a que su condición de salud no mejoró, se ordenó la práctica de una nefrectomía derecha (extracción de riñón) (…) [L]a Sala (…) determin[ó] si la necesidad de practicar una nefrectomía a la señora Ana Cecilia Cassab Ortega resultó imputable jurídica o fácticamente a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -CAPRECOM-, por razón del servicio médico y hospitalario prestado, para lo cual (…) verificó si existió una prestación fallida, negligente o tardía del servicio (…) [E]s claro que la posibilidad de afectar el órgano durante la cirugía era un riesgo inherente a esta, que debía soportar la paciente

beneficiaria del tratamiento y que generó las complicaciones que se presentaron durante el acto quirúrgico. Si bien en el recurso de apelación se alegó que hubo falta de información sobre los riesgos que implicaba la intervención quirúrgica que se realizaría, y en el proceso no se encuentra evidencia de que la paciente hubiere recibido información detallada que sobre estos, la Sala advierte que esta falta de información no es un hecho que se hubiera invocado en la demanda como causante del daño, por lo que no es posible realizar un análisis de imputación sobre el mismo, debido a que constituiría una modificación de la causa petendi. No obstante, la Sala encuentra que el daño alegado, consistente en la pérdida de un riñón, tiene relación directa con la demora en la atención médica, luego de que se presentara dolor constante durante el periodo posoperatorio. Lo anterior se evidencia debido a que, de acuerdo con el dictamen pericial, luego de que la paciente presentara dolor constante, el servicio médico se brindó de manera inadecuada, sin atender las circunstancias que rodeaban el caso y la urgencia que denotaba el dolor posquirúrgico que presentó. TITULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO - Evolución jurisprudencial / PRESUNCIÓN DE FALLA - Carga de la prueba para el demandado / FALLA PROBADA - Carga dinámica de la prueba / CRITERIOS SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA EN CASOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / FALLA PROBADA - Aplicación El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del

servicio. En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones (…) A partir del segundo semestre de 1992, la Sala acogió el criterio, ya esbozado en 1990, según el cual los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo, pero con presunción de falla en el servicio. En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica (…) Posteriormente, en el año 2000, se cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio, mediante la aplicación de la teoría de la carga dinámica de las pruebas, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia (…) El abandono de la presunción de falla como régimen general de responsabilidad y la aceptación de la carga dinámica de la prueba, al demandar de la parte actora un esfuerzo probatorio significativo, exigía la aplicación de criterios jurisprudenciales tendientes a morigerar dicha carga (...) En ese sentido, también se precisaron ciertos criterios sobre la carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica (…) Finalmente, en 2006, se abandonó definitivamente la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada. Sin perjuicio de que para la demostración del nexo las partes puedan valerse de todos los medios de

prueba legalmente aceptados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el abandono de la presunción de falla como régimen general de responsabilidad y la aceptación de la carga dinámica de la prueba, cita sentencia de sentencia de 3 de mayo de 1999, Exp. 11169. En relación con los criterios sobre la carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica, cita sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 14786. Sobre el abandono de la presunción de falla en el servicio y el regreso al régimen general de falla probada, cita sentencias de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, de 30 de noviembre de 2006, Exp. 15201, de 30 de noviembre de 2006, Exp 25063 y de 30 de julio de 2008, Exp. 15726 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD - Daño e imputación / DAÑOAcreditación / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR OMISIÓNFundamento / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO POR OMISIÓN - Acreditación [L]a Sala encuentra demostrado el daño invocado en la demanda, consistente en la pérdida del riñón derecho como consecuencia de una insuficiencia renal sufrida a causa de una hidrofrenosis derecha que le fue diagnosticada el 12 de marzo de 1996, que finalmente determinó la necesidad de extirpar quirúrgicamente el órgano (…)La Sala pone de presente que la responsabilidad de la entidad demandada por la nefrectomía realizada a la paciente no se imputa a esta por el procedimiento quirúrgico de resección en sí mismo, en la medida que este riesgo, como lo

sostiene el concepto médico, es inherente al marco de riesgos del acto quirúrgico, sino por la defraudación de la acción debida de prestación durante el posoperatorio que no se llevó a cabo adecuadamente (…) El fundamento para imputar el resultado dañoso en el presente caso se construye sobre razones de derecho y no sobre razones de hecho, en virtud de las cuales se atribuye la responsabilidad a la entidad demandada en la medida que se comprueba que infringieron estándares normativos funcionales fijados por el orden jurídico. Así, se observa una falla por omisión en la prestación del servicio médico imputable a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOM (E.P.S.), quien no prestó el servicio de salud posoperatorio de forma oportuna y adecuada, y, un consecuencial daño, consistente en la posterior pérdida del riñón derecho de la demandante, atribuible a la mencionada falla e imputable a la entidad prestadora de salud. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencias de 25 de febrero de 2009, Exp. 17149 y de 11 de febrero de 2009, Exp. 14726 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIOS INMATERIALES - Daño moral / PERJUICIOS INMATERIALES - Daño a la salud / PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Presunción de ingresos Los perjuicios morales son los generados en “el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien”. Este daño tiene existencia autónoma y se configura cuando

concurren los siguientes criterios generales: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado. En consideración a la naturaleza de ese daño, es el juez administrativo, quien de manera discrecional debe determinar el monto de la indemnización a reconocer, facultad que está regida por las siguientes reglas: (i) esa indemnización se hace a título de compensación y no de restitución, ni de reparación; (ii) debe darse aplicación al principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) su cuantificación debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso respecto del perjuicio y su intensidad, y (iv) debe estar fundamentada, cuando sea el caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad. (…) En relación con los perjuicios reclamados bajo la denominación de daños fisiológico, que corresponden a lo que la jurisprudencia actual denomina daño a la salud, la jurisprudencia estableció los parámetros de indemnización, de acuerdo con la gravedad de la lesión. (…) Respecto de la indemnización por lucro cesante, no se encuentra en el proceso prueba alguna sobre los ingresos económicos de Ana Cecilia Cassab, sin embargo, la Sala procederá a reconocer indemnización por este concepto con base en el salario mínimo legal mensual vigente, debido a que se trataba de una persona en edad productiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los perjuicios morales, cita sentencia de 10 de julio de 2003, Exp. 14083. Sobre las reglas a

seguir para determinar el monto de la indemnización por concepto de daño moral, cita sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 15459. Sobre los parámetros de indemnización por concepto de daño a la salud, cita sentencia de unificación de 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 08001-23-31-000-1999-00685-01(31159)A

Actor: ANA CECILIA CASSAB ORTEGA Y OTROS

Demandado: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONESCAPRECOM-E.P.S.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de diciembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada.

SÍNTESIS DEL CASO A la señora Ana Cecilia Cassab Ortega se le practicó una histerectomía abdominal parcial, durante la cual se presentaron complicaciones que prolongaron el procedimiento. Pasado un mes, la paciente asistió al establecimiento médico con dolor de espalda, dolor abdominal y vómito.

Luego de realizársele varios exámenes médicos, el diagnóstico fue hidrofrenosis derecha (inflamación del riñón por obstrucción del uréter), por lo cual fue necesario practicarle un reimplante uretral. Finalmente, un año después, debido a que su condición de salud no mejoró, se ordenó la práctica de una nefrectomía derecha (extracción de riñón).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 19 de marzo de 1999, Ana Cecilia Cassab Ortega y Hernán Gutiérrez Bacheloths, actuando en nombre propio, y representación de sus hijos menores Lizeth Cecilia, Hernán Emilio, Ana Cristina y Gina Paola Gutiérrez Cassab interpusieron demanda de reparación directa contra la NaciónMinisterio de Comunicaciones-Caja de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOM (E.P.S.), con la finalidad de que se le declare administrativamente responsable de los perjuicios causados a la señora Ana Cecilia Cassab Ortega con ocasión del tratamiento médico-quirúrgico al que fue sometida entre el 16 de enero de 1996 y el 17 de abril de 1997, durante el cual se le provocó una lesión en el uréter derecho en forma accidental, mientras se le realizaba una histerectomía abdominal, lo que derivó en la pérdida de su riñón derecho (f. 1 a 7, c.1).

En consecuencia, pidieron que se condene a la demandada a pagar la siguiente indemnización:

[C]ondenar a la NACIÓNMINISTERIO DE COMUNICACIONES-CAJA

DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM

(E.P.S.) a pagar a cada uno de los demandantes, el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de oro fino según su precio internacional certificado por el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia: Para ANA CECILIA CASSAB DE GUTIÉRREZ, mil quinientos (1.500) gramos oro por los perjuicios fisiológicos, habida cuenta de que la lesión disminuye la capacidad de goce de la existencia, como consecuencia de los trastornos que en el sistema urinario trae consigo una operación de este tipo, especialmente para una persona joven (38) años de edad, que tendrá que vivir el resto de su vida con ese trastorno. Por lo perjuicios morales sufridos con el tratamiento médico-quirúrgico que se prolongó durante más de un año y dos meses, a la suma de mil (1.000) gramos oro fino, se le indemnice o reconozca por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a la incapacidad laboral que genera la pérdida de un riñón, conforme a la tabla de incapacidades contenida en el artículo 209 del C.S. del T., que consagra una incapacidad laboral del 25 al 35%, en el caso de nefrectomía simple, habida consideración de que la paciente desempeñaba actividad de comerciante y viajaba constantemente a la ciudades de Bucaramanga, Medellín y Maicao, trayendo consigo mercancías tales como calzado, ropa, electrodomésticos, etcétera.

Para su esposo e hijos: HERNÁN GUTIERREZ BACHELOTHS y

LIZETH CECILIA, HERNÁNDO EMILIO, ANA CRISTINA y GINA

PAOLA GUTIEREZ CASSAB, por perjuicios morales se les pague la suma de mil (1.000) gramos oro a cada uno de ellos (sic). Como sustento fáctico de la acción adujo: [L]a historia clínica narra que la paciente después de la operación (HISTERECTOMÍA ABDOMINAL) presentó un dolor que progresaba paulatinamente a la altura del riñón derecho, que se confundía con el de la misma operación. Por tal razón recién operada se vio en la necesidad de ser conducida en varias ocasiones hasta la emergencia de CAPRECOM, igualmente con la Dra. ORFILIA ESTARITA MARRUGO, (…) quien realizó el procedimiento quirúrgico y quien recetó Diclofenac (sic) para calmar el dolor. Inexplicablemente, la Dra. ESTARITA durante los aproximados 30 días en que mantuvo con Diclofenac a la paciente siempre adujo que el dolor se debía a un desgarre muscular, sin ordenar siquiera, como especialista que es, los exámenes pertinentes del caso a fin de establecer con exactitud el origen del persistente dolor (…) [E]stos exámenes debieron producirse inmediatamente, con suma urgencia, ya que la paciente mostraba dolor intenso y acudió de manera responsable y oportuna al ente prestador de los servicios de salud (…). Solo mucho tiempo después, cuando ya había transcurrido un lapso precioso y vital, es cuando se ordena (…) una ecografía abdominal que dio como resultado

HIDROFRENOSIS DERECHA.

[D]adas estas especiales circunstancias de desidia, demora, negligencia, falta de profesionalismo, y debida diligencia por parte

de los médicos que asistieron el caso de la señora CASSAB DE GUTIERREZ (…) se dio como resultado el mal que se le ocasionó a mi patrocinada, traduciéndose en NEFRECTOMÍA DERECHA

(RETIRO DEL RIÑÓN).

[E]n este caso fueron inoportuno y tardío (sic) los exámenes y procedimientos a los que fue sometida la paciente. No obstante haber recurrido la lesionada en forma inmediata a la prestación asistencia ante los médicos de la entidad (…)

2. Posición del ente público demandado En el término legal, la Caja de Previsión Social de ComunicacionesCAPRECOM solicitó llamamiento en garantía en contra de la médica Orfila Estarita Marrugo, quien, para la época de los hechos, se encontraba vinculada a la entidad como ginecóloga. Por tanto, solicitó que en caso de encontrarse probada la responsabilidad de CAPRECOM en el daño alegado en la demanda, la condena sea reembolsada por la mencionada profesional

(f. 190-192, c. 1). Luego de aceptado el llamamiento en garantía, la doctora Orfila Estarita Marrugo, mediante apoderado, contestó el llamamiento y afirmó que, aunque es cierto que le realizó a la demandante un procedimiento quirúrgico el 16 de enero de 1996, es falso que la paciente haya presentado dolor progresivo luego de la intervención, pues se encuentra probado que ella permaneció en observación durante 24 horas sin ninguna complicación, y además, que fue dada de alta el 21 de enero de 1996 luego de una evolución satisfactoria. Allegó como prueba de su diligencia y cuidado durante el procedimiento

realizado a la paciente, el concepto médico laboral suscrito por la doctora Eucaris Echeverría quien afirmó: Revisada la historia clínica y las declaraciones libres y espontáneas de los médicos tratantes la señora ANA CECILIA CASSAB recibió la asistencia médica oportuna y adecuada de los médicos tratantes de CAPRECOM quienes supieron emplear las técnicas quirúrgicas para los procedimientos realizados en el momento que fueron necesarios. NOTA: es de observar que los Doctores ROCÍO ARTETA Médica General, Doctor PEDRO TURBAY BURGOS, GUSTAVO AHUMADA PLA, Dra. NOHORA MORENO. Dr. RAFAEL TATIS han conceptuado que los procedimientos técnicos y vigilancia desde la atención general Ginecológico y Urológica han sido los adecuados, idóneos y diligentes y la Institución prestó todos los medios necesarios para ellos (sic) (f. 249, c.1). También, adujo que, en ocasiones, las complicaciones en este tipo de cirugías son inevitables, aun cuando sean practicadas por el más experto y prudente de los médicos. Por tanto, la lesión que sufrió la demandante no se trató de un hecho deseado por la médica, sino que obedece a lo que la jurisprudencia ha denominado como caso fortuito. Al respecto se anotó: [L]a lesión no fue detectada en el Transoperatorio (sic) ni en los controles que se le realizaron durante la evolución del postoperatorio, puesto que, no presentaba ni disurias, ni poliurias, ni hematoma, ni derrame de líquido acuoso a través

de la vagina, ni hubo aparición de una masa en el abdomen, ni oliguria, ni estados febriles, ni elevada presión sanguínea, u otros síntomas indicativos de la lesión, solo se quejó de dolor lumbar que es compatible con el post-operatorio (…) (sic) (f, 215, c.1). Finalmente, alegó como excepción la configuración del fenómeno de la caducidad de la acción debido a que, desde la fecha de la intervención quirúrgica, a saber, 16 de enero de 1996, a la fecha de presentación de la demanda, 19 de marzo de 1999, ya había vencido el término para ejercer la acción de reparación directa.

3. La sentencia impugnada El 13 de diciembre de 2004, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, Sala de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, el a quo declaró que no se encuentra configurado el fenómeno de caducidad de la acción, puesto que fueron varias las intervenciones médicas que se le practicaron a la demandante, y la última de estas, a saber, la nefrectomía derecha, consistente en la extracción del riñón, ocurrió el 17 de abril de 1997. Por lo anterior concluyó que, para la fecha de la presentación de la demanda, 19 de marzo de 1999, no habían transcurrido dos años contados a partir de la fecha de la última intervención quirúrgica, por tanto, no se venció el término para interponer la acción de reparación directa. En cuanto al fondo del asunto, encontró probado que la atención médica

brindada a la demandante fue diligente y se cumplió con un adecuado procedimiento, pues advirtió que al presentarse sangrado abundante durante la intervención quirúrgica practicada a la paciente, los médicos decidieron realizar una histerectomía parcial y no total, para salvarle la vida; además, después de la intervención, se le prestaron los servicios médicos necesarios para su recuperación y, finalmente, en las declaraciones extra juicio rendidas por los médicos, ante la Junta médica, se afirmó que durante el procedimiento realizado era imposible lesionar el uréter. Se dijo en la

sentencia:

[A] la luz del acervo probatorio resulta imposible para la Sala aceptar que, en el caso sub examine, hubo negligencia de los médicos en practicar el trabajo de la histerectomía sub-total a la actora, pues se encuentra que en estas declaraciones existe mucho universo probatorio, en tanto afirman que la señora Ana Cecilia Cassab Ortega fue atendida a tiempo con calidad en la misma, dadas las circunstancias especiales que presentaba su caso, es decir, un sangrado abundante en plena operación, una persona obesa que aumenta el riesgo de cualquier operación y puede en un momento dado complicar cualquier cuadro clínico, por lo tanto no se observó en el plenario la existencia de mala atención a la paciente, inclusive en la declaraciones de los mismo actores se observa que en todo momento la paciente fue debidamente atendida (sic) (f. 376-400, c. ppl.).

4. El recurso que se decide El 29 de marzo del 2005, la parte actora interpuso en forma oportuna recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, en el que

cuestionó el análisis de las pruebas que realizó el Tribunal, pues alegó que del acervo probatorio no se puede concluir que la atención médica brindada a la demandante fue diligente y oportuna. Argumentó que la nefrectomía tuvo que ser practicada a la paciente como consecuencia de una lesión de uréter provocada durante la intervención quirúrgica a la que fue sometida sin que se le informara sobre los riesgos de la misma o la posibilidad de que otros órganos se pudieran ver comprometidos. Además, adujo que el tratamiento posquirúrgico no fue oportuno, pues a pesar de que la paciente acudió al establecimiento médico por manifestar dolor abdominal agudo, no se le practicó ningún examen idóneo para determinar la causa del dolor, sino hasta pasados 30 días, cuando se le diagnosticó hidrofrenosis derecha. Solicitó que no sean reconocidos como medios probatorios las declaraciones libres y espontáneas allegadas al proceso, como tampoco el concepto rendido por la Junta Médica, puesto que, en primer lugar, las declaraciones no fueron ratificados bajo la gravedad de juramento en este proceso; además, las aseveraciones realizadas por aquellos profesionales de la salud versan sobre hechos de los cuales no tienen certeza, pues no tuvieron contacto directo con la intervención realizada a la paciente. Agregó, que el único médico que tuvo oportunidad de explorar el uréter lesionado fue el doctor Luis Abuchaibe Sedo, quien consignó en la historia clínica que la obstrucción de uréter obedecía posiblemente a una cirugía anterior (f. 331-346 c. ppl.). Por ello, solicitó que se revoque la decisión impugnada y, en su lugar, se

concedan las pretensiones de la demanda. En la oportunidad para alegar de conclusión las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales 1.1. De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción Por ser la entidad demandada una entidad estatal1, el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.); el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra una sentencia de un Tribunal, dictada en un proceso con vocación de segunda instancia, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones supera la exigida por la norma para este efecto2. 1 Ley 314 de 1996. Artículo 1: “La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, establecimiento público creado mediante la Ley 82 de 1912, se transforma en virtud de la presente Ley en Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal, será el de las Entidades Públicas de esta clase. Estará vinculada al Ministerio de Comunicaciones y la composición de su Junta Directiva será la que señala la presente Ley”. 2 La pretensión mayor, correspondiente a los perjuicios fisiológicos a favor de Ana Cecilia Cassab Ortega, fue estimada en mil quinientos gramos oro, equivalentes a $22 249 000, monto que supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1999 fuera de doble instancia ($18 850 000). Se aplica en este punto el numeral 10º del artículo 2 del

Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el artículo 132 del La acción de reparación directa instaurada (artículo 86 C.C.A.) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada por actuaciones y omisiones constitutivas de una presunta falla en el servicio brindado a la señora Ana Cecilia Cassab Ortega durante la prestación del servicio de salud, correspondientes a un típico asunto de responsabilidad extracontractual que debe ventilarse mediante la referida acción. 1.2. De la legitimación en la causa La legitimación en la causa por activa aparece demostrada en el plenario, porque la parte demandante está conformada por las personas que afirman haber sido afectados por las lesiones padecidas por la señora Ana Cecilia Cassab Ortega, calidad que acreditaron mediante los documentos que dan cuenta de la relación civil y de parentesco con la referida víctima. Así: Ana Cecilia Cassab Ortega es esposa de Hernán Gutiérrez Bacheloths y madre de Lizeth Cecilia, Hernán Emilio, Ana Cristina y Gina Paola Gutiérrez Cassab (respectivos registros civiles de nacimiento y de matrimonio, f. 1014, c.1). También está probado en el expediente que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -CAPRECOM-, a través de una IPS, fue la entidad que brindó la atención médica a la demandante, por ser la encargada del aseguramiento en salud de la víctima, en la que se presuntamente se

presentaron las falencias advertidas en la demanda, por lo que está llamada a integrar el extremo pasivo de la litis como garante de la calidad en la prestación de dicho servicio. Si bien en el presente caso no se demandó a la IPS, la entidad demandada es la llamada a responder por una eventual falla en el servicio médico, como ente asegurador de los servicios de salud, al respecto la jurisprudencia de la

Subsección ha precisado: [L]a EPS es responsable frente a su usuario, al tenerse en cuenta que este último no tiene libertad plena para elegir Código Contencioso Administrativo. el profesional de la salud o la institución hospitalaria que va a brindarle atención médica, ya que debe sujetarse a ser atendido por parte de las instituciones que tienen contratos con la EPS a la que se encuentra afiliado, y en razón de ese vínculo contractual existente entre la EPS con las IPS y los respectivos profesionales médicos, surge para la EPS responsabilidad frente al usuario.3 1.3. De la caducidad de la acción En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de la entidad demandada, por fallas en el servicio médico que, según afirma la actora, propiciaron la extracción de su riñón, el 21 de abril de 1997; como la demanda fue impetrada el 19 de marzo de 1999, esto es, dentro de los dos años contados a partir del acaecimiento del hecho dañoso, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se formuló oportunamente, tal como acertadamente lo verificó el a quo. Sin duda, la consecuencia de las fallas en el tratamiento que pretende endilgarle a la

entidad solo las conoció la afectada una vez fue preciso extirparle el referido órgano, momento en el que conoció, en toda su magnitud, el daño cuya reparación pretende, por lo que no sería legal ni equitativo contabilizar el término desde una fecha anterior.

2. Problema jurídico Previa determinación de la existencia del daño antijurídico que alegan los demandantes, la Sala entrará a determinar si la necesidad de practicar una nefrectomía a la señora Ana Cecilia Cassab Ortega resulta imputable jurídica o fácticamente a la Caja de Previsión Social de ComunicacionesCAPRECOM-, por razón del servicio médico y hospitalario prestado, para lo cual debe verificarse si existió una prestación fallida, negligente o tardía del servicio como lo afirman los apelantes, o si le asiste razón al a quo en el sentido de afirmar que no existió ninguna falla o conducta censurable atribuible a la demandada que permita estructurar su responsabilidad en este evento.

3. Hechos probados 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de octubre del 2013, expediente 24985, C.P. Danilo Rojas Betancouth.

Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se acreditaron los siguientes hechos relevantes para la litis:

1. La señora Ana Cecilia Cassab Ortega fue intervenida quirúrgicamente, para realizarle una histerectomía abdominal total, el 16 de enero de 1996, en la clínica MEDIESP de la ciudad de Barranquilla, bajo los servicios médicos prestados por CAPRECOM (historia clínica de CAPRECOM, hoja

de consulta externa en la cual se consigna la programación de la cirugía para la fecha señalada, f. 35, c. 1).

2. El 15 de febrero de 1996, en consulta externa luego de la operación, la paciente manifestó “prurito vulvar” y dolor de espalda. El examen ginecológico refirió “dolor a la palpación”, por lo cual se le recetó “diclofenaco, complejo B y clotrimazol”. Posteriormente, en consulta ginecológica se anotó “dolor de espalda y vómitos”, el examen físico denotó “dolor en región derecha”, por lo que se le prescribió “milanta” y “feldene”

(historia clínica de CAPRECOM, hoja de consulta externa, f. 34, c. 1).

3. El 5 de marzo de 1996, se ordenó la práctica de una ecografía abdominal, debido a que la paciente continuaba con dolor. Al siguiente día, el examen realizado arrojó como resultado “hidrofrenosis derecha”. El 12 de marzo de 1996, el urólogo de la institución diagnosticó la hidrofrenosis derecha “por obstrucción de la unión útero-pélvica”, por lo cua