CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-1999-02168-01(39053)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Accede. Caso: Privación injusta de la libertad de ciudadano que fue sindicado por el presunto delito de rebelión y fue absuelto por ausencia de pruebas ACCION DE REPARACION DIRECTA - Declara responsabilidad administrativa a la Nación - Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del demandante / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Se condena a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar perjuicios morales al demandante / TITULO DE IMPUTACION - Falla del servicio / FALLLA DEL SERVICIO - Privación injusta de la libertad El daño antijurídico está demostrado porque (...) estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 16 de noviembre de 1994 hasta el 24 de abril de 1998 (...) Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que no estaban en la obligación de soportar los demandantes. (...) El Juzgado Regional de Barranquilla absolvió a (...) con fundamento en la ausencia de pruebas sobre su responsabilidad en el delito de rebelión. En efecto, al demandante le fue dictada medida de aseguramiento con fundamento en dos testimonios con reserva de identidad que lo señalaba como miembro del ELN. Sin embargo, la sentencia que lo absolvió estimó que esas declaraciones perdieron credibilidad en la etapa de juicio porque no pudieron ser corroborados con otros medios de convicción y porque existían otras pruebas que daban cuenta de su buen comportamiento y, por ello, el Tribunal Nacional confirmó la absolución de primera instancia. (...) Así las cosas, como la absolución del demandante fue con

fundamento en la ausencia de una prueba sólida, el título de imputación es el de falla del servicio, lo que torna en injusta la privación de la libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y, por ello, se confirmará la sentencia apelada. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL - Hecho de un tercero / HECHO DE UN TERCERO - Niega. No se configuró La Sala estima que en eventos como este no se configura este eximente de responsabilidad, toda vez que la Fiscalía General de la Nación es la entidad titular de la acción penal y es a quien corresponde realizar la investigación de las conductas punibles, en los términos del artículo 250 de la Constitución Nacional. De manera que, es responsabilidad del ente investigador recaudar, analizar y verificar la pertinencia y veracidad de las pruebas sobre los posibles delitos. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Normatividad La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, el artículo 68 establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño

especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del in dubio pro reo , con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N. (...) La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 08001-23-31-000-1999-02168-01(39053)

Actor: OSMIRO RAFAEL BARAHONA MORENO

Demandado: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION - MINISTERIO

DE JUSTICIA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Temas: Apelante único-Límites de la apelación. Privación de la libertad-Falla del servicio por ausencia de pruebas de cargo. Hecho de un tercero en privación de la libertadDeclaración de testigo no configura hecho del tercero.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que resolvió: Primero: Declárese probada la excepción de indebida representación por pasiva propuesta por el Ministerio del Interior y Justicia, por lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Declárese no probadas las excepciones de culpa de un tercero, propuesta por el Ministerio del Interior y de Justicia, por lo expuesto en la parte motiva. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

Tercero: Declárase la responsabilidad administrativa de la Nación –Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Osmiro Rafael Barahona Moreno.

Cuarto: Condénese a la Nación –Fiscalía General de la Nación, a pagar al señor Osmiro Rafael Barahona Moreno, a título de indemnización por concepto de perjuicios morales, 90 salarios mínimos legales vigentes.

SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido preventivamente sindicado del delito de rebelión y fue absuelto por ausencia de pruebas de cargo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 12 de agosto de 1999, Osmiro Rafael Barahona Moreno, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra la NaciónFiscalía General de la Nación, Ministerio de Justicia para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con

ocasión de la privación de su libertad, entre el 16 de noviembre de 1994 y el 24 de abril de 1998. Solicitó el pago de 2.500 gramos oro por perjuicios morales y $9693.958 pesos por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 16 de noviembre de 1994, Osmiro Rafael Barahona se presentó ante la Fiscalía Delegada de Montería, Córdoba, quien posteriormente le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de rebelión. Resaltó que el 23 de enero de 1998, el Juzgado Regional de Barranquilla lo absolvió de todos los cargos y el 24 de abril de 1998, el Tribunal Nacional confirmó la decisión en grado jurisdiccional de consulta. Adujo que la detención de Barahona Moreno fue injusta porque el proceso penal culminó con una sentencia absolutoria, lo que configura una falla del servicio de la administración de justicia.

II. Trámite procesal El 27 de enero de 2000 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público.

En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Justicia señaló una indebida representación de su parte, pues frente a esos casos, la Nación debía ser representada por la Fiscalía General de la Nación o por la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. La Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, sostuvo que la detención preventiva y la resolución de acusación tuvieron

un fundamento probatorio, de lo que se infiere que no hubo falla del servicio en la actuación de la entidad. Propuso como excepciones la culpa de un tercero, porque la detención preventiva se fundamentó en la declaración de en un testigo con reserva de identidad y en los informes realizados por el Ejército Nacional, Batallón La Popa: También propuso como excepción la falta de representación, porque no se demandó a la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial, quien representa a la Nación en los casos de responsabilidad de la administración de justicia. El 19 de marzo de 2009 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto en la contestación. Las demás partes guardaron silencio. El 28 de mayo de 2009, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió la sentencia impugnada, en la que accedió a las pretensiones de la demanda: Consideró que se debía declarar la responsabilidad del Estado porque hubo una decisión privativa de la libertad y una posterior sentencia absolutoria que tornó en injusta a la primera. La Nación-Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 10 de mayo de 2010 y admitido el 9 de diciembre de 2010. El recurrente esgrimió que no se podía imputar la responsabilidad objetiva, porque el demandante no fue absuelto por alguno de los eventos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal sino por la falta de certeza de la responsabilidad del procesado. Señaló que al momento de proferir la

medida de detención preventiva existían indicios serios de responsabilidad en contra de Osmiro Rafael Barahona, carga probatoria que era exigida para ese momento procesal, por lo que en la actuación no hubo falla del servicio. No se pronunció sobre la condena en perjuicios. El 27 de enero de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

Ahora, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la Nación-Fiscalía General de la Nación de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en

el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146.

3. El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño3. La demanda se interpuso en tiempo -12 de agosto de 1999porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 24 de abril de 1998, fecha de la providencia que confirmó la absolución en grado jurisdiccional de consulta. Legitimación en la causa

4. Osmiro Rafel Barahona es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, por ser el sujeto pasivo de la

investigación penal. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación y la acusación del demandante por la presunta comisión del delito de rebelión. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. El Ministerio de Justicia y del Derecho no está llamado a ser la entidad que represente los intereses de la Nación, ya que no tiene funciones de investigación y juzgamiento. Así las cosas, se confirma lo decidido en la sentencia apelada.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la absolución con fundamento en que no existió sustento probatorio para la medida de aseguramiento, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la Nación-Fiscalía General de la Nación, la Sala estudiará los argumentos expuestos y todo lo que le resulte desfavorable, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento

Civil. Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 16 de noviembre de 1994, Osmiro Rafael Barahona Moreno se presentó voluntariamente ante la Fiscalía Delegada de la ciudad de Montería, luego de ser declarado como reo ausente, según dan cuenta copia auténtica de la providencia que lo absolvió en primera instancia (f. 2851 c. 1) y de la providencia que confirmó esta decisión (f. 10-27 c. 1). 6.2 El 7 de diciembre de 1994, Fiscalía Delegada de la ciudad de Montería dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Osmiro Rafael Barahona Moreno, por el delito de rebelión, según dan cuenta copia auténtica de la providencia que lo absolvió en primera instancia (f. 28-51 c. 1) y de la providencia que confirmó esta decisión (f. 1027 c. 1). 6.3 El 23 de enero de 1998, el Juzgado Regional de Barranquilla lo absolvió de toda responsabilidad al considerar que los testimonios con reserva que lo incriminaban, no ofrecían suficiente certeza sobre su autoría en el delito de Rebelión, según da cuenta copia auténtica de la providencia que profirió la sentencia de primera instancia (f. 28-51 c. 1). 6.4 El 24 de abril de 1998, el Tribunal Nacional confirmó la sentencia anterior en grado jurisdiccional de consulta y ordenó la libertad inmediata de Osmiro Rafael Barahona Moreno, según da cuenta la copia auténtica de la providencia (f. 10-27 c. 1).

La privación de la libertad fue injusta en razón de una falla del servicio

7. El daño antijurídico está demostrado porque Osmiro Rafael Barahona Moreno estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 16 de noviembre de 1994 hasta el 24 de abril de 1998 [hechos probados 6.1 y 6.4]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal

genera perjuicios que no estaban en la obligación de soportar los demandantes.

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, el artículo 68 establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia4 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del in dubio pro reo5, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.6 La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad7. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 6 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de septiembre de 2015, Rad. 36.146. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

9. El Juzgado Regional de Barranquilla absolvió a Osmiro Rafael Barahona Moreno con fundamento en la ausencia de pruebas sobre su responsabilidad en el delito de rebelión.

En efecto, al demandante le fue dictada medida de aseguramiento con fundamento en dos testimonios con reserva de identidad que lo señalaba como miembro del ELN. Sin embargo, la sentencia que lo absolvió estimó que esas declaraciones perdieron credibilidad en la etapa de juicio porque no pudieron ser corroborados con otros medios de convicción y porque existían otras pruebas que daban cuenta de su buen comportamiento y, por ello, el Tribunal Nacional confirmó la absolución de primera instancia. Así lo puso de relieve la providencia que absolvió al sindicado al indicar:

En el caso sometido a consideración de la Sala, dos clases de pruebas convergen a esclarecer la situación del incriminado. Las primeras, abiertamente inculpante está conformada por dos testimonios bajo reserva que dan cuenta de las actividades insurgentes cometidas por Osmiro Rafael Barahona Moreno; en tanto que la segunda, perfilada a probar la alegada inocencia, la comprenden de una parte, las crónicas que en su favor rindieron amigos, compañeros de trabajo, de estudio y profesores, quien al unísono refieren su ajenidad con los cargos imputados y de otra, el material documental allegado a las sumarias dando cuenta de la veracidad de las afirmaciones del encartado sobre los homicidios ocurridos en su región y atribuidos a miembros de la Policía, de hecho contradictores suyos por virtud de la ideología que profesa. […] La ineficacia probatoria de los acusadores se acrecienta al advertir contradicciones entre uno y otro, o la referencia a situaciones de todos conocidas (vr. gr., los estudios de filosofía que realizara el incriminado), que para nada demuestran los acontecimientos endilgados a Osmiro Rafael Barahona, quien dicho sea de paso, siempre estuvo presto a concurrir ante las autoridades y responder por sus actuaciones, que nunca se salieron del margen de la legalidad, según afirma, a pesar del disenso con la forma de gobierno, las injusticias sociales y frente al tratamiento prodigado a las personas menos favorecidas; circunstancia que no puede pasar desapercibida en este análisis global de la prueba, pues las prementadas diferencias en los dichos, emergibles del simple cotejo le restan credibilidad

a esos elementos de juicios sustentantes del proveído enjuiciatorio. […] Colígese de lo anterior, que los dos testimonios rendidos con reserva respecto de la identidad de los deponentes, resultan insuficientes para llevar al juzgador al estado mental de certeza que reclama el fallo de carácter condenatorio, al punto que el legislador le ha negado la idoneidad necesaria para arribar a la finalidad específica que se persigue en la investigación, de modo que así habrá de reconocerse en el sub judice, confirmando la determinación que absolvió de cargos al incriminado Osmiro Rafael Barahona Moreno. En síntesis, nadie diverso de los dos testimoniantes bajo reserva de identidad concurre a avalar la singular función rebelde achacada a Barahona Moreno; declarantes cuya exigua credibilidad, aunada a los razonamientos esbozados conducen a la confirmación del sentenciamiento consultado, pues no revisten la eficacia requerida para forjar el convencimiento de esta Colegiatura en torno al severo cargo enrostrado, amén de ser suficientes para este cometido, de conformidad con lo dispuesto en el precitado artículo 247 del Código de Procedimiento Penal (f. 22-26 c. 1). Así las cosas, como la absolución del demandante fue con fundamento en la ausencia de una prueba sólida, el título de imputación es el de falla del servicio, lo que torna en injusta la privación de la libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y, por ello, se confirmará la sentencia apelada.

10. Ahora, La Nación-Fiscalía General de la Nación propuso como

excepción la culpa exclusiva de un tercero, porque los testigos con reserva indujeron en error a la entidad al incriminar a Osmiro Rafael Barahona Moreno. La Sala estima que en eventos como este no se configura este eximente de responsabilidad, toda vez que la Fiscalía General de la Nación es la entidad titular de la acción penal y es a quien corresponde realizar la investigación de las conductas punibles, en los términos del artículo 250 de la Constitución Nacional. De manera que, es responsabilidad del ente investigador recaudar, analizar y verificar la pertinencia y veracidad de las pruebas sobre los posibles delitos. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 28 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ