CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2000-01774-01(44961)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena Síntesis del caso: Paciente quien ingresa al hospital por presentar cefalea pulsátil de localización occipital, con pérdida de fuerza muscular en miembros inferiores y limitación del movimiento y dolor, de 11 años de evolución, se le practicó resonancia magnética, remitido a neurocirugía donde se ordena la práctica de una cirugía que tiene lugar el día 6 de mayo de 1998, en TAC practicado el 18 de mayo de 1998 y nueva valoración por neurocirugía fue hallado un nuevo “quiste ventricular” , que dio lugar a una segunda cirugía. Con fundamento en el dictamen pericial practicado por el Instituto de Medicina Legal se concluyó que el paciente sufrió “síndrome mental orgánico”, secundario a cirugía craneana por hipertensión endocraneana, secundario a lesión expansiva intracraneana.

RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA

HOSPITALARIA / TÍTULO JURÍDICO DE IMPUTACIÓN DE LA FALLA

PROBADA DEL SERVICIO

[E]n cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar

sentencia de 12 de mayo de 2011, exp. 19835 EL DERECHO A LA SALUD, LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD Y LA ATENCIÓN EN EL SERVICIO DE URGENCIAS / ATENCIÓN EN SALUD COMO SERVICIO PÚBLICO A CARGO DEL ESTADO / GARANTÍA A TODAS

LAS PERSONAS AL ACCESO A LOS SERVICIOS DE PROMOCIÓN,

PROTECCIÓN Y RECUPERACIÓN DE LA SALUD / LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS ASOCIADOS EN CONEXIDAD CON EL DERECHO A LA VIDA / BENEFICIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, COMO SERVICIO PÚBLICO ESENCIAL Y COMO DERECHO FUNDAMENTAL / GARANTÍA DE ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS – Servicio de atención inmediata y sin someterse a períodos de espera injustificados [L]a atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, a quien le corresponde garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Sin embargo, tal como lo ha pregonado insistentemente la Corte Constitucional, la salud no sólo puede considerarse desde la perspectiva de un servicio público sino también, y esta es su mayor caracterización, como un derecho fundamental de los asociados, máxime si se tiene en cuenta que está en íntima conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, derechos todos estos que a su vez permiten el ejercicio de otros derechos de la misma estirpe. (…) dentro de los beneficios del sistema de seguridad social en salud, como servicio público esencial y como derecho fundamental de los

colombianos, se encuentran las atenciones de urgencia, entre estas, la atención inicial de urgencias, la cual debe garantizarse en todo caso y en todo el territorio nacional, como servicio de atención inmediata y sin someterse a períodos de espera injustificados. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la caracterización del derecho a la salud como fundamental del ser humano, consultar Corte Constitucional, sentencia T-736 de 2004

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 49 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2009

INESISTENCIA DE UNA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / PATOLOGÍA

PREEXISTENTE DE PACIENTE Y RIESGO PROPIO DE LAS CIRUGÍAS

PRACTICADAS / INEXISTENCIA DE IMPERICIA O NEGLIGENCIA DEL

PERSONAL MÉDICO / PACIENTE ATENDIDO POR PERSONAL

ESPECIALIZADO / OBLIGACIONES DE LA ACTIVIDAD MÉDICA SON DE

MEDIO NO DE RESULTADO / PERSONAL MÉDICO PUSO A DISPOSICIÓN

DEL PACIENTE TODOS LOS MEDIOS HUMANOS Y CIENTÍFICOS EN

GARANTÍA DEL DERECHO A LA SALUD / DICTAMEN PERICIAL – Efectivamente elaborado / DICTAMEN PERICIAL NO OBJETADO / EL DAÑO ANTIJURÍDICO NO ES IMPUTABLE A LA ENTIDAD DEMANDADA - Estado de pre-sanidad del paciente [E]n el caso de autos el menoscabo a la salud de José Antonio Parejo no resulta imputable a una falla de la entidad demandada, sino a la patología prexistente del demandante y a los riesgos propios de las cirugías practicadas, sin que haya

quedado acreditada la impericia o negligencia del personal médico, por el contrario, del historial clínico se concluye que el paciente fue atendido por personal especializado. (…) En este sentido, es pertinente recordar que las obligaciones derivadas de la actividad médica son de medio y no de resultado, razón por la que el deber que tienen los profesionales de la salud se circunscribe a “desplegar una actividad diligente, enderezada a satisfacer en lo posible, el interés primario de su [paciente] que dista de un resultado particular (…)”, tal como se evidencia en el caso de autos, donde está probado que la entidad demandada y el personal médico, pusieron a disposición del paciente todos los medios humanos y científicos para garantizarle su derecho a la salud. (…) la Sala considera que no existen razones para excluir la valoración del dictamen pericial elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual no fue objetado en la oportunidad legal y en él no se prevé la presencia de un error grave que justifique su exclusión, ni existe medio probatorio que lo contradiga. De manera que, contrario al sustento de la apelación, la Sala no considera que las conclusiones del dictamen médico obedezcan a conjeturas preconcebidas o suposiciones insuficientes de los médicos forenses, sino que ellas obedecen al conocimiento y la experticia que estos poseen frente a la ciencia de la medicina, sin que haya quedado acreditado lo contrario. (…) aunque se encuentra acreditado el daño antijurídico consistente en el menoscabo de la salud e integridad física de José Antonio Parejo, no ocurre lo mismo con el segundo elemento configurante de la responsabilidad patrimonial del Estado, pues en el

caso de autos, la Sala considera que el daño antijurídico no es imputable a la entidad demandada, sino al estado de pre-sanidad del paciente y a los riesgos propios de las cirugías practicadas, como acertadamente lo conceptuó el Ministerio Público y lo encontró acreditado el A quo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar sentencia de 10 de noviembre de 2016, exp. 33817. NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS – Inexistencia de falla del servicio médico NOTA DE RELATORÌA: Con aclaración de voto del doctor Guillermo Sánchez Luque

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., nueve (09) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2000-01774-01(44961)

Actor: JOSÉ ANTONIO PAREJO ARAUJO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Descriptor: Confirma la sentencia que negó a las pretensiones de la demanda, porque el daño antijurídico no es imputable a la actuación médica sino al estado de pre-sanidad del paciente y a los riesgos propios de las cirugías practicadas.

Restrictor: Legitimación en la causa / Caducidad de la acción de reparación directa / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / Régimen de imputación derivado de la actividad médica / El derecho a la salud, la prestación

del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias. Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 19 de mayo de 20002 por José Antonio Parejo Araujo (víctima directa), María de Jesús Araujo de Rodríguez (madre), Luis Alfredo Rodríguez, Manuel de Jesús Araujo, Ernesto Rafael Rodríguez Araujo, Carlos Arturo Viloria Araujo, Josefina Viloria Araujo, Pedro Miguel Parejo Ahumada y Jeniffer Stefany

1 Fls.465-484 C.P 2 Fls.1-8 C.1 Viloria Araujo (hermanos) quienes mediante apoderado judicial3 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa, patrimonial y solidariamente responsables a la Nación – Ministerio de Salud y al Hospital Universitario de Barranquilla por los daños y perjuicios ocasionados “como consecuencia de las fallas en el servicio médico y administrativas que produjeron los daños antijurídicos en el señor José Antonio Parejo Araujo” 1.1. Pretensiones: Como consecuencia de la anterior declaración, el demandante solicitó condenar a las entidades demandadas, a pagar a su favor las siguientes sumas de dinero: - Por concepto de perjuicios materiales a título de daño emergente y lucro cesante la suma de $300.000.000.oo.

• Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1000 gramos oro a favor de la víctima directa y su progenitora; y 500 gramos oro para los demás demandantes (hermanos). - Por concepto de perjuicios “fisiológico” y “psiquiátrico” la suma de total $200.000.oo. 1.2 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así4: El 6 de abril de 1998 José Antonio Parejo Araujo ingresó al servicio médico del Hospital Universitario de Barranquilla donde fue valorado por un neurocirujano, quien lo diagnosticó con “síndrome de hipertensión endocraneana, secundaria a lesión expansiva introcraneana”.

El 6 de mayo de 1998 el estado de salud del paciente empeoró, llegando a un “estado de comatoso superficial”; por lo que es intervenido quirúrgicamente (“craneotomía frontal – temporal”). Sin embargo, según la demanda la cirugía no logró su finalidad “por negligencia, impericia del galeno que le asiste”. 3 Fls.1620 C.1 4 Fls.3-4 C.1 En virtud de lo anterior, el 20 de mayo de 1998 José Antonio es intervenido nuevamente con el fin de “drenarle un quiste de línea media antero – supra – ventricular, el cual se extrae en su totalidad, tal como reza en la historia clínica”. No obstante, “después de esta intervención”, la víctima “reacciona a la anestesia y manifiesta que sus ojos no pueden ver, que sus piernas no se las siente, quedando de esta manera discapacitado al extremo de no valerse por sí mismo”.

2. El trámite procesal Admitida la demanda5, las entidades demandadas fueron noticiadas de la existencia del proceso6. El asunto se fijó en lista. 2.1.- Contestación a la demanda 2.1.1.- El 29 de octubre de 20027 el Hospital Universitario de Barranquilla contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de las pretensiones por cuanto consideró que “prestó los servicios médico – quirúrgicos que el paciente requería para salvarle la vida y las secuelas que le hubiesen podido quedar obedecieron más a lo avanzado de la enfermedad y a la localización de la misma que a la falta o falla en la prestación de servicio”.

El Ministerio de Salud no contestó la demanda. 2.2.- Practica de pruebas y alegatos de conclusión El 19 de marzo de 2003 el Tribunal Administrativo de Santander abrió el proceso a pruebas8 y, una vez cerrada la etapa probatoria, el 16 de mayo de 2011 la primera instancia corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor9, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante10. 5 Fls.57-58 C.1 6 Fls.60-61 C.1 7 Fls.62-63 C.1 8 Fls.69-70 C. 1 9 Fls.409 C.1 10 Fls.410-430 C.1 A su vez, el Ministerio Público presentó concepto11 en el que consideró que se deben negar las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que “el daño

acontecido al demandante no se debió a la impericia o negligencia de los galenos en el transcurso de la operación quirúrgica como enfáticamente lo afirma el demandante en el cuerpo de la demanda, sino a lo avanzado de su enfermedad, situación que conllevó a que se produjeran las secuelas que si bien son el resultado directo de la operación quirúrgica, también lo es que dicha cirugía era necesaria para extraer el tumor que muy seguramente hubiese acabado con su vida”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 27 de abril de 2012 el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda12, por cuanto consideró que de acuerdo con el dictamen pericial que obra en el proceso está demostrado que “las condiciones en que quedó el demandante luego de la práctica del procedimiento quirúrgico no fue el resultado de una mala praxis médica, sino a una secuela inherente de la enfermedad que ya estaba en estado avanzado, siendo importante resaltar que el paciente en un tratamiento de más de once años, pero en la institución hospitalaria demandada, sólo permaneció un mes desde que fue remitido por el Hospital de Santa Marta hasta la fecha en que ordenaron la práctica de la cirugía, por lo que no sé considera factible afirmar que existió retardo en el centro hospitalario demandado, para la atención del diagnóstico del señor José Antonio Parejo”.

En virtud de lo anterior, el A quo “no observa que las demandadas incurrieron en falla en la prestación de los servicios médico asistencial, pues los resultados de la cirugía al señor José Antonio Parejo Araujo el 6 de mayo de 1998 en la E.S.E Hospital Universitario de Barranquilla, fueron secuelas en razón del avanzado

estado que presentaba su enfermedad, la cual llevaba más de once años de manifestación, pero de la cual se ocupó la demandada sólo hasta un mes antes del procedimiento quirúrgico”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

11 Fls.441-449 C.1 12 Fls.452-463 C.P El 10 de julio de 2012 la parte demandante interpuso recurso de apelación13 en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, porque la conclusión del perito neuropsiquiatra forense, en que se fundamentó el A quo, es una “preconcebida conjetura de que todo el procedimiento de atención médica, diagnóstica y quirúrgica que se prestó al afectado se hizo bien y adecuadamente”, pero ello no explicaba el posterior estado “psicofísico desastroso” del paciente, como tampoco lo explica el cuadro clínico “de más o menos once años de evolución” en la patología de cefalea pulsátil. De manera que el apelante considera que no es posible acoger un peritazgo que se fundamenta en suposiciones y elementos de juicio insuficientes. Asimismo, agregó que la entidad demandada falló al no aportar diligentemente la historia clínica completa, por justificación de pérdida, lo que hizo que se omitieran partes más trascendentes de la evolución clínica del actor y que eran importantes para el juzgamiento de sus actividades. En auto de 16 de julio de 201214, el Tribunal Administrativo del Atlántico concedió el recurso de apelación.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 24 de septiembre de 2012 esta Corporación admitió el recurso de alzada15 y el

23 de octubre del mismo año corrió traslado por el término de 10 días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión16, y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en instancia de alegatos. Encontrándose el expediente al despacho y no hallándose ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a emitir sentencia, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES

13 Fls.465-484 C.P 14 Fls.486 CP 15 Fl.491 C.P 16 Fls.493 C.P La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por los demandantes, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Legitimación en la causa. 2. Caducidad de la acción de reparación directa. 3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado. 4. Régimen de imputación derivado de la actividad médica. 5. El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias, 6.- Caso concreto.

1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”17, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el

demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen como demandantes José Antonio Parejo Araujo, en calidad de víctima directa, situación que se encuentra demostrada con la historia clínica del paciente y que es suficiente para tener por acreditada la legitimación en la causa por activa en cabeza suya, así como en lo que respecta a María de Jesús Araujo de Rodríguez18 (madre de la víctima directa), Luis Alfredo Rodríguez Araujo19, Manuel de Jesús Araujo20, Ernesto Rafael Rodríguez Araujo21, Carlos Arturo Viloria Araujo22, Josefina Viloria Araujo23 y Pedro Miguel Parejo Ahumada24 (hermanos de la víctima directa), cuyos parentescos se encuentran probados con el registro civil de 17 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 18 Mediante el registro civil de nacimiento de la víctima directa, José Antonio Parejo Araujo, en el que se observa que es hijo de María Araujo y Pedro Parejo Pérez (Fl 9 C1,). Además, figura en el expediente la correspondiente firma de la accionante en la presentación del poder otorgado a su apoderado ante la notaria en que fue autenticado dio documento. (Fls 20-21 C1). 19 Registro civil de nacimiento de Luis Alfredo Rodríguez Araujo, en el que se constata que es hijo de María Araujo, madre de José Antonio Parejo Araujo víctima directa (Fl 10 C1) 20 Registro civil de nacimiento de Manuel de Jesús Araujo, en el que se constata que es hijo de María Araujo, madre de José Antonio Parejo Araujo víctima directa (Fl 11 C1)

21 Registro civil de nacimiento de Ernesto Rafael Rodríguez Araujo, en el que se constata que es hijo de María Araujo, madre de José Antonio Parejo Araujo víctima directa (Fl 12 C1) 22 Registro civil de nacimiento de Carlos Arturo Viloria Araujo, en el que se constata que es hijo de María Araujo, madre de José Antonio Parejo Araujo víctima directa (Fl 48 C1) 23 Registro civil de nacimiento de Josefina Viloria Araujo, en el que se constata que es hija de María Araujo, madre de José Antonio Parejo Araujo víctima directa (Fl 45 C1 24 Registro civil de nacimiento de Pedro Miguel Parejo Ahumada, en el que se constata que es hijo de Pedro Parejo Pérez, padre de José Antonio Parejo Araujo víctima directa (Fl 45 C1 nacimiento de cada uno de los demandantes y de la víctima directa. Sin embargo, no ocurre lo mismo frente a Jennifer Stefany Viloria Araujo, Luis Eduardo Parejo Ahumada, José Alejandro Viloria Araujo y Dagoberto Antonio Parejo Ahumada, de quienes se aduce la calidad de hermanos de la víctima directa, la cual no ha quedado acreditada dentro del plenario, adicionalmente, porque los 3 últimos ni siquiera otorgaron en debida forma el poder para demandar, situación que quedó advertida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el auto admisorio de la demanda, donde hizo ver que estos “no firmaron el escrito de poder o no autenticaron sus firmas en legal forma, ni demostraron parentesco alguno con el expresado accionante”, y frente a lo cual guardó silencio el apoderado de la parte actora, a quien no se le reconoció personería jurídica para actuar en representación

de los mencionados señores. Por la otra parte, la demanda fue dirigida contra la Empresa Social del Estado – Hospital Universitario de Barranquilla, entidad que prestó directamente el servicio de salud mediante atención en urgencias el día 6 el abril de 199825; atención que se prolongó durante aproximadamente un mes, periodo dentro del cual el paciente fue diagnosticado e intervenido quirúrgicamente, como consta en las historias clínicas y las hojas de enfermería que se especificaran más adelante. Situación que es suficiente para tener por acreditada la legitimación en la causa por pasiva de dichas entidades. Asimismo, la demanda fue dirigida contra el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social), entidad que de conformidad con el artículo 170 de la Ley 100 de 1993 tiene la dirección general del sistema de seguridad social en salud. En otras palabras, corresponde a este ministerio la orientación, regulación, supervisión, vigilancia y control del sistema de salud, en cuyo efecto, el artículo 3º del Decreto 1292 de 1994, dispuso que “corresponde al Ministerio de Salud, a través del Ministro y en acuerdo con el Presidente de la República, la Dirección Nacional del Sistema de Salud, en cuyo ejercicio formulará las políticas, planes, programas y proyectos que orienten los recursos y las acciones del Sistema de Salud, así como las normas científicas y administrativas pertinentes, con miras a la Seguridad Social, el fomento de la salud, la prevención de la enfermedad, el tratamiento y la rehabilitación; velando por la integración de todas las instituciones 25 Fl 282 C1 y la comunidad, en los procesos y las acciones que incidan sobre la salud”26.

Así las cosas, las funciones de orientación, regulación, supervisión y vigilancia que ejerce el Ministerio de Salud, fundamentalmente, se traducen en la formulación de las políticas, planes, programas y proyectos de Estado que orientan los recursos y acciones del sistema, pero no conllevan la prestación directa del servicio, por lo cual, en casos como el que aquí se discute, en donde se alega la falla médica en la realización de un procedimiento quirúrgico y las consecuencias de éste en la salud del paciente, se está ante una falta de legitimación en la causa por pasiva, y así habrá de declararlo la Sala. 2.- Caducidad de la Acción de Reparación Directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200127, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y

formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo28. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez29. En el caso concreto, la Sala prevé que el daño alegado por el señor José Antonio 26 Aunado al régimen funcional dispuesto en el artículo 4º ibídem. 27 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 28 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 29 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. Parejo se vio concretado el día 1 de junio de 1998, cuando fue dado de alta de la E.S.E Hospital Universitario de Barranquilla, lo que en principio indica que el término de caducidad vencería el 2 de junio de 2000, y la parte actora presentó la demanda de acción de reparación directa el 19 de mayo de 2000, es decir, dentro del término legal que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

3. Presupuestos de la responsabilidad.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”39. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas – daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, tal como lo determinado el

precedente de la Corporación “(…) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (…)”.40 Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo41 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

4. Régimen de imputación derivado de la actividad médica Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria30.

En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación31, “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”32. Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección

Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende: “… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”33. Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional 30 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 19.835. 31 Sentencias de agosto 31 de 2006. Exp. 15772; octubre 3 de 2007. Exp. 16.402; 23 de abril de 2008, Exp.15.750; 1 de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, Exp. 16270; 28 de enero de 2009, Exp. 16700; 19 de febrero de 2009, Exp. 16080; 18 de febrero de 2010, Exp. 20536; 9 de junio de 2010, Exp. 18.683. 32 Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Exp. 17.986. 33 Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656. que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional: “La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente

al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades o