CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2001-00368-01(37473)-2017

ACCIÓN CONTRACTUAL - Declara la nulidad de la Resolución No. 498 del 29 de noviembre del 2000 y no condena SÍNTESIS DEL CASO: El 12 de octubre de 2000 la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico Lotanco, abrió una licitación pública, con el fin de otorgar la concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes a particulares en el departamento del Atlántico y el distrito de Barranquilla. La entidad demandada elaboró los pliegos de condiciones, los cuales fueron modificados sustancialmente en lo concerniente a los criterios o factores de evaluación, durante el transcurso del proceso licitatorio. Según la demandante, el demandado no escogió la propuesta y al contratista más favorable, y la adjudicación no se ajustó a los imperativos de imparcialidad, objetividad y transparencia contenidos en la Ley 80 de 1993. El juez de primera instancia en fallo del 1 de abril de 2000, declaró la nulidad de la Resolución 498 de 2000 y negó las demás pretensiones de la demanda. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía La Sala tiene competencia para conocer en segunda instancia del presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984 -, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia .(…) la Sala es competente para conocer del asunto, en razón

del recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 1 de abril de 2009, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en la demanda en “veinticinco mil millones de pesos m/l ($25.000’.000.000)” por concepto de daños materiales en la modalidad de lucro cesante, mientras que el monto exigido al momento de su presentación para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción contractual tuviese vocación de doble instancia era de veintiséis millones trescientos noventa mil pesos ($26.390.000) .

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 129

CADUCIDAD DE LOS ACTOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL

CONTRACTO ESTATAL - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LOS ACTOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Regulación normativa. Reiteración jurisprudencial El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, vigente para las acciones impetradas a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2011 , consagró la caducidad de las acciones judiciales contra los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la caducidad de los actos previos a la celebración del contrato estatal, ver, Corte Constitucional, sentencia C–1048 de 2001. Así mismo, en lo atinente a la caducidad de la acción para demandar la

nulidad del acto administrativo por medio del cual se adjudicó un contrato, consultar, auto del 13 de diciembre de 2001, exp.19777, C.P. Ricardo Hoyos

Duque FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32

ACCIÓN PROCEDENTE EN LOS ACTOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCIÓN PROCEDENTE POSTERIOR A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Acción contractual / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En casos de reparación de perjuicios económicos / ACCIÓN CONTRACTUAL - Va encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y por ende a la nulidad absoluta del contrato Teniendo claro que el acto de adjudicación al proponente vencido le fue notificado, por conducta concluyente el 1 de diciembre de 2000, en concordancia con lo previsto en el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad de la acción 30 días - deberá iniciar a contabilizarse desde el día hábil siguiente a la comunicación del acto de adjudicación, es decir, desde el 4 de diciembre del año 2000 , la parte demandante tenía hasta el 18 de enero de 2001 para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de ello fue radicada el 19 de enero de 2001.(…) Se logró también establecer que antes de que se cumpliera el término de los 30 días para incoar la acción de nulidad y restablecimiento en contra del acto administrativo de adjudicación – lo que sucedió el 18 de enero de

2001 - y a la fecha de presentación de la demanda – 19 de enero de 2001 – entre La Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico y la Unión Temporal Empresarios del Caribe, ya se había celebrado el contrato adjudicado mediante la Resolución 498 de 29 de noviembre de 2000, circunstancia que resulta evidente de la copia del contrato aportado junto con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.(…) de conformidad con los lineamientos de la jurisprudencia vigente, resultaría necesario concluir que la acción que debía ejercer la parte demandante no era la de nulidad y restablecimiento del derecho, sino la contractual, pues para el momento en que presentó la demanda – 19 de enero de 2001 - ya conocía la existencia del contrato, tanto así que copia del mismo fue aportada al momento de su presentación. Tal como se dejó consignado con antelación el contrato fue celebrado antes de que expirara el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, por lo que la ley le otorga la oportunidad al interesado para que presente la acción contractual, tal como lo hizo la parte demandante en este proceso; si bien el 19 de enero de 2001 fue radicada una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante mediante documento presentado el 28 de agosto de 2002, antes de que se cumplieran los dos años para ejercer la acción contractual -4 de diciembre de 2002-, corrigió y adicionó la demanda para dejar claro que la acción que ejercería era la contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho.(…) se concluye que la parte demandante

al hacer uso de la acción contractual actuó de manera correcta y, además, que lo hizo dentro del término de caducidad establecido, para pedir la nulidad del acto de adjudicación y del contrato, pero no para solicitar la reparación de los perjuicios que, según dijo, le fueron ocasionados, pues el libelo fue impetrado cuando ya se había celebrado el contrato estatal y un día después de haber vencido el término de los 30 días que preceptúa el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, y tal como se viene de explicar en los casos en que se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los 30 días enunciados, las únicas pretensiones que pueden abrirse paso serán las encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente nulidad absoluta del contrato, pero el Juez de lo Contencioso Administrativo no podrá considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 01 DE 1984 - ARTÍCULO 87

REPRESENTACIÓN - Noción Definición. Concepto / REPRESENTACIÓNNaturaleza / REPRESENTACIÓN - Clases / REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL - Noción. Definición. Concepto / REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL - Regulación normativa Resulta necesario recordar que la representación (del latín representatio ) se puede definir como la facultad que tiene una persona (natural o jurídica) de actuar, obligar y obrar en nombre o por cuenta de otra. De esta sencilla noción se colige

que la naturaleza de la representación estriba en el ejercicio por el representante de los derechos del representado, declarando su voluntad y radicando los efectos jurídicos de los actos que celebra con terceros en éste, dentro del límite de sus poderes. La representación puede ser legal, voluntaria o judicial, en el presente caso cobra especial importancia la representación voluntaria o convencional que es aquella que surge de la autonomía privada de las partes, esto es, de un negocio jurídico celebrado entre el representado y el representante, en el que el primero autoriza al segundo para actuar en su nombre y representación, facultándolo para el ejercicio de los derechos de uso, goce o disposición en su caso, sobre los bienes (corporales o incorporales), o derechos cuyo ejercicio versa el acto de la representación (como en la modalidad de mandato con representación, prevista en el artículo 1262 del C. de Co.), en este caso, los actos jurídicos pueden ser realizados por medio de representante, salvo que la ley disponga lo contrario, como ocurre para las persona naturales en materia testamentaria o en el ejercicio de derechos políticos. Los artículos 832 y ss del Código de Comercio, definen la representación voluntaria como la que se confiere a una persona mediante acto de apoderamiento en el que faculta a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos, que propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro de los límites de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste y además advierte que esta regla no se aplicará a los negocios propuestos o celebrados por intermediario que carezca de facultad para representar .

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 832 / CÓDIGO DE

COMERCIO - ARTÍCULO 1262

CONTRATO DE PREPOSICIÓN - No cumplió con los requisitos establecidos en la ley / CONTRATO DE PREPOSICIÓN - Regulación normativa De lo consignado con antelación viene a ser claro que el pliego de condiciones dispuso que si el proponente era una Unión Temporal, cada uno de sus integrantes debía cumplir los requisitos legales, en caso de representación el poder y acompañar los documentos requeridos en el cuerpo de la licitación pública, como si fueran a participar en forma independiente. Así las cosas, resulta comprensible que para que el señor Jorge Chaljub comprometiera la responsabilidad de la señora Enilce López debía anexar el poder anunciado en el documento denominado “compromiso de unión temporal”, de lo contrario se debe concluir, como lo hizo el Tribunal, que el señor Chaljub no se encontraba legitimado para representar a la señora López en la constitución del compromiso de unión temporal y como dicho acto fue ejercido sin facultad para representarla no produce efectos para ésta, situación que repercute directamente en la capacidad de la integrante de la unión temporal, lo que termina afectando el acuerdo de constitución de esta última. Así las cosas la propuesta presentada por Empresarios del Caribe debió ser descalificada en la primera etapa denominada clasificatoria, en el entendido de que existía un vicio en la capacidad de una de las proponentes que integraban esta Unión Temporal. (…) En relación con este tema la Sala comparte la posición asumida por el Tribunal en el entendido de para que este tipo de mandato sea oponible a terceros debe hallarse inscrito en el registro mercantil tal y como lo dispone el artículo 1333 del Código de Comercio, que, a la

letra, dice: La preposición deberá inscribirse en el registro mercantil; no obstante, los terceros podrán acreditar su existencia por todos los medios de prueba. La revocación deberá también inscribirse en el registro mercantil, para que sea oponible a terceros. (…) se habrá de confirmar la sentencia impugnada en lo que tiene que ver con la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 498 de 29 de noviembre de 2000 y del contrato de concesión No. AP-015 del 1 de diciembre de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-000-2001-00368-01(37473)

Actor: BLANCA NUBIA OCHOA MOLANO Y OTRO

Demandado: EMPRESA DE LOTERIAS Y APUESTAS PERMANENTES DEL

ATLÁNTICO - LOTANCO Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida el 1 de abril de 2009, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se decidió: “1º.- Declarar la nulidad de la Resolución No. 498 del 29 de noviembre del 2000, expedida por el Gerente de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico, y del contrato de concesión No. A.P. 015 del 1º de diciembre del 2000,

celebrado ente LOTANCO y la Unión Temporal Émpresarios del Caribé. 2º.- Denegar las demás pretensiones de la demanda”1. 1 Folios 408 a 433 del cuaderno No. 14.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

La demandante, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido y en ejercicio de la acción contractual2 dirigida en contra de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico – Lotanco - y la Unión Temporal Empresarios del Caribe, solicitó que, previa citación y audiencia de la parte demandada y del Ministerio Público, se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “A. PRIMERA PETICION Que en los términos de la parte final del inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. modificado por la Ley 446/98 se declare la nulidad de la Resolución 498 del 29 de noviembre de 2000, POR MEDIO DE LA CUAL SE ADJUDICA EL CONTRATO DE CONCESION DE LAS APUESTAS PERMANENTES, expedida por el señor Gerente de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico.

B. SEGUNDA PETICION Que declarada la nulidad de la Resolución 498 del 29 de noviembre de 2000, se decrete la Nulidad Absoluta del Contrato al que la indicada Resolución dio origen, por estar dicho contrato basado en un acto ilegal violatorio de expresas disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de la licitación. Es decir, se decrete la nulidad absoluta del contrato de concesión A.P. 015, celebrado entre la Empresa de

Loterías y Apuestas Permanentes de Atlántico LOTANCÓ y la Unión Temporal Émpresarios del Caribé, con una duración de tres (3) años contados a partir del 1º de diciembre de 2000.

C. TERCERA PETICION Que como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad, se condene a la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico LOTANCÓ a pagar a mis mandantes en este proceso, la suma de veintiséis mil doscientos millones de pesos m/l ($26.200.000.000), o en su defecto la suma que se demuestre en el proceso como resarcimientos de los perjuicios al no adjudicárseles en la licitación que nos ocupa el contrato de concesión correspondiente, que como se demostrará debieron ser los únicos, legítimos y verdaderos favorecidos en la licitación. Perjuicio estimado por los ingresos mínimos que debían obtener los actores de haber sido favorecidos con la 2 La demanda fue presentada el 19 de enero de 2001 en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, folio 119 a 162 del cuaderno No. 1 y luego mediante escrito de 28 de agosto de 2002 fue corregida y adicionada para en esa oportunidad manifestar que la acción ejercida era la contractual, visible a folios 4 a 58 del cuaderno No. 11. licitación y haberse ejecutado el contrato en la forma y fines previstos por la entidad concedente, y que dejaron de percibir por una falla en el servicio que los privó injusta, arbitraria e ilegalmente de la adjudicación del contrato, en virtud del abuso y desviación de poder de los

funcionarios públicos que tuvieron a su cargo la licitación.

CUARTA PETICION.

Las sumas a las que se condene a pagar a la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico LOTANCÓ como parte del restablecimiento de los derechos a los actores por los perjuicios que les fueron ocasionados, deberán ser indexadas de conformidad con el incremento del índice de precios al consumidor desde la fecha de la demanda, hasta cuando quede ejecutoriada la sentencia que así lo disponga, ordenándose además el pago de los intereses moratorios que se causen después de vencido el término que se estipule para el cumplimiento de la sentencia y hasta que se haga real y efectivo el pago total correspondiente”. 1.1. Hechos. Como fundamento fáctico de sus pretensiones la parte actora relató los que la Sala se permite resumir a continuación: Se dijo en el libelo que el 12 de octubre de 2000 la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico – LOTANCO - abrió la licitación pública No. 001, con el fin de otorgar la concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes a particulares en el departamento del Atlántico y el distrito de Barranquilla. Expresó, también, que en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 24 numeral 5 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, la entidad demandada elaboró los pliegos de condiciones, los cuales fueron modificados sustancialmente en lo concerniente a los criterios o factores de evaluación, durante el transcurso del proceso licitatorio, mediante las Resoluciones 429 de 19 de octubre de 2000 y 456

del 1 de noviembre de la misma anualidad. Agregó, que según los antecedentes de lo ocurrido en el proceso licitatorio la demandada no escogió la propuesta y el contratista más favorable, que la adjudicación no se ajustó a los imperativos de imparcialidad, objetividad y transparencia contenidos en la Ley 80 de 1993, sino que, por el contrario, “fue una licitación arbitraria, con innegables visos de haber sido arreglada y amañada a favor del licitante favorecido”, pues los “criterios de adjudicación y ponderación de la calificación fueron modificados en favor de uno de los licitantes y en detrimento de los intereses del otro licitante, a escasas horas del cierre de la licitación”. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. La parte demandante afirmó que se vulneraron el artículo 70 de la Ley 617 de 2000, los artículos 7 (parágrafo 1º del numeral 2º), 8, 24, 25 (numeral 3º.), 26, 29 y 44 de la Ley 80 de 1993, artículos 4, 13 y 29 de la Constitución Política, los numerales 8.4.3., 8.4.4., 8.1.6., 8.1.7., 8.1.9.3, los numerales 2, 8.4.3., 4, 9, el inciso 4º del numeral 17, el inciso 3 del numeral 19, el numeral 20.1 literales a y b, los numerales 8, 8.1.3., 8.1.4., 8.1.5, 8.1.8., 8.2.4., 8.2.6., 8.3.1., 8.4.1., 8.4.2.,

8.4.3., los puntos 20 y 214 y el ordinal I “Evaluación Jurídica” del pliego de condiciones y sus adendas; los artículos 832, 836, 837, 838 y 340 del Código de Comercio. Como concepto de violación señaló que existe una infracción directa de las normas citadas, por cuanto el gobernador del Atlántico “convino un arreglo” con un grupo de cinco concesionarios que conformaron una unión temporal que denominaron “Empresarios del Caribe”, para lo cual ordenó elaborar una licitación en cuyo pliego de condiciones se estipularon condiciones y requisitos que sólo el grupo con el que había negociado pudo cumplir, dejando a los demás empresarios locales y foráneos en imposibilidad de licitar, a pesar de lo cual la ahora demandante también presentó propuesta. Agregó que la empresa demandada aprovechó las modificaciones que introdujo al pliego inicial de condiciones para acomodar los puntajes de los Items que sabía, favorecían ampliamente al adjudicatario. También dijo no compartir el análisis financiero realizado por la ahora demandada “pues calculándose los índices en forma incompleta como se hizo, se llega al absurdo, que integrantes de la dos uniones temporales que son los que poseen el 3 Según el texto de la demanda los tres últimos modificados por la adenda No. 1. 4 Este último según el texto de la demanda modificado por la adenda No. 1 mayor patrimonio y han celebrado los contratos de mayor cuantía, terminan siendo los peores calificados”, considera que lo importante era valorar el respaldo económico con que contaban los integrantes de la unión temporal o el consorcio al

momento de proceso licitatorio, y que debían ser evaluados en forma conjunta los activos y el patrimonio, pues de lo contrario el resultado sería equivocado. Otro motivo de inconformidad lo hizo consistir en que el adjudicatario no llenó los requisitos legales exigidos por la ley y la licitación, para lo cual expuso que una persona natural que actuó por medio de representante legal no allegó el poder que lo acreditaba como tal; que la sociedad Malihu Ltda., que hace parte de la unión temporal Empresarios del Caribe, no se encontraba facultada para integrar dicha unión temporal; que la Sociedad el Olimpo S.A., igualmente integrante del consorcio adjudicatario, presentó la autorización otorgada por la Asamblea General en copia simple, y que el representante legal de dicha sociedad tenía autorización para contratar hasta por 100 salarios mínimos legales mensuales. Adicionalmente, adujo que la unión temporal Empresarios del Caribe no fue constituida como tal sino que simplemente se hizo un compromiso para hacerlo y que, por lo tanto, el gerente convencional nombrado carecía de legitimidad para actuar válidamente en nombre y representación de una unión temporal inexistente. También consideró que fue ilegal la supresión de la presentación del paz y salvo de la DIAN, pues el requisito que había sido exigido al inicio del proceso licitatorio fue modificado mediante adenda en la que se exigía estar al día con las obligaciones tributarias al momento de contratar y no para el momento de participar en la licitación. Advierte que el señor Hugo Manuel Ribero Pérez, socio principal de inversiones Malihu, sociedad integrante de la unión temporal Empresarios del Caribe, se

encontraba inhabilitado para celebrar contratos con Lotanco por ser socio de Acerta Ltda., sociedad que había sido demandada por Lotanco. En la misma situación se encontraba –aseguró- el señor Nelson de Jesús Betancur Sánchez, quien también era socio de Acerta Ltda. y de El Olimpo S.A. Agregó que una de las exigencias del pliego de condiciones era la presentación de la inscripción en el registro mercantil de las personas naturales, requisito que no fue cumplido por la señora Enilce López Romero, integrante de la unión temporal adjudicataria – Empresarios del Caribe -. En relación con la información contable presentada advirtió que las firmas de los contadores no se encontraban autenticadas, que algunos documentos presentados se encontraban en copia simple, por lo que, según su criterio, carecían de valor probatorio en la licitación. Finalmente advirtió que fueron muchas las falencias que presentaban los documentos que integraban la propuesta hecha por el adjudicatario - Empresarios del Caribe - y, que era evidente que la oferta más favorable era la de la parte demandante, que al no habérsele adjudicado el contrato se le produjo grandes y graves perjuicios económicos5.

2. El trámite de la primera instancia.

La demanda, fue admitida por auto del 12 de septiembre de 20016 notificada al Ministerio Público el 17 de enero de 20027 y a la empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico – de ahora en adelante LOTANCO -, el 21 de febrero de 20028. Mediante providencia del 1 de abril de 2003 el a quo admitió la corrección y adición de la demanda9, providencia que fue notificada mediante edicto

emplazatorio a los integrantes de la unión temporal Empresarios del Caribe10; transcurrido el término legal sin que se hicieran presentes para la notificación se les nombró curador ad litem para que los representara11, curador que tomó posesión el 7 de mayo de 200712.

3. La contestación de la demanda.

• Sociedad LOTANCO

5 Folios 119 a 162 del cuaderno No. 1. 6 Folios 164 a 166 del cuaderno No. 1. 7 Reverso folio 166 del cuaderno No. 1. 8 Reverso folio 166 del cuaderno No. 1. 9 Folios 205 y 206 del cuaderno No. 1. 10 Folios 246 a 248 del cuaderno No. 1. 11 Folios 255 y 256 del cuaderno No. 1. 12 Folio 259 del cuaderno No. 1. Al contestar la demanda se opuso a las pretensiones de la misma y solicitó que se condene a la parte demandante a pagar las costas del proceso. Agregó que no obra en el plenario prueba de la que se pueda deducir que con la modificación de los pliegos de condiciones se trató de favorecer a la sociedad adjudicataria, además, que la ley faculta a la administración para elaborar y confeccionar los pliegos de condiciones dentro de las reglas contenidas en el estatuto contractual con el fin de asegurar la selección de los mejores contratistas, lo anterior para concluir que la administración actuó dentro de las facultades que la ley le otorga. En relación con los demás motivos de inconformidad aduce que fueron los mismos que se resolvieron en la resolución de adjudicación No. 498, documento en el que

se “examinó (sic) hasta la saciedad las objeciones formuladas por el demandante respecto de los nexos entre las personas naturales y las jurídicas involucradas en la UT Empresarios del Caribe, que tenían las suficientes referencias bancarias exigidas por el pliego, contaban con las autorizaciones suficientes de los órganos de dirección de las sociedades y que no había obscuridad en la propuesta objetada en cuanto al ámbito o cobertura geográfica de la misma, para en fin, rechazar por infundadas todas esas objeciones formuladas”13. - Empresarios del Caribe. Esta empresa solo se ocupó de manifestar que se atenía a lo probado dentro del proceso14.

4. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 1 de abril de 2009 resolvió declarar la nulidad de la Resolución 498 de 29 de noviembre del 2000, así como del contrato No. AP 015 de 1 de diciembre de 2000 y denegó las demás pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión el a quo expuso, en suma, los razonamientos que la Sala se permite resumir de la manera que sigue: En lo que se refiere a la imposibilidad absoluta para acceder al contrato por parte de los demandantes, dijo el Tribunal que del material probatorio que reposa en el 13 Folios 174 a 183 del cuaderno No. 1. 14 Folios 260 y 261 del cuaderno No. 1. expediente se deduce que en el curso de la licitación pública No. 01/2000, adelantada por LOTANCO, se llevó a cabo la audiencia de aclaración de que trata el artículo 30.4 de la Ley 80 y en el acta correspondiente se dejó constancia de las

observaciones que se hicieron los interesados respecto de los ítems 8.1.7, 8.1.9, 8.1.11. y el punto 25 del pliego de condiciones. Agregó el a quo, que mediante adenda No. 1 del 8 de noviembre de 2000, la entidad pública demandada aclaró y modificó el pliego de condiciones solo en aquello que fue objeto de censura y, luego, con fundamento en el inciso final del numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, dio contestación a la solicitud de aclaración adicional que radicó el representante de la Unión Temporal Empresarios del Caribe mediante la Adenda No. 2. Todo lo anterior, resaltó el Tribunal, para concluir que no encontraba que las modificaciones realizadas mediante las adendas antes enunciadas hubieran infringido el principio de igualdad, pues con la flexibilización de las reglas contenidas en los ítems 8.1.7 y 8.19 lo que se hizo fue brindar a la totalidad de los oferentes la oportunidad de satisfacer dichas exigencias en pro de garantizar el principio de la libre concurrencia, sin que con ello se desmejorara el perfil de quien finalmente resultara favorecido con la concesión. En relación con la prórroga del plazo de la licitación en dos ocasiones, explicó que éstas se ciñeron a los requerimientos consignados en los numerales 4 y 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, pues no excedieron el tope fijado por la ley y, además, se ejercitó esa potestad antes del cierre de la licitación. Agregó que la primera de las prórrogas se hizo en atención a la solicitud conjunta realizada por

los propios oferentes. En lo que tiene que ver con el ataque al contenido de los numerales 8.1.7, 8.1.9 y 8.1.11 del pliego de condiciones consideró que por ser actos precontractuales, la acción idónea sería la de simple nulidad, que se habría podido ejercitar dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación y no la contractual como la que se utilizó en el presente asunto, por lo que consideró que no podía entrar a estudiar la validez de dichos apartes del pliego de condiciones. En lo que concierne al detrimento del principio de igualdad, mediante la modificación de los puntajes en los Items, buscando el favorecimiento de la Unión Temporal Empresarios del Caribe, advirtió el Tribunal que, aunque en un principio la administración había ponderado el factor evaluación jurídica en los pliegos de condiciones con un puntaje único de 5 puntos y que mediante la adenda No. 1 sustrajo esa puntuación del ítem jurídico y se lo adicionó al factor técnico, no se vislumbraba ninguna clase de favorecimiento, pues dicho cambio se debió a las observaciones hechas por los interesados en la audiencia de aclaraciones. Agregó, que el hecho de haber eliminado los 5 puntos del ítem jurídico no resultaba arbitrario, ni comportaba una desviación de poder, porque la mera satisfacción de los requisitos habilitantes para la celebración del contrato de concesión constituía un aspecto formal o adjetivo, no esencial para la comparación objetiva de las propuesta, que no permite medir sustancialmente el mérito de un ofrecimiento frente a las necesidades concretas de la administración, en contraposición con el rango, mayor número de agencias, que sí comporta un valor

agregado al objeto del contrato de concesión y, además, le permite a la administración tasar el mérito de la propuesta. El a quo se abstuvo de estudiar la censura que la parte actora hiciera en relación a considerar exorbitante el requisito consistente en la preexistencia de más de 100 establecimientos de comercio al momento de extender la oferta y de inequitativa la puntuación fijada en el ítem técnico, porque lo que se cuestiona es la validez de las ex