CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2001-02319-01(39864)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO – Incapacidad permanente /

CARGA OBLIGACIONAL EN ACTO MÉDICO / COMUNICACIÓN DE RIESGO /

DISPONIBILIDAD DE HISTORIA CLÍNICA - Omisión

[E]stablecido el daño antijurídico, esto es, que la actora no tendría que soportar las consecuencias de un adecuado procedimiento, además sin riesgo y dado que el mismo se generó en el procedimiento médico al que la misma se sometió para mejorar su calidad de vida, aunado a que la demandada se limitó a obstruir la actividad probatoria e hizo caso omiso de su obligación de demostrar que la intervención se ejecutó correctamente y que el postoperatorio fue debidamente atendido, no queda sino declarar la responsabilidad. Nótense las dificultades para conocer de la historia clínica legible y la ausencia en la misma del reconocimiento del riesgo. No deja de lado la Sala, además, el inadecuado tratamiento que recibió la paciente inmediatamente después de la cirugía, pues de los apartes legibles de la historia clínica se advierte que sufrió convulsiones y estuvo en coma superficial, además se refirió que en días posteriores tuvo sensación de vértigo, falta de coordinación, inestabilidad postural e hipoestesia en su pie derecho (…) Por todo lo anterior, es forzoso concluir la responsabilidad del Estado en la persona de la Nación-Ministerio de Salud, dada la liquidación del Instituto de Seguros Sociales, por los daños y perjuicios causados a la actora con ocasión de la intervención quirúrgica practicada el 23 de noviembre de 1999, pues quedó establecido que la

incapacidad permanente del 57,5% que la aqueja, en cuanto no se probó que se trata de riesgo de la cirugía a la que se sometió para mejorar su calidad de vida.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO

ANTIJURÍDICO – Calificación [S]e debe resaltar que la negligencia alegada en los casos de responsabilidad médica no se limita a la mala praxis, por parte del personal tratante, sino que puede darse también en virtud de un desorden infraestructural en el marco del tratamiento e intervención de las que el paciente espera mejoría de su estado, en particular cuando los médicos tratantes asisten al desconocimiento de sus órdenes y de los procedimientos recomendados, por decisiones burocráticas y falencias administrativas. En resumen, la antijuridicidad del daño, puede ser imputada por la indebida atención médica, pero también por omisión generada en falencias institucionales HISTORIA CLÍNICA – Disponibilidad. Obligatoriedad [L]a Sala ha valorado la conducta omisiva de las entidades demandadas para aportar la historia clínica completa y adecuadamente diligenciada, como un indicio grave de responsabilidad. Se ha considerado que se vulnera el derecho a la verdad y al acceso a la administración de justicia del paciente, pues se lo pone en la imposibilidad de probar los supuestos de hecho en los que fundamenta las pretensiones (art. 177 Código de Procedimiento Civil). Aunado a esto, el solo hecho de que la información sea inaccesible para el interesado constituye de suyo una irregularidad, con independencia de que, eventualmente la verdad pueda ser establecida por otros medios, de manera que su indemnización se determinará en

el acápite correspondiente. En este punto cabe anotar que los compromisos institucionales con el respeto de los derechos fundamentales, dan lugar a condenas oficiosas, por tratarse de vulneraciones que en el Estado Social de Derecho, no pueden pasar por alto sin que por ello se vulnere el derecho de defensa.

PERJUICIOS MORALES POR LESIONES / PERJUICIOS MATERIALES –

LUCRO CESANTE / AFECTACIÓN DE BIENES CONSTITUCIONAL Y

CONVENCIONALMENTE PROTEGIDOS / MEDIDAS DE NO REPETICIÓN Y

SATISFACCIÓN

[C]omoquiera que se dictaminó que la demandante quedó con una pérdida de capacidad laboral del 57,5%, a título de indemnización por perjuicios morales se pagará a la señora Ramírez Villalobos el equivalente a 100 smlmv (…) [S]e liquidará el lucro cesante a favor de la actora, con base en el salario mínimo legal mensual vigente y se le sumará el 25% correspondiente a las prestaciones sociales, para un total de $976.552,50 (…) No obstante, el libelo limitó la suma correspondiente a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a la suma de $82500.000, que deberá ser actualizada (…) Tal como se expresó en párrafos precedentes, con ocasión del deficiente diligenciamiento de la historia clínica se vulneró el derecho a la verdad, a la información y al acceso a la administración de justicia; en consecuencia, el Ministerio de Salud deberá implementar medidas eficaces en orden al debido diligenciamiento de las historias clínicas. Asimismo, deberá publicar la parte resolutiva de esta providencia en su

página web por el término de tres meses.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02319-01(39864)

Actor: MARÍA YOLANDA RAMÍREZ VILLALOBOS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Descriptores: Responsabilidad por el acto médico. Daño antijurídico en cuanto la víctima no asumió el riesgo. Imputabilidad por falta de demostración de la concreción de un riesgo propio del procedimiento.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 26 de mayo de 20101, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la que se negaron las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso De acuerdo con la demanda2, la demandante fue intervenida quirúrgicamente el 23 de noviembre de 1999 en la Clínica Los Andes del Instituto de Seguros Sociales-ISS, ubicada en la ciudad de Barranquilla, pues se le diagnosticó una hernia discal en la región lumbosacra derecha que afectaba su capacidad motora.

En consecuencia, se determinó la práctica de una hemilaminectomía microdiscoidectomía en L4-L5 derecha y disco intervertebral. Como resultado del procedimiento y a causa de un coma superficial la paciente

sufrió una crisis nerviosa y limitación en su desplazamiento, pues debe usar caminador o sujetarse a las paredes para mantener el equilibrio. Además de que padece constantes convulsiones y pérdida de la memoria. 1.2. Lo que se pretende La señora María Yolanda Ramírez Villalobos, mediante el trámite de la acción de reparación directa, pretende las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a LA NACIÓN (MINISTERIO DE SALUD) Y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de los perjuicios causados a la demandante en Reconocimiento y Pago de los Daños y Perjuicios (MATERIALES Y MORALES) que le causó la práctica de la Intervención Quirúrgica efectuada el día 23 de noviembre de 1999

en la CLÍNICA LOS ANDES DEL SEGURO SOCIAL-SECCIONAL

ATLÁNTICO.

SEGUNDA: Condenar a LA NACIÓN (MINISTERIO DE SALUD) Y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante, el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de oro fino según su precio internacional certificado por el Banco de la República a la fecha de la ejecución de la segunda instancia: 1 Folios 347 al 357 c. ppal. 2. 2 Folios 2 al 8 c. ppal. Presentada el 23 de noviembre de 2001.

Para MARÍA YOLANDA RAMÍREZ VILLALOBOS DIEZ MIL (10.000) gramos de oro en su condición de perjudicada directa.

TERCERA: Condenar a LA NACIÓN (MINISTERIO DE SALUD) Y

EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor de MARÍA YOLANDA RAMÍREZ VILLALOBOS los perjuicios materiales sufridos que le causó la práctica de la Intervención Quirúrgica efectuada el día 23 de noviembre de 1999 en la CLÍNICA LOS

ANDES DEL SEGURO SOCIAL-SECCIONAL ATLÁNTICO, teniendo

en cuenta las siguientes bases de liquidación: OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($82 500.000) por concepto de Lucro Cesante, que se liquidarán a su favor, sumas (sic) que la víctima ha dejado de producir, con ocasión de su condición de incapacidad, La vida probable de la demandante y la edad de Cuarenta y Tres (43) años de la víctima, según las tablas de supervivencia aprobada (sic) por la Superintendencia Bancaria, más un veinticinco (25%) de prestaciones sociales.

DAÑOS Y PERJUICIOS PATRIMONIALES DIRECTOS O DAÑO

EMERGENTE.

Por concepto de Gastos Médicos, Transportes a Terapias, Honorarios de Abogado y en fin todos los gastos originados y que sobrevinieron debido al In-suceso (sic). En la suma de VEINTE

MILLONES DE PESOS ($20000.000).

Actualizadas dichas cantidades según la variación porcentual de precios al consumidor existe entre 23 de noviembre de 1999 y que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales. La fórmula de matemáticas financieras aceptada por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o

consolidada y la futura. 1.3. La oposición del extremo demandado Las entidades demandadas contestaron el libelo fuera del término. 1.4 Alegatos de conclusión La parte actora reiteró su pretensión indemnizatoria, comoquiera que, con antelación a la intervención del 23 de noviembre de 1999, sin perjuicio de las dolencias que dieron lugar a la cirugía, llevaba una vida normal, en tanto de la intervención se derivaron alteraciones neurológicas con secuelas permanentes, que determinaron su pérdida de capacidad laboral en un 57,5%. Advirtió que de llegarse a acreditar falencias probatorias deben considerarse las actuaciones de la demandada al respecto. Finalmente, pone de presente que le fue reconocida pensión de invalidez.

II. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 26 de mayo de 20103, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones. Al efecto, indicó que “…la falla del servicio médico en este asunto, no está probada porque si bien es cierto que la demandante pudo quedar con secuelas de la cirugía practicada por la hernia discal que padecía, no existe constancia médica que indique el (sic) procedimiento adelantado no fue el requerido por ella como paciente, ni que las medidas post operatorias no hubiesen sido las pertinentes para las complicaciones que presentó el estado de salud de la señora RAMÍREZ VILLALOBOS, además está demostrado por qué la paciente no estuvo sin atención médica”.

Con base en lo anterior, concluyó que “dada la carencia de material probatorio eficiente y conducente, no es posible llegar a una conclusión distinta a que no se

probó la falla en la prestación del servicio médico, lo que implicaba la demostración de que la presunta falla médica fue el detonante que originara la incapacidad de la señora MARÍA YOLANDA RAMÍREZ VILLALOBOS, sin mencionar que en la prestación de este servicio hay que tener en cuenta indefectiblemente el estado de salud del paciente, los instrumentos con los que se cuenta, factores externos y complicaciones propias de cada organismo, que en el sub judice no fueron probadas”.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante apela la decisión4. Indica que el a quo no consideró su estado de salud antes del procedimiento y que el resultado de la intervención no fue el esperado. Agrega que, aunado a lo expuesto, no fue intervenida por el médico que la atendía y conocía su caso, sino por otro con quien nunca tuvo trato.

Indica que, a pesar de que la Clínica de los Andes del ISS no contaba con sala de cuidado intensivo, los médicos no ordenaron el traslado a un centro de mayor 3 Folios 347 al 357 c. ppal. 2. 4 Folios 358 al 362 c. ppal. 2. Presentado el 14 de julio de 2010. complejidad para que atendiera su estado de coma, de manera que no se tomaron medidas para impedir que su estado se agravara. Pone de presente que ninguno de los neurocirujanos convocados al trámite para rendir dictamen se posesionó, por lo que no fue posible practicar la prueba, siendo ello indispensable. Agrega que lo acontecido con los auxiliares de la justicia pone en evidencia su falta de colaboración, además del interés de proteger a los

facultativos comprometidos. Señala también que el Instituto de Seguros Sociales tampoco aportó la historia clínica, lo que constituye un indicio grave en su contra y así tendría que considerarse.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Presupuestos procesales de la acción Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso de doble instancia, seguido ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, tal como lo dispone el artículo 129 del C.C.A., habida cuenta que la cuantía de la demanda alcanza la exigida en vigencia de la Ley 446 de 1998 para que esta Sala conozca de la acción de reparación directa5. La Sala se pronunciará en el marco del recurso interpuesto por la actora, acorde con lo dispuesto por el artículo 357 del C.P.C.

Finalmente, se advierte que la acción se impetró en el término consagrado en el artículo 136 del C.C.A., por lo cual no operó el fenómeno jurídico de caducidad de la acción6.

2. Problema jurídico 5 Para la época de presentación de la demanda, esto es, 23 de noviembre de 2001, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $ 267800.000, de conformidad con lo previsto en la Ley 446 de 1998, artículo 40, numeral 6º. Para el caso presente, la pretensión principal atinente a los perjuicios morales, asciende a 10.000 gramos de oro que, a la fecha de presentación de la demanda correspondían a $ 203081.300.

6 Para el caso concreto, el hecho dañoso ocurrió el 23 de noviembre de 1999, cuando se practicó la intervención quirúrgica y la demanda se interpuso el 23 de noviembre de 2001, es decir, con anterioridad a que se cumplieran dos años contados a partir del hecho que se acusa como dañoso. Corresponde a la Sala resolver el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, para lo que deberá establecerse si, dado que la señora Ramírez Villalobos padece de incapacidad del 57,5%, se le causó un daño que no tendría que soportar, imputable a la acción y omisión de las entidades públicas demandadas.

3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentran probados los siguientes hechos: 3.1 La copia de la historia clínica allegada permite establecer –se destaca-7: 1° de junio de 1999: “dolor desde glúteo derecho que se irradia a parte posterior de [ilegible]”.

Se ordenó interconsulta a neurocirujano. 22 de noviembre de 1999: “motivo de la consulta: hernia discal L4-L5. Pte 7 meses en su pop de hernia discal L4-L5, signos vitales estables, rscsps, campos pulmonares claros, abd. Normal; collar cervical extr: normal. Salida. Diagnósticos: hernia discal L4-L5 sx convulsivos ACU. Tratamiento: hemilaminectomía L4-L5.

Incapacidad hospitalaria: 30. Recomendaciones [ilegible]”. “procedente de su casa. Caminando por sus propios medios, consciente,

orientada (…) queda en cama despierta”. 23 de noviembre de 1999: “dx hernia discal. Refiere sentirse bien. Sin canalizaciones. Cp ok, abd ok [ilegible] pte [ilegible] en buenas condiciones generales [ilegible]”. “Descripción quirúrgica. Diagnóstico pre-operatorio: hernia discal ex [ilegible] de L4-L5 derecha. Diagnóstico post-operatorio: indem. Nombre de la intervención: hemilaminectomía + microdiscodeitocmía L4-L5 derecha. Tejidos enviados a anatomía patológica: disco intervertebral. Descripción: 1. Colocación decúbito ventral. 2. [ilegible] 3. Colocación de cuerpos quirúrgicos. 4. Abertura de piel TCS, [ilegible] músculo, [ilegible] L4-L5, abertura de lámina L4, se retira lig. amarillo, se [ilegible] con cotonoide [ilegible] dural, [ilegible]. Se abre y se retira; se envía a patología, se cierra por [ilegible] y coloca vendaje ordinario”. “Pte. en pop inmediato de hemolaminectomía quien presentó convulsión tonicoclónica a las 2 horas, no responde a estímulos externos. Respiración irregular, con ventilación mecánica. Se comenta con internista [ilegible] quien considera que la pte no debe ser sedada para valorar evolución y que luego la valorará”. 7 Folios 19 al 120 c. ppal. 1. “NOTA RETROSPECTIVA. Acudo al llamado de anestesiología. (…) presenta

[ilegible] convulsiones en sala de recuperación (…) en conjunto con anestesiólogo se decide entubar y colocar con soporte ventilatorio con máquina de [ilegible] dado que no contamos con camas en UCI. Se descartaron causas metabólicas en relación a electrolitos. Se plantea posible absorción [ilegible] que se colocó a l cierre de [ilegible] así como también [ilegible] como orgánica de daño estructura l por evento ECU. Dx reservado a evolución. Queda en sala Qx durante entubación. No se documentó datos de broncoaspiración ni edema [ilegible]”. “Neurocirugía. Después de 2 horas post quirúrgicas, dr. [ilegible] a las 4:25 la cirugía y la paciente presenta [ilegible] convulsiones 2 horas posteriores a la cirugía que fueron controladas con epamin, Valium y pentotal…”. “Se comenta nuevamente el caso con Dr. [ilegible] pero no hay forma de trasladar pte a la UCI por no haber disponibilidad de camas ni ventiladores”. “Anestesiología. (…) ha seguido presentando convulsiones a pesar de infusión de tiopental sódico. Se decide adicional 50 mgr. de esmeron”. “La paciente sigue presentando convulsiones de inicio focalizado en ojo izquierdo, con generalización posterior. Se comenta con internista y se decide iniciar infusión de tiopental sódico a 8mg/ml a 15 cc/hora”. “Paciente que no ha vuelto a convulsionar (…) salida de material hemático x SNG de aspecto oscuro”. 24 de noviembre de 1999: “recibo paciente en estado de coma superficial, entubado con ventilador. Al examen médico se observó con entubación

orotraqueal, sonda orogástrica [ilegible] (…) se informa a trab. social no hay cama en UCI disponible aquí en la institución; se le informa al dr. Avendaño intensivista en turno sobre la pendiente valoración de la paciente y su remisión a otra institución queda pendiente trasladar a UCI clínica Prevenir. Es valorada por el dr. Avendaño el intensivista (…) le retira el tubo y la deja con cánula de intubación orotranquial (…) Queda en quirófano con tubo orotraquial conectado a máquina de [ilegible] con sonda orogástrica instalada e [ilegible]”. “post. Hemilaminectomía+ sind. Convulsivo+ ACV (?)”. “Ingresa al servicio en camilla acompañada de el (sic) camillero sin auxiliar del servicio de cirugía. Estado estuporoso. Se observa flácida y por momentos con movimientos [ilegible] bruscos. Responde muy poco al llamado (…)”. “En quirófano #6 inconsciente, entubada, conectada a ventilador con monitor cardiaco, oximetro, termómetro. Presenta convulsiones, por orden médica se aplica 5cc de pentotal (…)”. “UCI: Enterado de [ilegible] y evolución de doña María Ramírez, quien presentó episodio convulsivo en pop inmediato de hemilaminectomía. Se plantean algunas hipótesis diagnósticas en notas de evaluación previa por parte de cuidados intensivos. Actualmente permanece [ilegible], combativa, sin déficit motor, hemodinámicamente estable. A esta hora se intenta trasladarla a estadio

tomográfico lo cual considero inconveniente por el estado de la paciente. Sería lo ideal llevar su vigilancia en UCI, sin embargo en este momento no disponemos de camas libres en UCI, UPI, ISS, por lo que considero que debe resolverse el problema administrativamente. La familia (esposo e hijas) en este momento se encuentran muy alterados por “desinformación” y “falta de solución”. Se solicita el concurso del neurocirujano de turno (Dr. Rosales), quien acude de inmediato y explica la situación ampliamente a los familiares”. “Pte. que no presenta nuevos episodios convulsivos luego de sedación y relajación. Se aplica dosis fentanyl”. “Traslado a piso”. “Suspenden traslado a estadio a esta hora y efectuado en el día por razones obvias de seguridad para la paciente”. 25 de noviembre de 1999: “Paciente somnolienta, en regulares condiciones generales, hidratada, afebril [ilegible], RsCsRs de buen tono no soplos, pulmones bien ventilados con estertores gruesos en ACP, ABD normal. Apertura ocular espontánea, lenguaje confuso, obedece órdenes, Glasgow 12-13/15”. Se le practicó un TAC y se anotó que la paciente presentó convulsiones en el postoperatorio y no tenía antecedentes convulsivos. 26 de noviembre de 1999: “En ronda médica se [ilegible] dado el estado de conciencia de la paciente que ha mejorado [ilegible]”. “Pte somnolienta, responde a preguntas sencillas, obedece órdenes sencillas, afebril [ilegible]. Pte con mejoría de su estado clínico. Ayer se hizo TAC con y sin

[ilegible] que no concluye nada por la [ilegible] de la paciente durante el estudio. No hay alteración [ilegible] en el estudio”. 27 de noviembre de 1999: “Refiere la paciente sentirse regular con mareos y cefalea de predominio frontal [ilegible] paciente consciente, orientada, en regulares condiciones generales. RsCsRs de buen tono, no soplos. Pulmones claros [ilegible] ABD ok. Paciente con disminución de la coordinación motora. No localiza con precisión maniobra dedo nariz. Sensación de vértigo al movimiento de la cabeza. [ilegible] dudoso en OI al movimiento. Pte en regulares condiciones generales con vértigo”. 28 de noviembre de 1999: “consciente en su unidad con tto de post hemilaminectomía + síndrome convulsivo. Se observa pte orientada con catéter subclavio permeable [ilegible] (…) se sienta fuera de cama pero no tolera [ilegible] presenta mareos, se acuesta [ilegible]”. 29 de noviembre de 1999: “pte. en sus [ilegible] en mejor estado. Se espera sonda [ilegible]”. 30 de noviembre de 1999: “1. Dieta blanda. 2. Ranitidina 150 mgr. v.o. c/12h. 3. Epamin 100 mgr. V.o. c/8h. 4. Dexametasona 4 amp. c/12h. 5. Paracodina 10 cc. c/12h. 6. Dipirona 3 cc (diluido hasta 10 cc) c/6h. 7. [ilegible]”. “1. séptimo día pop hemilaminectomía. 2. Sind. Convulsivo [ilegible] a determinar.

Refiere sentirse bien. Deposición (-) diuresis (+). Tolerando vio., persiste. Pte en mejores condiciones generales tolerando estar sentada, persistiendo con sensación de vértigo, incordinabilidad, inestabilidad postural (de pies). Rs Ls Rs de buen tono [ilegible]. ABD blando [ilegible] no doloroso [ilegible]. Pte en mejores condiciones [ilegible] adecuadamente”. “refiere sentirse mejor, persiste con mareo, inestabilidad, sensación vértigo. Hipoestesia pie derecho. Pte consciente, orientada, con dolor lumbar [ilegible]. Cp normal, ABD normal. Ext. Dolor en región lumbar y MID con hipoestesia pie derecho. Pte en mejores condiciones iguales [ilegible]”. 1° de diciembre de 1999: En resonancia magnética se determinó como diagnóstico presuntivo “síndrome convulsivo en estudio”. 12 de diciembre de 1999: “En cama despierta, consciente, orientada, tranquila (…) pte manifiesta sentirse mejor (…) salida por mejoría en compañía de sus familiares y el camillero en [ilegible] en silla de ruedas”. 15 de diciembre de 1999: “neurocirugía. Paciente que presenta dificultad por [ilegible] de fuerza muscular. [ilegible] fisioterapia y resistencia. No hay dificultad sobre enfermedad. Se incapacita x 30 días”. 19 de enero de 2000: “[ilegible] a clínica del dolor. Se da incapacidad x 30 días”. 21 de enero de 2000: “Paciente [ilegible]. Incapacidad x 30 días. El [ilegible] se

remite a medicina laboral”. 22 de febrero de 2000: Se practicó electromiografía que no arrojó datos de radiculopatía a la fecha. 1° de marzo de 2000: “Trae remisión de Col [ilegible] fibrosis de L4 y L5 tto clínica [ilegible]”. 22 de marzo de 2000: “Viene a control médico, presenta [ilegible] derecho pendiente bloqueo epidural, tratamiento con [ilegible]”. 24 de abril de 2000: “Se incapacita [ilegible] 30 días [ilegible]”. 28 de mayo de 2000: “Presenta dolor lumbar y cadera [ilegible]”. 3.2 De acuerdo con la información allegada por el ISS, la demandante fue incapacitada continuamente desde el 2 de julio de 1999 al 22 de septiembre de 20008. 3.3 Mediante memorando del 11 de agosto de 2000, el médico laboral de la Seccional Atlántico del ISS requirió al neurocirujano y al fisiatra de la Clínica Los Andes para que emitieran concepto sobre el diagnóstico, evolución, pronóstico y secuelas definitivas para la paciente9. 3.4 La paciente se presentó al servicio de urgencias el 25 de agosto de 2000, pues presentó convulsiones10. 8 Folios 186 al 187 c. ppal. 1. 9 Folios 9 y 10 c. ppal. 1. 10 Folio 13 c. ppal. 1. 3.5 El 28 de agosto de 2000 se calculó la pérdida de capacidad laboral de la señora María Yolanda en un 57,5%11. En consecuencia, a su favor se reconoció

pensión por invalidez, mediante resolución 1062 de 3 de abril de 200112. 3.6 La Pontificia Universidad Javeriana respondió al cuestionario formulado por la Sala13: El procedimiento quirúrgico Hemilaminectomia y microdiscectomia L4 L5 derecha era el indicado para tratar el diagnóstico de Hernia discal L4 L5 derecha. La pérdida de capacidad laboral (57,5%) que sufrió la paciente no es una consecuencia directa del procedimiento quirúrgico al que fue sometida. La historia clínica que nos fue remitida no permite establecer cuáles serían las posibles causas de la pérdida de capacidad laboral de la paciente en mención. 3.7 Dentro de este asunto se rindieron los siguientes testimonios: El señor Rafael Eduardo Palmett dijo conocer de vieja data a la demandante y aseguró que para esa época ella no presentaba las dificultades motoras derivadas del tratamiento que recibió en el ISS para su dolencia en la espalda y en sus miembros inferiores. El procedimiento quirúrgico le dejó como secuelas la dependencia para caminar con un aparato ortopédico y agregó que se le olvidan algunas cosas y tiene dificultad para hablar14. En los mismos términos se pronunciaron los señores Roberto Palmett Anaya, yerno de la demandante15 y Edwin Alejandro Anachury Con, antiguo empleado del antes nombrado, quien manifestó que comparte ocasionalmente con la demandante16.

4. Juicio de responsabilidad Como lo dispone el artículo 90 constitucional, establecido el daño antijurídico debe demostrarse que el mismo puede ser imputado a un agente estatal por acción y

omisión, basada en fundamentos tanto fácticos como jurídicos que den sustento a la decisión, siempre en el marco de los principios constitucionales y legales que 11 Folio 12 c. ppal. 1. 12 Folio 343 c. ppal. 1. 13 Folio 470 c. ppal. 2. 14 Folios 265 a 267 c. ppal. 1. 15 Folios 268 al 270 c. ppal. 1. 16 Folios 271 al 273 c. ppal. 1. gobiernan el ejercicio de la función administrativa y la prestación de los servicios públicos17. Sobre la naturaleza de las obligaciones de los prestadores del servicio médico y de los derechos de los usuarios Antes de emitir un pronunciamiento sobre la responsabilidad estatal en la prestación del servicio de salud, frente a la ocurrencia de un resultado desafortunado, es preciso considerar sumariamente la naturaleza del acto médico y de la consecuente índole de las obligaciones que se derivan de su ejercicio. En efecto, a pesar de los notables progresos que ha experimentado en los últimos siglos, el ejercicio de la medicina comporta riesgos cuyo control escapa a la ciencia, haciendo ajena a la actividad la completa exactitud y a cualquier pretensión de infalibilidad. Esto es así porque todo procedimiento médico implica algún grado de riesgo (así en algunos casos pueda ser ínfimo) cuya eventual realización la asume el paciente, una vez conocida en forma de consentimiento informado. En vista, pues, de que a la práctica médica atañe siempre un cierto componente de inexactitud o si se quiere de alea, no es dable sostener que las obligaciones que las instituciones médicas y asimismo los profesionales de la salud contraen

con los pacientes sean de resultado. Por eso, aunque se han abandonado unánimemente las posturas que abogan por una total irresponsabilidad del médico, la naturaleza de medio de las obligaciones médico asistenciales y hospitalarias es de común aceptación. Lo anterior significa, básicamente, que el paciente tiene derecho a exigir la mayor diligencia posible, de donde se sigue como inconcuso, que el mero “fracaso” del procedimiento médico no constituye una violación de las obligaciones que se adquieren con la prestación, mientras que el desconocimiento de la atención debida sí se puede considerar lesiva del bien jurídico fundamental de la salud, así de esta no se siga como consecuencia un daño adicional. Por lo dicho, se concluye también que en toda reclamación por responsabilidad médica, la 17 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012, proceso n.° 21515. Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón. Consejo de Estado Sección Tercera. negligencia, así no fuere causa del resultado, genera responsabilidad es decir se trata de un daño principal e independiente18. En vista, pues, de que el principal derecho del paciente es la atención adecuada y diligente, es preciso establecer en qué consiste ésta última. Es de común aceptación, en efecto, que la diligencia médica exige acudir a todos los medios posibles para la salvaguarda de la vida y la salud del paciente, mas, como cada uno de los términos antes mencionados tiene un cierto grado de polisemia, se impone hacer precisiones adicionales. En primer lugar, es menester resaltar que el deber de salvaguardar implica tanto la prevención como el tratamiento. En

segundo lugar, se debe resaltar que, como lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia de las jurisdicciones constitucional y contencioso administrativa, los bienes jurídicos de la vida y la salud no se refieren únicamente al mantenimiento de la subsistencia y la funcionalidad orgánica, sino que está permeada por las exigencias de la dignidad humana, de lo cual se sigue que la obligación médica se extiende a situaciones terminales, con un componente paliativo y que las acciones tendientes a la recuperación de la funcionalidad e integridad orgánica o a la mitigación del dolor deben realizarse siempre