CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2001-02396-01(26743)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DEL AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA / FALTA DE JURISDICCIÓN / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUERO DE ATRACCIÓN La demanda se dirigió en contra de la empresa de saneamiento básico de Malambo, cuya naturaleza jurídica es una sociedad de economía mixta, y en contra del Municipio de Mambo cuya concurrencia como demandado a proceso, permite aplicar la figura procesal del fuero de atracción, por cuya virtud cuando se demande a una entidad estatal, cuyo juzgamiento sea de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, simultáneamente con otra que sea de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, la competencia se mantiene en la contenciosa administrativa atrayendo a esta jurisdicción a una entidad que en principio no sería de su conocimiento.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura procesal del fuero de atracción, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 8 de octubre de 1998, rad.

15392, C. P. Daniel Suárez Hernández. INADMISIÓN DE LA DEMANDA / INDEBIDA FORMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Como quiera que no es procedente que a través de la acción de reparación directa -que es la ejercida por el actor-, se formulen pretensiones tendientes a que se declare el incumplimiento de un contrato que le son propias a la acción contractual, dado que éstas son ajenas a la clase de acción que se está formulando en este proceso, la Sala inadmitirá la demanda con el fin de que se

adecuen las pretensiones a la acción de reparación directa, de conformidad con el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil. Por las razones anteriores la Sala revocará lo decidido por el a quo en el auto apelado e inadmitirá la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 85

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02396-01(26743)

Actor: ELENA MELÉNDEZ WILCHEZ

Demandado: MUNICIPIO DE MALAMBO Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN AUTO) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto proferido el 2 de abril de 2003 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual rechazó la demandada por falta de jurisdicción, el cual será revocado.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 4 de diciembre de 2001 ante la Oficina Judicial de Barranquilla, la señora Elena Melendez Wilchez, a través de apoderado judicial presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Municipio de Malambo y la Empresa se Saneamiento Básico de Malambo en liquidación, para que se les declare patrimonialmente responsables por los daños ocasionados a la demandante, por la falla en la prestación del servicio de

conformidad con lo señalado en el artículo 90 de la Constitución Política.

2. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

1. El 26 de septiembre de 1996, la demandante entregó en arrendamiento un inmueble de su propiedad a la Empresa de Saneamiento Básico de Malambo “ESAM”, para que funcionara la sede administrativa de esta empresa. ii. El contrato se elevó a escrito el 6 de marzo de 1997, con una renta mensual inicial de $200.000. iii. La empresa pagó los cánones normalmente desde septiembre de 1996 hasta mayo de 1997, período a partir del cual incurrió en mora, causándole un daño patrimonial a la actora. iv. El 2 de diciembre de 1999, la demandante logró que le entregaran el inmueble aunque en un grave estado de deterioro, quedándole imposible explotarlo económicamente.
2. A la fecha de celebración del contrato la empresa era una sociedad de economía mixta del orden municipal, cuyo socio mayoritario era el Municipio de Malambo. vi. Desde el año 1994 a 1997, El Municipio de Malambo financió y sostuvo económicamente a la empresa “ESAM”, para que pudiera cumplir con el objeto social, sin embargo no canceló los cánones adeudados a la actora vii. Considera la actora que el Municipio de Malambo debe responder solidariamente por los perjuicios causados, principalmente por ser accionista mayoritario de esta empresa, haber financiado su funcionamiento, y proceder a su liquidación sin designar los recursos para cubrir los pasivos.

Además, porque el Municipio asumió el pago de las sumas adeudadas a la actora,

sin que hasta el momento hubiera cumplido y que de no realizarse el pago de lo adeudado se presentaría un enriquecimiento sin justa causa.

3. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto de 2 de abril de 2003, rechazó la demandada por falta de jurisdicción al considerar que la Empresa de Saneamiento Básico de Malambo es una sociedad de economía mixta del orden Municipal y en el contrato suscrito entre las partes se estableció que se regiría por el derecho privado y se sometería a la jurisdicción ordinaria.

4. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra esa decisión, por considerar que en el presente asunto es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en virtud de fuero de atracción, dado que la parte demandada es plural y una de ellas es el Municipio de Malambo.

5. En el escrito del recurso de apelación, el demandante solicitó oficiar al Municipio de Malambo para que certificara sobre la existencia de la empresa demandada, el estado de sus acreencias, si el municipio pagó los pasivos y quien era su representante legal.

Esta corporación mediante auto de 9 de julio de 2004, decretó la práctica de esta prueba, sin que hasta el momento el Municipio hubiera dado respuesta. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará el auto apelado por cuanto encuentra que esta jurisdicción si tiene competencia para conocer de este asunto, y a continuación estudia la procedencia de la admisión de la demanda. Para el efecto son válidas las siguientes consideraciones: La demanda fue formulada en ejercicio de la acción de reparación directa con el fin de que se declarara, de un lado, la responsabilidad patrimonial de la Empresa

de Saneamiento Básico de Malambo y del Municipio de Malambo, con ocasión del incumplimiento del contrato de arrendamiento celebrado entre la primera de ellas y la actora, consistente en el no pago de unos cánones de arrendamiento y en el deterioro del inmueble arrendado; y por otra parte, frente al Municipio de Malambo, se acusa falla en el cumplimiento de sus funciones de planeación, vigilancia y participación en la liquidación de Empresa de Saneamiento Básico de Malambo, sin tomar las medidas previas para el pago de las acreencias, acusación fundamentada, así: “Falla del servicio del Municipio de Malambo: En relación con la entidad pública demandada, su participación en los hechos es diáfana, pues no solo omitieron obligaciones atribuidas por la ley, sino que fueron negligentes en el cumplimiento de sus funciones de planeación, vigilancia y participación como accionista mayoritario de la Empresa de Saneamiento básico de Malambo, incurrieron también en una falla del servicio por omisión en el cumplimiento de sus competencias, habida cuenta que no ejercieron la vigilancia (culpa invigilandum) sobre la gestión de los administradores de la misma, ni los liquidadores, ni adoptaron las medidas necesarias y correctivas legales y administrativas propias de su investidura y orbita funcional, conminando o requiriendo al Gerente liquidador a que adoptara las medidas pertinentes, para el pago de las acreencias…” Frente a las peticiones del actor es importante estudiar dos temas, i) la competencia de esta jurisdicción para conocer del proceso y ii) la demanda. i). La competencia de esta jurisdicción para conocer del proceso

La demanda se dirigió en contra de la empresa de saneamiento básico de Malambo, cuya naturaleza jurídica es una sociedad de economía mixta, y en contra del Municipio de Mambo cuya concurrencia como demandado a proceso, permite aplicar la figura procesal del fuero de atracción, por cuya virtud cuando se demande a una entidad estatal, cuyo juzgamiento sea de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, simultáneamente con otra que sea de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, la competencia se mantiene en la contenciosa administrativa atrayendo a esta jurisdicción a una entidad que en principio no sería de su conocimiento. Al respecto la Sala ha sostenido: “… a efectos de fijar la competencia, existe el denominado fuero de atracción, según el cual, cuando un daño pudo haber sido causado o puede resultar imputable a una entidad pública y a uno o varios particulares, aquel arrastra a los particulares al proceso contencioso administrativo, sin perjuicio de que en la sentencia se absuelva o se condene solamente al ente oficial. Cuando en la producción del daño se plantea una causa imputable a una entidad de derecho público, el juzgamiento corresponde a esta jurisdicción, aunque se prediquen otras causas atribuibles a una o varias entidades particulares, cuyo juez natural en principio lo es el ordinario, pero que en virtud del fenómeno procesal del fuero de atracción, pueden ser juzgadas por esta jurisdicción al haber sido demandadas con la entidad estatal. En efecto, la tesis del fuero de atracción, permite que la jurisdicción de lo contencioso administrativo asuma el juzgamiento de una entidad que normalmente debe ser juzgada

por la justicia ordinaria, siempre que sea demandada ante el contencioso administrativo junto con otra entidad cuyo juzgamiento sí corresponda a ésta jurisdicción”1 En el sub lite como la demanda se presentó en contra de la Empresa de Saneamiento Básico de Malambo y contra el Municipio de Malambo, la sola presencia de éste último como integrante de la parte demandada, radica la competencia en esta jurisdicción para conocer del proceso, conclusión que impone la revocación del auto apelado en cuanto rechazó la demanda por falta de jurisdicción y el consiguiente estudio de la demanda para definir sobre su admisión. ii). La demanda. Revisada la demanda instaurada en ejercicio de la acción de reparación directa, se constató que esta contiene una acumulación de pretensiones cuya formulación debe hacerse a través de acciones diferentes de acuerdo con el diseño que para las acciones típicas consagró el legislador en los artículos 82 a 87 del C.C.A. En efecto la demanda formula unas pretensiones tendientes a lograr la declaración de incumplimiento, por parte de la Empresa de Saneamiento Básico de Malambo 1 Providencia de 8 de octubre de 1998, expediente No. 15392 M.P. Daniel Suárez Hernández en liquidación, del contrato celebrado el 6 de marzo de 1997, pretensión propia de la acción relativa a controversias contractuales establecido en el artículo 87 del C.C.A. Pero igualmente la demanda pretende la declaración de la responsabilidad extracontractual del Municipio de Malambo por la falla en el cumplimiento de sus funciones de planeación, vigilancia y participación en la liquidación de la Empresa de Saneamiento Básico de Malambo, sin tomar las medidas previas para el pago

de las acreencias, pretensión ésta cuya formulación debe hacerse a través de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A. Es decir que las pretensiones están encaminadas unas al pago de lo que se adeuda con ocasión del incumplimiento del contrato de arrendamiento y otras solicitan la indemnización por los daños ocasionados con la conducta omisiva de la administración de vigilar el proceso de liquidación de la Empresa de Saneamiento Básico de Malambo, es decir que se acumularon pretensiones que le son propias a acciones diferentes, como son la acción relativa a controversias contractuales y la acción de reparación directa. Como quiera que no es procedente que a través de la acción de reparación directa -que es la ejercida por el actor-, se formulen pretensiones tendientes a que se declare el incumplimiento de un contrato que le son propias a la acción contractual, dado que éstas son ajenas a la clase de acción que se está formulando en este proceso, la Sala inadmitira la demanda con el fin de que se adecuen las pretensiones a la acción de reparación directa, de conformidad con el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil2 Por las razones anteriores la Sala revocará lo decidido por el a quo en el auto apelado e inadmitirá la demanda. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO: Revócase el auto de 2 de abril de 2003, proferido por el Tribunal 2 Modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º. Administrativo del Atlántico, en cuanto rechazó la demandada por falta de

jurisdicción.

SEGUNDO: Indamítese la demanda para que en el término de cinco días sea subsanado el defecto señalado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE MAURICIO FAJARDO GOMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA