CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2002-00070-01(39612)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daños derivados de la actividad médica / DAÑOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - Infección nosocomial o intrahospitalaria. Responsabilidad sin culpa / DAÑO POR INFECCIÓN NOSOCOMIAL O INTRAHOSPITALARIA - Posterior a operación de cataratas en ojo derecho / DAÑO POR INFECCIÓN INTRAHOSPITALARIA O NOSOCOMIAL - Tuvo relación con el acto quirúrgico y la permanencia hospitalaria / DAÑO ANTIJURÍDICO - Lesiones personales, pérdida de visión en ojo derecho y disminución en la capacidad laboral El paciente Eduardo Enrique Donado Benedetti fue operado de cataratas, sin contraindicación al margen de su condición diabética. Como consecuencia de la intervención quirúrgica, el paciente sufrió endolftalmitis. [Posteriormente,] se realizó cultivo y antibiograma de la secreción ocular, sin respuesta satisfactoria y dada la agresividad del germen, resistente al tratamiento, se resolvió la evisceración del globo ocular. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - Término dos años / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - No operó por presentación de la demanda dentro del término de ley De acuerdo con lo establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo en su numeral 8, la acción de reparación directa caduca al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del

acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. Ahora bien, en lo específicamente referente al cómputo de la caducidad en casos de responsabilidad médica, ha sido pacífico que la regla antedicha debe aligerarse, en aquellos casos en los que la naturaleza del daño no es conocida de modo concomitante a su causación. Ahora bien, ya que en el caso concreto la evisceración del ojo derecho se realizó el día 29 de septiembre de 2001, salta a la vista que la demanda, interpuesta el día 14 de diciembre de 2001, fue presentada dentro del término legal. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa en casos de responsabilidad médica, consultar sentencia de 24 de marzo de 2011, Exp. 20836, CP. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD MEDICA - Prueba indiciaria para la acreditación del nexo causal / INDICIOS - Manejo de la prueba indiciaria en casos de falla médica / RESISTENCIA BACTERIANA - Se considera indicio de infección de carácter nosocomial / BACTERIAS MULTIRRESISTENTES - Prueba indiciaria de infecciones originadas en el ambiente hospitalario Sin perjuicio de la falta de certeza absoluta sobre el origen de la infección, al respecto vale reiterar la importancia y suficiencia de la prueba indiciaria para la

acreditación del nexo causal entre el daño y la actividad médica. En el caso concreto, son dos las circunstancias que la Sala valora dirigidas a inferir el carácter exógeno del germen. Concretamente, la contigüidad temporal entre la salida y el nuevo ingreso del paciente con claros signos de infección, pero ante todo, el carácter resistente a varios medicamentos antibióticos (vancomicina, ciproxacino y cefriaxina), signo distintivo de las infecciones originadas en el ambiente hospitalario. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la importancia y suficiencia de la prueba indiciaria para la acreditación del nexo causal entre el daño censurado y la actividad médica, consultar sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, CP. Ruth Stella Correa. En relación con la resistencia bacteriana como indicio de infección nosocomial, consultar sentencias de 29 de agosto de 2013, Exp. 30283, CP. Danilo Rojas Betancourth; y de 30 de abril de 2014, Exp. 28214, CP. Danilo Rojas Betancourth. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DAÑOS DERIVADOS DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO - Infecciones nosocomiales o intrahospitalarias. Reconocimiento del riesgo álea /INFECCIONES NOSOCOMIALES O INTRAHOSPITALARIAS - Carácter riesgoso de ciertos aspectos del servicio de salud / INFECCIONES NOSOCOMIALES - Responsabilidad apoyada en la teoría del riesgo alea / RIESGO ÁLEA - Categoría en los que el daño es

consecuencia de infección contraída en centro asistencial, riesgo conocido por la ciencia médica pero irresistible Aun cuando está comprobado que el riesgo de infección nosocomial puede disminuir significativamente, hasta el punto de ser realmente bajo, lo cierto es que hasta el momento no se conoce ninguna medida preventiva que elimine por completo el riesgo. De este modo, el funcionamiento mismo del sistema de salud implica la aceptación de que eventualmente alguien resultará infectado. Se trata de un riesgo que se cierne sobre la colectividad en general, pero del cual toda la comunidad se beneficia. Cabría suponer, en efecto, que una sociedad que prescindiera por completo del uso de antibióticos tendría menores índices de resistencia bacteriana, pero en ese mismo supuesto cabría esperar que las muertes por enfermedades curables se dispararan. Igualmente, se podría suponer que una sociedad en la que no existen hospitales, ni salas de cuidados intensivos, ni operaciones consideradas riesgosas, no presentara enfermedades intrahospitalarias, pero en ese escenario, tampoco cabría esperar los beneficios que los adelantos de la ciencia médica ofrecen. INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS O NOSOCOMIALES - Quienes están en situación de mayor vulnerabilidad se encuentran más expuestos a la concreción del riesgo público / INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS O NOSOCOMIALES - Asunción de riesgo público al que toda la población se encuentra expuesta, premisa incompatible con el principio de solidaridad / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD - Resulta determinante para declarar la desproporcionalidad de la regla de asunción del riesgo del paciente /

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD - Genera una exigencia de adopción de medidas sistemáticas y diseño de rutas institucionales que permita hacer justo y eficaz el riesgo social Vale la pena resaltar que quienes están más expuestos a la concreción del riesgo público, son justamente quienes se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad, siendo algunos de ellos sujetos de especial protección constitucional (cfr. niños, ancianos, pacientes crónicos). Así las cosas, la proposición de que el riesgo público debe ser asumido por aquellos que sufren su concreción, lleva implícita la aceptación de que, en términos generales, los sujetos más débiles y vulnerables de la sociedad han de asumir la mayor parte del costo social de un sistema que a todos beneficia. Esta premisa es, por definición incompatible, con el modelo de Estado Social de Derecho, consagrado por la Carta Política de 1991. Ésta, fundada sobre el principio de solidaridad, dispone que la sociedad entera asuma las cargas excesivamente onerosas para sus miembros más débiles, exigencia del todo antitética con la premisa implícita de la justificación del sacrificio del derecho del más vulnerable en beneficio de la sociedad entera. Se aclara que el principio de solidaridad aquí enunciado opera de dos maneras en casos como en el sub lite. En primer lugar, resulta determinante para la declaración de la desproporcionalidad de la regla de la asunción entera del riesgo por parte del paciente y, en segundo lugar, genera una auténtica exigencia de adopción de medidas sistemáticas y diseño de rutas institucionales que permitan hacer distribuir justa y eficazmente el riesgo social, según se verá más

adelante. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - En casos de infección nosocomial aunque no se evidencie falla del servicio médico. Procedencia / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - Procedencia de formas objetivas de responsabilidad en casos de infección nosocomial. Reiteración jurisprudencial / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR INFECCIÓN NOSOCOMIAL - Acreditar que la infección fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDADAplicable por los daños causados por bacterias intrahospitalarias o infecciones nosocomiales / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD FRENTE A INFECCIONES NOSOCOMIALES - Procedencia de la responsabilidad estatal al margen de la culpa. Aplicabilidad en precedentes jurisprudenciales de la Sección Tercera de esta Corporación En los últimos años, la jurisprudencia de esta sección ha aceptado consistentemente la aplicabilidad de una forma de responsabilidad al margen de la culpa en este tipo de supuestos. La sentencia pionera en relativizar la otrora absoluta prevalencia del régimen de la culpa en la responsabilidad médica, es la fechada el 19 de agosto de 2009, se declaró lo siguiente sobre la predicación de la responsabilidad frente a las infecciones nosocomiales y otras clases de eventos adversos. (…) La Subsección “C” reiteraría, nuevamente, este postulado en sentencia de 24 de marzo de 2011. (…) Posteriormente, [en el año 2012], la

Subsección “A”, aceptó la procedencia de formas objetivas de responsabilidad en los casos de infección nosocomial. (…) Por su parte, la Subsección “B” reconoció la procedencia de la responsabilidad estatal, al margen de la culpa en sentencia de 29 de agosto de 2013, en la que apeló a la consagración constitucional de una concepción de la responsabilidad basada en el daño, la figura del riesgo-alea, y a la doctrina foránea para justificar la aplicabilidad de formas objetivas de la responsabilidad. (…)Esta misma subsección, reiteró la jurisprudencia sobre la procedencia de formas objetivas de responsabilidad en sentencia de 30 de abril de

2014. En dicha sentencia, se realiza un análisis exhaustivo de las que justifican la declaración de la responsabilidad en el caso de las infecciones nosocomiales.

Adicionalmente, advierte que a pesar de estas razones, la aplicación de formas objetivas de responsabilidad puede generar tensiones y disfuncionalidades, cuya resolución requiere del trabajo conjunto de las autoridades. Por esta razón, la sentencia exhortó al Ministerio de Salud y a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que trabajen en la elaboración de proyectos de ley que permitan distribuir razonablemente los riesgos asociados a esta clase de infecciones. (…) Por su parte, la Subsección A recogió y reiteró la jurisprudencia precedente en sentencia de 11 de junio de 2014, cuyo esquema en buena parte se ha seguido en la motivación de esta providencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado en casos en los que se demanda daños

derivados de infecciones intrahospitalarias o nosocomiales, al margen de la culpa, consultar sentencias de 19 de agosto de 2009, Exp. 17733, CP. Enrique Gil Botero; de 24 de marzo de 2011, Exp. 20836, CP. Enrique Gil Botero; de 27 de junio de 2012, Exp. 21661, CP. Mauricio Fajardo Gómez; de 29 de agosto de 2013, Exp. 30283, CP. Danilo Rojas Betancourth; de 30 de abril de 2014, Exp. 28214, CP. Danilo Rojas Betancourth; y de 11 de junio de 2014, Exp. 27089, CP. Hernán Andrade Rincón. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS - Existente por daño proveniente de infección nosocomial o intrahospitalaria / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DAÑO DERIVADOS DE INFECCIÓN NOSOCOMIAL O INTRAHOSPITALARIA Aplicable al evidenciarse que el contagio con bacteria tuvo relación con el acto quirúrgico y la permanencia hospitalaria en centro asistencial / BACTERIAS MULTIRRESISTENTES - Su existencia constituyó prueba indiciaria de infecciones originadas en el ambiente hospitalario / CONDENA POR DAÑOS DERIVADOS DE ACTIVIDAD MÉDICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS - Con cargo a patrimonio autónomo de remanentes, conforme contrato de fiducia suscrito La relación de la infección con el acto quirúrgico y la permanencia hospitalaria no admite discusión al igual que el probable carácter exógeno de su origen. Lo último

si se considera, de una parte que la entidad demandada no probó lo contrario, en cuanto para el efecto era menester el aislamiento que no se logró y de otra, la agresividad del germen y su resistencia así lo indican. (…) la Sala encuentra que en el caso concreto el daño sufrido por el actor le es imputable a la entidad demandada y, en consecuencia, procederá a revocar la sentencia de primera instancia. (…) Tal como queda expresado en el Acta Final del Proceso Liquidatario, de acuerdo con lo previsto en el Decreto-ley 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, y en el Decreto número 2555 de 2001, el Instituto de Seguros Sociales en liquidación celebró el Contrato de Fiducia Mercantil número 012 de 2015 con Fiduagraria S.A, con el objeto de constituir un patrimonio autónomo de remanentes, entre otros fines, para atender procesos judiciales y administrativos en curso y las que se inicien con posterioridad. Por lo anterior, la presente condena se imputará a cargo del antedicho patrimonio autónomo. PERJUICIOS MORALES - Indemnización a favor de la víctima directa por lesiones personales y disminución en la capacidad laboral conforme a los criterios jurisprudenciales reiterados / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Indemnización superior cuando se evidencia mayor intensidad y gravedad del daño / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALESReconocimiento de mayores valores a los baremos indemnizatorios reconocidos jurisprudencialmente / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

MORALES - Se acreditó mayor intensidad y gravedad del daño por deformidad permanente del rostro En el caso concreto se corresponde al actor una indemnización por valor equivalente a 80 smlmv. Sin embargo, toda vez que en el caso concreto no solamente se verifica una disminución en la capacidad laboral sino también una deformidad permanente en el rostro, como consecuencia de la evisceración del ojo derecho, se reconocerán 10 smlmv adicionales, de modo que la indemnización reconocida asciende a la suma de 90 smlmv. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los parámetros jurisprudenciales para la indemnización del daño moral derivado de lesiones, consultar sentencia de unificación de 28 de Agosto de 2014, Exp. 31172, CP. Olga Mélida Valle de De la Hoz. DAÑO A LA SALUD - Reconocimiento de circunstancias de mayor intensidad y gravedad del daño / DAÑO A LA SALUD - Incremento de la indemnización dispuesta en la regla general reconocida en la jurisprudencia CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR INTENSIDAD Y GRAVEDAD DEL DAÑO A LA SALUD - Alteración estética permanente sufrida por el actor y el impacto en su profesión habitual En lo que respecta al daño a la salud cabe observar, en primer lugar, que si bien en el libelo no se encuentra una formulación canónica de pretensión expresamente relativa a este daño, es evidente que en el caso concreto se reclaman los perjuicios derivados de la lesión física del señor Eduardo Enrique Donado Benedetti, por lo que la interpretación racional de la demanda obliga a

considerar tácitamente incluida esta solicitud. (…) atendiendo a los criterios puramente cuantitativos, en el caso concreto correspondería el reconocimiento de 80 smlmv, debido que la gravedad de la incapacidad es superior al 40% e inferior al 50%. Empero, lo anterior implicaría desconocer la alteración estética permanente sufrida por el actor, así como la permanencia del mismo y el impacto en su profesión habitual (conductor) por lo que en el caso concreto procede el incremento de la indemnización que se fija en 90 smlmv. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios para la tasación del daño a la salud, consultar sentencia de 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031; MP. Enrique Gil Botero. PERJUICIOS MATERIALES POR LUCRO CESANTE - Por el detrimento en la capacidad laboral del demandante / INDEMNIZACIÓN DE LUCRO CESANTEReconocimiento de afectación significativa por la exigencia de la destreza visual que requiere en su profesión habitual como conductor / INDEMNIZACIÓN DE LUCRO CESANTE - Liquidado con base en el salario mínimo vigente al no acreditarse monto de ingresos / INDEMNIZACIÓN DE LUCRO CESANTE - Liquidación dividida en dos periodos: Consolidado y futuro / LIQUIDACIÓN DE LUCRO CESANTE - Conforme al porcentaje de incapacidad acreditado En lo que se refiere al lucro cesante respecta se encuentra probado que el señor Eduardo Enrique Donado Benedetti sufrió un detrimento en su capacidad laboral, con la consecuente limitación de su capacidad productiva. Esta afectación es especialmente significativa si se tiene en cuenta que su profesión exige la

destreza visual y por lo tanto se ve más gravemente afectada por la naturaleza de la lesión. Por otra parte, el cómputo del lucro cesante se dividirá en dos periodos, uno correspondiente al que ya se ha causado efectivamente y otro correspondiente al que se genere a partir de la fecha. A falta de datos ciertos sobre el monto de los ingresos del actor se tendrá el 47.88% (porcentaje de incapacidad) del salario mínimo, incrementado en un 25% como base liquidatoria, esto es, la suma de $441.523,5 INDEMNIZACIÓN DE DAÑO EMERGENTE - No procede al no acreditarse en debida forma En lo que respecta al daño emergente, la Sala no encuentra sustento probatorio de las pretensiones, por lo que las negará.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-000-2002-00070-01(39612)

Actor: EDUARDO ENRIQUE DONADO BENEDETTI

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 14 de diciembre de 2001 en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado judicial, el señor Eduardo Enrique Donado Benedetti impetró la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales por la pérdida de visión en su ojo derecho, como consecuencia de una infección nosocomial.

En la demanda se solicitan las siguientes declaraciones y condenas:

1. Declarar al Instituto de Seguro Social. I.S.S responsable de los graves perjuicios morales y materiales sufridos por el demandante Eduardo Enrique Donado Benedetti, por la pérdida del ojo derecho con ocasión de una indebida y errada intervención quirúrgica practicada en las instalaciones de la Clínica Los Andes del

I.S.S.

2. Como consecuencia de la declaración anterior el I.S.S debe pagar a título de indemnización al señor Eduardo Enrique Donado Benedetti, los siguientes valores: 2.1 Daños materiales: Que comprenden lo siguiente: 2.1.1 Daño emergente: La suma de $10.000.000 más los gastos que se seguirán causando. 2.1.2. Lucro cesante: La suma de 150.000.000, 25 años laborable, teniendo en cuenta que su capacidad laboral se reduce en un 50%. 2.2. Daños morales: los calculo en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, derivados en el límite (sic) mayor de la intensidad de dolor causado a la víctima por el I.S.S. 3) Que la sentencia se cumple dentro de los términos y con los procedimientos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

2. Fundamentos de hecho La parte demandante puso de presente los siguientes hechos y circunstancias

como fundamento de sus pretensiones:

1. El demandante Sr. Eduardo Enrique Donado Benedetti fue sometido a una intervención quirúrgica el día 12 de septiembre de 2001 en el Instituto de Seguros

Sociales, Clínica los Andes, ubicada en la Calle 57 # 24-54 de Barranquilla.

2. Dicha intervención quirúrgica tenía por objeto la corrección de una catarata central en el ojo derecho.

3. Para que el demandante obtuviese que se le practicara dicha intervención fue necesario solicitar numerosas solicitudes (sic) y ante la negativa del Instituto de Seguros Sociales fue necesario presentar una tutela, la cual se tramitó ante el Juzgado 6 de Familia de Barranquilla, en la cual se ordenó tutelar el derecho a la salud de mi cliente, por decisión judicial de fecha agosto 15 del 2001.

4. Finalmente el día 12 de septiembre de 2001 fue sometido a dicha intervención, previos exámenes médicos en los cuales se puede comprobar que mi cliente tenía el azúcar alta y ante la inquietud del demandante, el Dr. Enrique Vélez manifestó que pese a tener 141, afirmó (sic) que 150 hacia abajo era viable la operación.

5. Finalmente la intervención quirúrgica fue practicada por el Dr. Enrique Vélez, intervención sobre la cual podemos anotar lo siguiente: 5.1. El tiempo de duración fue de dos horas cuando normalmente es de 40 minutos, dado que no presentaba ningún tipo de complicación o alteraciones adicionales, porque no tenía glaucoma, estrabismo, ni desprendimiento de retina,

sino solo una catarata central como se desprende de los exámenes médicos que se anexan a la presente demanda. 5.2. A los dos días siguientes, es decir, el 14 de septiembre de 2001 comenzó a sentir dolor y molestias, lo que obligó a mi cliente a ser internado nuevamente, hasta el día 3 de octubre de 2001. 5.3. El día 16 de septiembre de 2001 fue sometido a una nueva intervención quirúrgica que consistió en un lavado quirúrgico y cultivo para determinar qué tipo de infección tenía. Cabe anotar que mi cliente Eduardo Enrique Donado Benedetti, fue anestesiado totalmente, pese a que él y sus familiares advirtieron que había desayunado y almorzado por lo que corría riesgo de asfixia. 5.4. Tomaron una muestra, pero no le informaron del resultado de la misma además de cambiarle la droga que le venían suministrando por vancomicina.

6. Posteriormente, mi cliente pudo enterarse y comprobar que había adquirido una infección proveniente de un bacilo o bacteria que solo se da en los hospitales y clínicas como consecuencia de la falta de higiene o asepsia, además de una intervención quirúrgica errada, sin los cuidados y prevenciones necesarios.

7. Como consecuencia de la operación, de la infección contagiada y del mal tratamiento post-operatorio al que fue sometido mi cliente Eduardo E Donado Benedetti, trajo como consecuencia (sic) la pérdida del ojo derecho, que fue objeto de la intervención quirúrgica. Esto lo ha obligado a que tenga que colocarse una

prótesis por iniciativa propia y con sus propios recursos debido a que el I.S.S no solo fue indiferente sino que se abstuvo de afrontar las soluciones y gastos que ocasionó la pérdida de la visión y posteriormente la pérdida del ojo derecho. Aclarando que al momento de presentarse la infección los especialistas conceptuaron que debía ser remitido el demandante a la ciudad de Medellín donde existen los medios económicos y científicos que hubieran podido restaurar la visión y evitado la pérdida del ojo derecho sometido a la mencionada intervención quirúrgica.

8. De lo anterior se desprende una obligación clara y expresa de indemnización a cargo del Instituto de Seguros Sociales I.S.S y a favor de mi cliente por la suma de $188.600.000, ciento ochenta y ocho millones seiscientos mil pesos, que corresponden a los daños materiales comprendidos por el daño emergente más el lucro cesante y los daños morales ocasionados a mi cliente.

(…)

10. Mi poderdante es una persona de actualmente 42 años de edad como se desprende del registro civil de nacimiento que aporta a la presente demanda y desempeñaba al momento de la operación una operación (sic) laboral consistente en el transporte escolar, movilizando estudiantes dentro del perímetro urbano de Soledad (Atlántico), con un promedio mensual de 1.200.00 un millón doscientos mil pesos, actividad que se ha visto obligado a dejar de prestar debido a su limitación visual.

11. Mi poderdante es una persona casada, cabeza de familia, compuesta por su esposa y tres hijos de 11, 9 y 6 años de edad, actualmente en edad escolar,

siendo el producto de su trabajo el único ingreso familiar.

12. Ante su limitación visual su actividad laboral se ve disminuida en por lo menos un 50%, en una edad probable de trabajo de 25 años; además la lesión de la visión (sic) le causa problemas de índole profesional y social de orden moral, factores que se tendrán en cuenta al momento de determinar los daños morales y materiales.

13. Cabe agregar que actualmente está presentando síntomas de infección en el otro ojo.

(…)

3. Oposición a la demanda El ISS se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Adujo que la atención prestada al paciente se ajustó a los estándares médicos y que los profesionales a cargo de la intervención actuaron con idoneidad, diligencia y cuidado.

Resaltó, así mismo, que la infección padecida por el actor en su ojo derecho no puede ser atribuida a defectos en la prestación del servicio médico sino a circunstancias endógenas del paciente, como su obesidad y condición de diabético, factores que son conocidos por aumentar la posibilidad de infección nosocomial. Propuso, así mismo, la excepción de inexistencia de la responsabilidad médica e institucional, atendiendo a que en el caso concreto los médicos tratantes obraron con diligencia y, así mismo, se cumplieron todas las exigencias de asepsia. Además, reitera que la infección fue producto de la debilidad intrínseca del paciente.

4. Intervención de la Procuraduría General de la Nación y llamamiento en garantía La Procuraduría General de la Nación solicitó el llamamiento en garantía del

cirujano a cargo del procedimiento que el demandante reputa poco adecuada a las exigencias de la lex artis. El 22 de enero de 2003, el Tribunal Administrativo del Atlántico aceptó el llamamiento y ordenó la vinculación al proceso del referido médico. Se observa, sin embargo, que el llamado en garantía no fue notificado.

4. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probada la excepción propuesta por la parte demandada y negó las pretensiones, toda vez que estimó que no hay constancia de que las complicaciones posquirúrgicas sean atribuibles a fallas en la atención médica. El a quo fundamentó estas consideraciones en que en estricto sentido no hay constancia de que la infección que el paciente sufrió aproximadamente 72 horas después de la intervención fuera realmente causada por la operación, circunstancia que estima “sospechosa” pero no conclusiva de la etiología de la enfermedad. Además, resaltó que en todo caso, de haberse producido en el contexto de la intervención hospitalaria, habría que atribuirla a la condición de diabético del paciente y la vulnerabilidad que esta comporta, no a fallas médicas. Finalmente, invocó el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal, según el cual que el tratamiento fue ajustado a la lex artis.

6. Apelación La parte actora impugna la sentencia en consideración que, en su criterio, en el caso concreto se configuran los elementos estructurantes de la responsabilidad médica. En sus palabras: El presente negocio se originó como consecuencia de un error por acto médico de profesionales de la salud, que como aparece acreditado dentro del proceso, causó

un daño en la salud a mi representado, afectando en su sentido de la vista en la forma como se narra y se encuentra probado en el proceso, y que ha producido en él una gran disminución en su capacidad de trabajo. Claramente aparecen probados los elementos que constituyen los presupuestos de la acción de reparación directa como lo son:

1. Un hecho un omisión constituido por el acto médico, el cual existió y ha sido aceptada por la parte pasiva en este proceso.

2. El daño antijurídico sufrido por el demandante y víctima de este que y que se refleja en la pérdida de su capacidad visual, daño antijurídico el cual no está obligado a soportar ya que el Estado debe garantizar a su s habitantes además de la vida y honra el derecho fundamental a la salud, cuando se someten a sistema general de seguridad social y salud.

3. La relación de causalidad entre el acto médico y el daño antijurídico causado a mi cliente.

7. Alegatos de conclusión en segunda instancia 7.1 Parte actora La parte actora resalta que en el caso concreto está probado el nexo de causalidad entre la intervención quirúrgica y la infección nosocomial. Resalta que la diabetes padecida por el paciente en lugar de eximir de responsabilidad a la entidad, refuerza el juicio de censura en su contra, toda vez que esta circunstancia aumenta la previsibilidad de contagio de patógenos intrahospitalarios. Además, considera superficial el modo en que el a quo reputa como “sospechoso” el hecho de que el paciente presentara síntomas de infección dentro de las 72 horas siguientes a la operación, sin ahondar en el análisis causal. Indica, así mismo, que

en el caso concreto existe fundamento para sostener que los médicos tratantes no atendieron al deber objetivo de cuidado que la profesión les impone. 7.2 Parte demandada La parte demandada solicita la confirmación de la sentencia, toda vez que, en su criterio, los daños alegados por el actor son complicaciones propias de la intervención, y no están causalmente vinculadas a una falla en el servicio médico. Por lo demás, reitera que la razón del contagio de la infección nosocomial se halla en condiciones propias del paciente como la obesidad y la diabetes mellitus.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Jurisdicción y competencia Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 5 de noviembre de 2009, por cuanto la pretensión mayor excede la cuantía mínima exigida para que proceda la doble instancia ante esta Corporación, en aplicación del Decreto 597 de 1988, vigente en la época de presentación de la demanda1.

2. Caducidad de la acción De acuerdo con lo establecido en el artíc