CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2002-01630-01(35415)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso captura de ciudadana con fines de indagatoria en investigación penal / CAPTURA - Con fines de rendir indagatoria / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega, no se configuró. Captura con cumplimiento de requisitos legales / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Captura se realizó por autoridad competente de conformidad con los presupuestos previstos en la ley En este caso, está demostrado que la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla libró orden de captura para rendir indagatoria en contra de [la demandante] (…).También está acreditado que [la demandante] fue capturada el 14 de septiembre de 2001 con fines de indagatoria y que el 3 de octubre siguiente, la Fiscalía Delegada se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra (…). Los delitos de estafa, falsedad material en documento público y falsedad en documento privado por los cuales fue capturada [la demandante], tienen previstas penas de prisión de 2 a 8 años, de 3 a 6 años y de 1 a 6 años, respectivamente, de manera que sobre los mismos procedía la resolución de situación jurídica y, por ende, la captura con fines de indagatoria (…). Así las cosas, como la orden de captura fue ordenada por una autoridad competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, la sindicada fue escuchada en indagatoria y se resolvió su situación jurídica en el sentido de no imponer medida de aseguramiento, el daño alegado en la demanda por la

privación que sufrió [la demandante] no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que estaba en el deber jurídico de soportar. En consecuencia la Sala revocará la sentencia del Tribunal de instancia, y en su lugar denegará las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los consejeros Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Jaime Enrique Rodríguez Navas. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con los medios físicos ni magnéticos de las citadas aclaraciones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 336 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 354 / LEY 600 DE 2000ARTÍCULO 357

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01630-01(35415)

Actor: CARMEN ALICIA LÓPEZ DÍAZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto. DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto.

DAÑO ANTIJURÍDICO-No se configura cuando se ordena captura para indagatoria. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Carmen Alicia López Díaz fue capturada para rendir indagatoria y se precluyó la investigación porque no cometió los delitos. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 11 de julio de 2002, Carmen Alicia López Díaz en nombre y en representación de Carlos Mario Fong López; Alberto Julio Fong López, Marbel Luz, Nancy, Ruth Dery y Nellys Esther López Díaz, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Carmen Alicia López Díaz, entre el 14 de septiembre y el 4 de octubre de 2001. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

Solicitaron el pago $625680.000 o lo que resulte probado en el proceso, por perjuicios materiales y morales. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el DAS capturó a Carmen Alicia López Díaz por los delitos de estafa, falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y falsedad

personal. Resaltó que la Fiscalía se abstuvo de proferir medida de aseguramiento y ordenó su libertad y que, posteriormente, precluyó la investigación. Adujo que hay lugar a declarar la responsabilidad de la demandada porque la sindicada no cometió los delitos.

II. Trámite procesal El 25 de noviembre de 2002 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que la demandante estaba en la obligación de soportar la detención para efectos de indagatoria.

El 13 de abril de 2007, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 27 de noviembre de 2007, el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia accedió a las pretensiones porque la demandante no cometió las conductas endilgadas. La demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 25 de febrero de 2009 y admitido el 21 de agosto de 2014. La recurrente esgrimió que ordenó la captura con fundamento en las pruebas que sugerían su responsabilidad y, en caso de confirmar la decisión, solicitó ajustar los perjuicios. El 18 de septiembre de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa,

de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -11 de julio de 2002porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado el 7 de marzo de 2002, fecha en que quedó ejecutoriada la resolución que precluyó la investigación [hecho probado 8.7]. Legitimación en la causa

4. Carmen Alicia López Díaz, Carlos Mario, Alberto Julio Fong López, Marbel Luz, Nancy, Ruth Dery y Nellys Esther López Díaz son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su grupo familiar. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configura daño antijurídico en los casos que se ordena la captura con fines de indagatoria y, posteriormente, no se impone medida de aseguramiento.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará los argumentos expuestos y todo lo que le resulte desfavorable, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera, en fallo de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio.

7. En el expediente obran copias auténticas de recortes de prensa (f. 20 a 23 c. 1) con los titulares “Millonario fraude en pensiones del ISS”, “Desangraron al ISS en más de dos mil millones” y “Con 2.000 millones desangraron al ISS”. Según la jurisprudencia las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984.

contenidos, sino de la existencia de la noticia6 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

8. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 8.1 El 13 de septiembre de 2001, la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla ordenó la captura de Carmen Alicia López Díaz con fines de indagatoria por los delitos de estafa, falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y falsedad personal, según da cuenta copia simple del proveído de esa fecha (f. 72 a 74 c. 4). 8.2 El 14 de septiembre de 2001, agentes del Das capturaron a Carmen Alicia López Díaz, según da cuenta copia simple del informe de captura y de allanamiento (f. 91 a 94 c. 4). 8.3 Carmen Alicia López Díaz ingresó al establecimiento carcelario de Barranquilla, según da cuenta certificación del Inpec (f. 15 c. 1). 8.4 Carmen Alicia López Díaz rindió indagatoria, según da cuenta copia simple de esa diligencia (f. 145 a 148 c. 4). 8.5 La Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a Carmen Alicia López Díaz por los delitos de estafa, falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y falsedad personal y ordenó su libertad, según da cuenta copia simple del proveído (f. 284 a 295 c. 4).

6 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378. 8.6 El 4 de octubre de 2001, Carmen Alicia López Díaz recuperó la libertad, según da cuenta certificado del Inpec (f. 4 c. 1). 8.7 El 25 de febrero de 2002, la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla precluyó la investigación a favor de Carmen Alicia López Díaz, según da cuenta copia auténtica del proveído (f. 18 y 19 c. 1). El artículo 187 de la Ley 600 de 2000 establecía que las providencias quedaban ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se habían interpuesto los recursos procedentes. Obra certificación en la que consta que quedó ejecutoriada (f. 17 c. 1) y como el 4 de marzo de 2002 se notificó por estado la providencia que precluyó la investigación (f. 19 reverso c. 1), la misma quedó en ejecutoriada el 7 de marzo siguiente. 8.8 Carmen Alicia López Díaz es madre de Carlos Mario y Alberto Julio Fong López, es hermana de Marbel Luz, Nancy, Ruth Dery y Nellys Esther López Díaz, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento (f. 25, 26, 28 a 32 c. 5). Daño antijurídico como presupuesto de la responsabilidad del Estado

9. En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico. La noción de antijuridicidad del daño, que no se

encuentra en la Constitución ni en la ley, se predica según la jurisprudencia cuando aquel es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportar7.

10. El artículo 336 de la Ley 600 de 2000, ley vigente para la época de los hechos, establecía que en los casos en los cuales el delito investigado fuera 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 2 de febrero de 1984, Rad. 2744, del 27 de junio de 1991, Rad. 6454 y del 6 de junio de 2007, Rad. 16460. de aquellos en los que resultaba obligatorio resolver situación jurídica, el fiscal podía prescindir de la citación a rendir indagatoria y librar orden de captura. A su vez, el artículo 354 disponía que en los delitos en los cuales fuera procedente la medida de aseguramiento debía resolverse situación jurídica, es decir, en aquellos en los que se verificaran las condiciones del artículo 357, esto es, que tuvieran una pena igual o superior a 4 años de prisión.

11. En este caso, está demostrado que la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla libró orden de captura para rendir indagatoria en contra de Carmen Alicia López Díaz [Hecho probado

7.1]. También está acreditado que Carmen Alicia López Díaz fue capturada el 14 de septiembre de 2001 con fines de indagatoria y que el 3 de octubre siguiente, la Fiscalía Delegada se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra [Hechos probados 8.2 y 8.5].

Los delitos de estafa, falsedad material en documento público y falsedad en documento privado por los cuales fue capturada Carmen Alicia López Díaz, tienen previstas penas de prisión de 2 a 8 años, de 3 a 6 años y de 1 a 6 años, respectivamente, de manera que sobre los mismos procedía la resolución de situación jurídica y, por ende, la captura con fines de indagatoria. Así las cosas, como la orden de captura fue ordenada por una autoridad competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, la sindicada fue escuchada en indagatoria y se resolvió su situación jurídica en el sentido de no imponer medida de aseguramiento, el daño alegado en la demanda por la privación que sufrió Carmen Alicia López Díaz no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que estaba en el deber jurídico de soportar.

12. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 27 de junio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y en su lugar se dispone: PRIMERO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin costas. TERCERO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el

expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE