CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2002-02174-01(39057)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por falla del servicio médico / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONTRACTUALESConllevó a la suspensión de tratamiento medico de menor con enfermedad grave por motivos administrativos / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ADMINISTRATIVO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - De derecho a un tratamiento adecuado para sujeto de especial protección Corresponde a la Sala examinar si la señora Vith María Arrieta Amado sufrió daño antijurídico derivado del incumplimiento de las obligaciones del Ministerio de Salud respecto del contrato suscrito con la Clínica CEMED de la ciudad de Barranquilla. Los daños antijurídicos aquí señalados incluyen tanto la muerte del menor Marbis González Arrieta como la denegación del servicio, considerada como daño autónomo y la pérdida de oportunidad de supervivencia dentro de las expectativas usuales de la enfermedad. (…) El menor Marbis González Arrieta acudió a la mencionada Clínica en calidad de beneficiario del programa de IVA social (el cual era gestionado por al Ministerio de Salud en lo referente a la contratación con clínicas especializadas). (…) El incumplimiento de la Clínica CEMED ha de reputarse jurídicamente propio del Ministerio de Salud en el caso concreto y ello no solo en virtud del deber de vigilancia establecido en las cláusulas del contrato 000322 de 1999, sino debido a la naturaleza de la relación existente entre el beneficiario del programa de IVA social y la entidad a cargo del mismo. LITERATURA CIENTÍFICA - Juez puede acudir a su contenido para

complementar e interpretar las pruebas del proceso / LITERATURA CIENTÍFICA - No puede tenerse como reemplazo absoluto de las pruebas concernientes a los hechos / VALOR PROBATORIO DE LA LITERATURA CIENTÍFICA - Se acepta como criterio hermenéutico del material probatorio cuando éste no resulta suficientemente conclusivo / NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de la literatura científica consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 28804, CP. Stella Conto Díaz Del Castillo. LEUCEMIA MIELOIDE - Estudios científicos sobre su naturaleza y tratamiento. Doctrina médica / LITERATURA CIENTÍFICA - Conclusiones en lo que se refiere al tratamiento de la leucemia mieloide aguda en pacientes adolescentes y jóvenes adultos / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - Por pedida de oportunidad de tratamiento de leucemia mieloide / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - El menor paciente tenía una expectativa razonable de supervivencia de entre tres y cinco años / PÉRDIDA DE OPORTUNIDADProducto de la suspensión de su tratamiento médico / LEX ARTIS - Prescribe la continuidad del tratamiento de la enfermedad grave padecida por el paciente Según lo que obra en el material probatorio, el menor Marbis González Arrieta padecía de Leucemia mieloide, enfermedad grave, que ciertamente comporta un riesgo mortal. (…) Si bien es cierto que no es posible afirmar que el paciente se habría curado de su condición o excluir con certeza la muerte temprana, el menor Marbis González Arrieta tenía una expectativa razonable de supervivencia de

entre tres y cinco años, e incluso más, lo cual es, ciertamente, muy superior a un mes. Ello conduce a la conclusión de que la suspensión del tratamiento le supuso efectivamente una pérdida de oportunidad de una supervivencia mayor, dentro de los parámetros usuales de su enfermedad. Dicha oportunidad, sin embargo, dependía de la continuidad y la calidad del tratamiento, puesto que la expectativa de supervivencia se predica únicamente de casos tratados y, desde luego, según los estándares de la lex artis, los cuales prescriben la continuidad en el tratamiento. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE SALUDProcedente por falla del servicio médico que constituyó pérdida de oportunidad de menor con enfermedad grave / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Desconocimiento del derecho al tratamiento, denegación de posibilidad de mitigación del dolor y del aspecto paliativo de la intervención / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE SALUD - Por denegación de tratamiento por motivos administrativos / RESPONSABILIDAD EXTRACTONTRACTUAL DEL MINISTERIO DE SALUD – Por suspensión temporal del tratamiento de menor de edad por ser sujeto de especial protección / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN - Menor de edad, con enfermedad crónica y vulnerabilidad social Es dable predicar con certeza un daño autónomo, consistente en el desconocimiento del derecho al tratamiento (evento que es en sí mismo contraria al derecho a la salud), la denegación de la posibilidad de la mitigación del dolor y del aspecto paliativo de la intervención. Circunstancia que resulta contraria a la dignidad humana. Debe añadirse que en el caso concreto la denegación del

tratamiento por motivos administrativos resulta particularmente lesiva, por haber recaído sobre un sujeto de especial protección, en razón de su edad (quince años), enfermedad (leucemia) y vulnerabilidad social (estrato 1). (…) Todo lo anterior permite concluir que en el caso concreto, cabe imputar al Estado los daños derivados de la denegación del tratamiento al menor Marbis González Arrieta por parte de la Clínica CEMED. PERJUICIOS MORALES - Reconocimiento por la pérdida de oportunidad de la madre de convivir al menos unos años más con su hijo fallecido / PERJUICIOS MORALES - Se tiene en cuenta el padecimiento de la madre por no poder acceder a un tratamiento para su hijo con enfermedad grave / PERJUICIOS MORALES - Reconocimiento de estado de especial protección de la víctima Toda vez que en el caso concreto se ha probado que la señora Vith María Arrieta Amador perdió la oportunidad de convivir, al menos unos años más, con su pariente más cercano (hijo) y que, además, durante sus últimos meses tuvo que padecer el recrudecimiento de su enfermedad sin poder acceder al servicio médico y por causas enteramente administrativas, parece razonable reconocer una indemnización por un valor equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esto en consideración a que, si bien la pérdida de oportunidad, en sí misma se suele indemnizar en cuantía menor al daño cierto, en este caso la razón del reproche no se encuentra solamente en la pérdida de oportunidad sino en la intensidad del sufrimiento que durante un mes tuvo que

soportar la madre de un menor aquejado de una enfermedad severa a cuyo tratamiento no podía acceder y su padecimiento físico no podía, siquiera paliar. A ello hay que añadir el dolor derivado de la legítima expectativa de curación que podía albergar debido a los resultados positivos del tratamiento que venía recibiendo y que, por razones administrativas le fue arbitrariamente denegado. En el caso concreto hay que asumir, además, la sensación exacerbada de angustia derivada de la vulnerabilidad sociológica de la familia y la consecuente dificultad para costear el tratamiento o conocer las rutas administrativas necesarias para acceder a él. PERJUICIOS MATERIALES – Lucro cesante / LUCRO CESANTE - No procede al no tenerse certeza sobre la supervivencia del menor y su posible contribución al sostenimiento del hogar En el caso concreto, no existiendo certeza, sobre la supervivencia del menor, no es posible anticipar que este habría contribuido con el sostenimiento del hogar desde su mayoría de edad hasta los 25 años. En este sentido, no encuentra la Sala razón para predicar el lucro cesante. PERJUICIOS MATERIALES – Por daño emergente / DAÑO EMERGENTE - No procede al no acreditarse erogación alguna por la madre de la víctima Por otra parte, no encuentra la Sala probadas erogaciones de la señora Arrieta causalmente relacionadas con la denegación temporal del servicio, por lo que tampoco se reconocerá indemnización por este concepto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-000-2002-02174-01(39057)

Actor: VITH MARÍA ARRIETA AMADOR

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones formuladas contra la Nación-Ministerio de Salud, por la señora Vith María Arrieta Amador, con ocasión de la muerte de su menor hijo Marbis González Arrieta

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El día 27 de septiembre de 2002, la señora Vith María Arrieta Amador, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda contra la Nación-Ministerio de Salud.

Solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

1. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NaciónMinisterio de Salud, Dirección General de Desarrollo de la Prestación de los Servicios de Salud-, de los perjuicios causados a la demandante con motivo de la muerte de su hijo Marvin (sic) González Arrieta, ocurrida en la ciudad de Barranquilla (Atlántico), el día 27 de septiembre de 2000 en el Distrito de

Barranquilla del Departamento del Atlántico, como consecuencia de la falta de atención médica por parte de la Clínica CEMED Ltda. como medio o instrumento de uno de los órganos del Estado –Ministerio de Saluden su papel de garante de la prestación de ese servicio a cargo del Estado, a causa de la omisión del Ministerio de Salud y la Dirección General de Desarrollo de la Prestación de los Servicios de Salud de girar los recursos del Programa Nacional de Asistencia Integral de SALUD, Iva Social, (Ley 83/97) para atender a los niños con cáncer dentro de los que se encontraba el menor fallecido, que venía tratando la Clínica CEMED Ltda., según lo pactado en el contrato de prestación de servicios de salud No. 000322/99 suscrito entre la Clínica CEMED y el Ministerio de Salud.

2. Condenar a la Nación (Ministerio de Salud) a pagar a la demandante, por perjuicios morales en lo correspondiente a daños morales objetivados y subjetivados, el valor de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, según el precio que se acredite al momento de la sentencia, por la muerte de su hijo menor Marvin (sic) González Arrieta, a causa de la falta de asistencia médica para el tratamiento de la enfermedad de cáncer que padecía, produciendo a su madre un profundo dolor, angustias, llanto y tristeza.

3. Condenar a la Nación (Ministerio de Salud), a pagar a favor de Vith María Arrieta Amador, los perjuicios materiales sufridos con la muerte de su hijo, el menor Marvin (sic) González Arrieta, que comprenden el daño emergente y

el lucro cesante teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación.

1. Tomando el salario mínimo legal vigente al momento de su fallecimiento, el 27 de septiembre de 2005, o sea, la suma de $260.106 pesos mensuales más un veinticinco por ciento (25%) de prestaciones sociales.

2. Tomando vida probable del demandante y a la edad de 15 años de la víctima, según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria. Lo cual arrojará el valor de los perjuicios materiales.

3. Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre el 27 de septiembre de 2000, y que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales. Indexación.

4. La fórmula de matemáticas financieras aceptada por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura.

5. Los gastos en que se incurrió para que otra institución de salud lo atendiera y los gastos de la funeraria salas de velación y entierro del menor, según facturas que aportaré como pruebas y que conforman el daño emergente.

2. Fundamentos de hecho La demandante funda sus pretensiones en los siguientes hechos y circunstancias:

1. El menor Marvin (sic) González Arrieta era hijo del señor José González Franco y la señora Vith María Arrieta, personas de escasos recursos económicos. El niño venía padeciendo leucemia mieloide aguda, enfermedad de alto riesgo mortal.

2. El menor Marvin (sic) González Arrieta tenía muy buenas relaciones de

cariño, afecto y ayuda mutua con sus padres y vivía con la madre bajo el mismo techo, antes de tener que ser internado para tratarlo de la enfermedad de leucemia mieloide aguda que padecía.

3. El menor Marvin (sic) González Arrieta tuvo que ser tratado por la Clínica CEMED Ltda. de Barranquilla, la cual venía haciéndole el tratamiento del cáncer que padecía, entregándole medicamentos y practicándole las quimioterapias y demás procedimientos que se le practican a los niños que padecen ese tipo de enfermedades, con los dineros provenientes del Programa Nacional de Asistencia Integral en Salud, IVA SOCIAL, -Ley 383/97que le giraba el Ministerio de Salud como consecuencia del contrato No. 000233/99 suscrito entre la Clínica de Especialidades Médicas Ltda. y el Ministerio de Salud.

4. Mediante comunicación enviada con fecha 1 de agosto, la Clínica CEMED Ltda., solicitó la adición del contrato No. 000322/99 suscrito con el Ministerio de Salud, para la prestación del servicio de salud del programa IVA SOCIAL, con el que se financiaba el tratamiento de los menores que se beneficiaban, según lo pactado en la cláusula décimo sexta del contrato firmado con el Ministerio de Salud, en el que el Ministerio tiene la facultad de adicionar la prestación del servicio, teniendo en cuenta que el valor original del contrato ya se consumó en su totalidad y el tratamiento del menor Marvin (sic) González Arrieta no había llegado a su culminación y teniendo en cuenta que suspender el tratamiento del menor significaba

decretarle la pena de muerte, condenándolo a morir por falta de asistencia médica (como en efecto ocurrió) ya que la clínica CEMED Ltda., para poder financiar el tratamiento que es altamente costosodel menor junto con dieciocho menores más que estaban en la misma circunstancia, necesitaba de los dineros que les giraba el Ministerio de Salud, Dirección General de Desarrollo de Prestación de Servicios de Salud.

5. El Ministerio de Salud, que tiene la obligación Constitucional de proteger la vida de los colombianos y en especial la de los niños según el mandato del art. 44, por intermedio del señor Mauricio Calderón Ortiz, quien era en ese entonces el director general de desarrollo de la prestación del Servicio de Salud, en respuesta a la solicitud de la adición del contrato le envió a la Doctora Adalgiza Cogollo de Durán, un oficio con referencia No. 77853, en el que le manifiesta textualmente: “Me permito informarle que no es posible efectuar dicha adición en razón a que durante la presente vigencia no se apropiaron recursos en el presupuestos en el Presupuesto General de la Nación para atender las actividades contempladas en la Ley 383/97”.

6. Ante la respuesta los directivos de la Clínica CEMED Ltda., se vieron precisados a manifestarle a los padres del menor que tendrían que suspender el tratamiento del menor Marvin (sic) González Arrieta, lo cual efectivamente hicieron, aduciendo falta de recursos económicos para poder financiar lo costoso del mismo, teniendo en cuenta que el servicio también se lo prestaban a otros dieciocho niños, y uno también había fallecido con anterioridad a la víctima y como el tratamiento de estas enfermedades

demanda mucho dinero, que la misma Corte Constitucional las ha declarado como enfermedades costosas y ruinosas, siendo imposible con los recursos de la Clínica prestarle la atención médica que requieren los niños, por lo tanto, para continuar el tratamiento era indispensable que el Ministerio de Salud les girara dineros correspondientes al tratamiento, para que no lo suspendieran y pudieran pagar inmediatamente a los médicos y al personal que atiende a los niños y sus proveedores de drogas y medicamentos, ya que atiende a los niños y sus proveedores de drogas y medicamentos, ya que la Clínica CEMED Ltda. es un medio entre el Estado y el paciente porque es al Ministerio de Salud, Dirección General de Desarrollo de la Prestación de Servicios de Salud, a quien les corresponde protegerle la salud y la vida al menor y ellos –ese servicio a cargo del Estadolo prestan con los recursos económicos que le enviaba el Ministerio de Salud, de manera que si la Clínica no recibe los dineros le es imposible prestar el mencionado servicio ya que los recursos económicos de la Clínica no alcanzan para sufragar este tipo de tratamiento, por lo costoso y además eran más de dieciocho niños a los que le estaban prestando el servicio, por tanto en el momento en que el Estado a través del Ministerio de Salud, les enviaba los dineros correspondientes puntualmente, ellos estarían en condiciones para poder seguir prestándole el servicio y seguir haciéndole el tratamiento a los menores, sin ningún tipo de interrupción, como le habían venido haciendo el tratamiento a los menores, en cumplimiento del contrato firmado con el Ministerio de Salud, pero que sin recursos económicos era imposible continuarlos pues la enfermedad que padece el menor y los demás niños que están en las mismas

circunstancias, es de las patologías de alto costo que requieren inexorablemente de la financiación del Ministerio de Salud.

7. El menor Marvin (sic) González Arrieta, recayó ante la suspensión del tratamiento y sus padres lo llevaron varias veces a la Clínica CEMED Ltda., para que le hicieran el tratamiento, lo cual no hizo la Clínica aduciendo que el Ministerio no le giraba los dineros y que no habría renovación del contrato.

8. Es así como el director científico de la Clínica CEMED Ltda., insistió mediante oficio dirigido a la Ministra de Salud Dra. Sara Ordóñez Noriega, haciéndole saber la necesidad que tenía la clínica que dirige de obtener recursos del IVA SOCIAL para continuar con la atención de pacientes con cáncer menores de 18 años y que a través de estos recursos fueron atendidos por la institución a su cargo, ya que sin los mismos tendrían que suspender el tratamientos, a lo cual el Director General de Desarrollo de la Prestación del Servicio de Salud respondió a través de oficio con radicación No. 848489 informando que no era posible la obtención de esos recursos y que por tal motivo en la actualidad el Ministerio no está renovando los contratos con cargo a esos recursos, que la población general está cubierta con recursos de la oferta o seguridad social, y que se dirigiera a las Direcciones Departamentales de Salud para que le definieran la estrategia de atención a pacientes, responsabilidad del Municipio o Departamento, según la patología que presenten y que ya se estaba tramitando una nueva ley por parte del Ministerio de Salud, para obtener recursos, para seguir financiando la atención en salud de la población con patologías de alto

costo que no se encuentran cubiertos por ninguno de los regímenes de seguridad social y sean clasificados por Sisben en estratos uno y dos.

9. Ante la no atención o renovación del contrato suscrito entre la Clínica CEMED Ltda. y el Ministerio de Salud y ante la suspensión del tratamiento médico, de la quimioterapia y la entrega de medicamentos para tratar la enfermedad de alto riesgo mortal, el menor Marvin (sic) González Arrieta falleció ya que suspenderle la asistencia médica fue condenarlo a morir, pues los padres del menor son personas de escasísimos recursos económicos, tanto es así que se beneficiaba del programa de la prestación de servicios médicos con el IVA social para personas en los estratos 1 y 2, para que a su hijo el Estado le protegiera su derecho a la vida y la salud en cumplimiento de los preceptos constitucionales establecidos en la Constitución Política artículos 1, 3, 11, 13, 44, 48, 49 los cuales fueron flagrantemente violados a consecuencia de la falta de asistencia médica que ocasionó su muerte a tan corta edad.

10. La falta de atención médica por parte de la Clínica CEMED Ltda. como instrumento de uno de los órganos del Estado –Ministerio de Saluden su papel de garante de la prestación de este servicio a cargo del Estado, fue la causa determinante o nexo causal que ocasionó el daño antijurídico consistente en la muerte del menor Marvin (sic) González Arrieta y constituye actividad irregular o falla en el servicio presunta ya que no se prestó el servicio de salud a cargo del Estado en este caso, consistente en

la atención médica requerida para tratar la enfermedad de alto riesgo mortal de leucemia mieloide aguda que padecía el menor, lo que inexorablemente conllevó a una muerte temprana, ya que la enfermedad que venía padeciendo requería un tratamiento especializado, por lo cual el Estado a través uno de sus órganos –el Ministerio de Salud-, contrató los servicios de la clínica de especialidades médicas, CEMED Ltda., especializada en hematología y oncología para sirviera de instrumento para la prestación del servicio de salud a menores con enfermedades catastróficas o de alto riesgo y costo, de padres de escasos recursos económicos pertenecientes a los estratos 1 y 2, para el desarrollo de programas que cubren las patologías descritas –Programa Nacional de Asistencia Integral en Salud, IVA SOCIALLey 383 de 1997, sin embargo Ministerio de Salud, incumplió con su deber legal y constitucional de garantizar el derecho a la salud, la protección al derecho a la vida y a la seguridad social a la población de escasos recursos que incluye cobertura en salud, la protección al derecho a la vida, especialmente la protección y defensas de las personas que por su condición económica, física o mental se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta, como en el presente caso, obligaciones todas de rango constitucional (arts. 1, 2, 11, 13, 44, 48, 49, C.N) ya que actuó de manera negligente y tardía al no girar los recursos necesarios, que la Clínica CEMED Ltda., le solicitó en reiteradas ocasiones, para continuar con el tratamiento que requerían más de dieciocho niños con enfermedades

catastróficas de alto costo y riesgo, que requerían inexorablemente la financiación del Ministerio de Salud de manera inmediata, pues por las patologías padecidas por los menores la suspensión del tratamiento conllevaría su muerte inexorable como en efecto ocurrió con el menor Marvin (sic) González Arrieta, y está demostrado en los oficios que la Clínica CEMED Ltda. envió al Ministerio notificándole esta situación y advirtiéndole que si no otorgaba los recursos oportunamente se verían obligados a suspender la prestación del servicio de salud a cargo del Estado pues la Clínica no cuenta con los recursos para atender a los más de dieciocho niños que estaban a su cargo, todos con patologías de alto costo y como lo manifestó acertadamente la Clínica CEMED Ltda. es un medio entre el Estado y el Paciente, porque es al Ministerio de Salud, Dirección General de Desarrollo de la Presentación de Servicios de Salud, a quien le corresponde protegerle la salud y la vida al menor y ellos –ese servicio a cargo del Estadolo prestan (sic) con los recursos económicos que les enviaba el Ministerio de Salud. (…)

11. La Nación (el Ministerio de Salud) actuó de manera irresponsable y negligente en el cumplimiento de sus deberes constitucionales de velar por la salud, en especial en el presente caso al tratarse de niños, que según el artículo 44 C.N. tienen como derechos fundamentales, la vida, integridad persona y salud, pues habiendo celebrado el citado contrato No. 000322 de 1999, del cual dependía el tratamiento de los niños con cáncer – enfermedad de alto costo y riesgo mortal-, del cual se preveía su

terminación y se había comprometido en la cláusula decimosexta del mismo a adelantar las labores tendientes a la modificación del contrato mediante la suspensión o adición del mismo durante su ejecución para evitar la paralización o afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, en este caso el servicio público de salud que se vio gravemente afectado al no contar con el instrumento del Estado para la prestación del servicio, que es la Clínica, con los recursos necesarios para atender la enfermedad de alto costo del menor, por lo cual solicitó al Ministerio reiteradamente la adición del contrato a lo cual dicho Ministerio siempre se negó tajantemente, además se preveía la terminación del contrato como mínimo para finales del año 2000 pues se pactó con un año de duración desde su perfeccionamiento y legalización en noviembre 23 de 1999, por ello en aras de cumplir con su deber de preservar el derecho a la salud de los niños con cáncer que venían siendo atendidos, debió ser diligente en adelantar las gestiones que le permitieran obtener o apropiar los recursos para continuar con el tratamiento de los niños que ya se había iniciado durante la vigencia del contrato, y lógicamente no podía suspenderse abrupta y negligentemente, pues era sabido por el Ministerio que eran niños con enfermedades de alto riesgo mortal y escasísimos recursos, y por ello estaban vinculados al programa de IVA social del gobierno, para personas de los estratos 1 y 2, pues con dicha suspensión se estaría poniendo en peligro la vida de los menores como en efecto ocurrió con varios de ellos que fallecieron entre los cuales se encuentra el menor Marvin González

Arrieta. (….)

15. Existe una relación de causalidad entre la falla del servicio presunta y el daño causado a los demandantes, pues se evidencia que la falta de atención médica requerida para tratar la enfermedad de alto costo y riesgo mortal que padecía el menor, por parte de la Cínica CEMED Ltda., como instrumento de uno de los órganos del Estado en su deber de velar por la protección y correcta prestación del servicio público de salud a personas de los estratos más bajos, como el Ministerio de Salud fue el nexo causal o determinante para la ocurrencia de la muerte del menor Marvin (sic) González Arrieta el 27 de septiembre de 2000 en el Hospital Infantil San Francisco de Paula de la ciudad de Barranquilla, en el cual fue atendido en sus últimos instantes de la vida. Aporto prueba de la epicrisis, evolución clínica, y principalmente la historia clínica de admisión en la que se lee textualmente: “paciente de 15 años de edad remitido del Hospital Infantil para el tratamiento y manejo de leucemia mieloide. Fue tratado en la Clínica CEMED con quimioterapia por cuatro meses. Por razones administrativas no se le continuó el tratamiento y es remitido a esta institución.” Institución que no contaba con los equipos y la infraestructura y personal especializado para continuar el tratamiento que le venía realizando la Clínica especializada en oncología CEMED Ltda., que le suspendió el tratamiento ante la falta de recursos económicos para continuar con el mismo, lo que conllevó inexorablemente a su muerte al arribo al Hospital Infantil San

Francisco de Paula.

3. Contestación El Ministerio de Salud se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Adujo, en

primer término, que sus funciones se orientan a la formulación y adopción de políticas, programas y proyectos generales del sector salud, así como a la formulación de normas administrativas, técnicas y científicas para el mismo. En consecuencia, no puede entenderse como entidad encargada de la prestación directa de servicios de salud, excepto en los caso del Instituto Nacional de Cancerología, y los sanatorios de Contratación y Agua de Dios, los cuales son Empresas Sociales del Estado, a él adscritas. Por otra parte, recuerda que según lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política, el servicio de salud se organiza de una forma descentralizada. Explica que en desarrollo de este mandato la Ley 60 de 1993, modificada por la ley 715 de 2001, confieren a las entidades territoriales competencias y recursos en materia de salud. Así mismo, destaca que la Ley 100 de 1993, que organiza el Sistema General de Seguridad en Salud, en su artículo 94 prevé que la prestación de salud, en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales se haga a través de las Empresas Sociales del Estado, esto es, por entidades públicas descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Añadió que, como consecuencia de lo anterior no hay fundamento para imputar al Ministerio, en tanto organismo de orden nacional, las eventuales fallas en el servicio que legalmente corresponde a las entidades territoriales, como lo es el servicio de salud. Adicionalmente, resalta que, tal como se estableció en la contestación enviada al Director Científico de la Clínica CEMED, el Ministerio no

tenía competencia para decidir sobre los recursos del IVA social, siendo la misma atribuida al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Así mismo, resaltó que en la misma comunicación se recuerda que la “población general está cubierta con recursos de la seguridad social” y que por lo tanto, los padres de los menores podrían dirigirse a las Direcciones Departamentales de Salud correspondientes, para que allí se definiera la estrategia de atención de los pacientes vinculados. La parte demandada propuso, adicionalmente, las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. La primera de ellas por cuanto carece de competencia para la prestación directa de sentido de salud. La segunda, por cuanto, al no tener competencia u obligación de prestación del servicio de salud, no se puede predicar su responsabilidad en la presunta falla en la prestación del mismo.

5. Sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones. Desestimó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que encuentra fundamento para predicarla tanto materialmente como de hecho. Esta última se predica por el hecho de la atribución de la conducta en la demanda y la notificac