CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2002-02277-01(30174)A-2018

DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO - Dictamen pericial / SOLICITUD DE

ADICIÓN Y ACLARACIÓN DE PRUEBA - Concede

[S]e decretó dictamen pericial con el propósito de establecer las posibles causas de la perdida de los sentidos de gusto, audición y vista del demandante y, si las mismas pudieron surgir como consecuencia de la intervención quirúrgica de septoplastia y turbinoplastia practicada al señor Manuel Elías Barcha Garcés. Esto se desprende de las preguntas que se plantearon a la institución médica que se encargó de rendir la experticia (…) uno de los puntos del dictamen tuvo relación con los antecedentes médicos del demandantes y su posible injerencia en los padecimientos de salud alegados. (…) estando dentro del término de traslado del dictamen pericial, el apoderado del llamado en garantía formuló la solicitud de adición y/o aclaración con el propósito de que se resolvieran algunos interrogantes relacionados con la historia clínica del paciente y la posible injerencia del tabaquismo en sus padecimientos. (…) el cuestionario planteado por el llamado en garantía corresponde más a una complementación del dictamen que a una adición y/o aclaración del mismo, toda vez que lo pretendido con la solicitud es esclarecer o determinar si de acuerdo con la historia clínica del demandante, el tabaquismo jugó un papel determinante en la afectación de la salud del demandante, aspecto que tal y como quedo dispuesto en el auto que decreto la prueba de oficio es materia de este proceso. En estas circunstancias, el cuestionario formulado por el llamado en garantía sí guarda relación con el objeto del dictamen decretado, pues

con el mismo se pretende determinar, básicamente, si de acuerdo con el historial clínico del señor Manuel Elías Barcha, el tabaquismo tuvo que ver con las afectaciones padecidas por dicha persona, de ahí que se encuentre procedente acceder a la solicitud de complementación del dictamen pericial, conforme a lo previsto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil y por tener relación con el objeto del dictamen decretado.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 238

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2002-02277-01(30174)A

Actor: MANUEL ELÍAS BARCHA GARCÉS

Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA

REPÚBLICA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (DECRETO 01 DE 1984) Procede la Sala a resolver el recurso de súplica formulado por el apoderado del llamado en garantía señor Carlos Mateo Nájera Romero contra el auto proferido el 22 de marzo de 2018, mediante el cual el despacho de la magistrada doctora Stella Conto Díaz del Castillo negó la solicitud de adición al dictamen pericial presentada por el llamado en garantía (fol. 498 c. ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

el 11 de junio de 2002, el señor Manuel Elías Barcha Garcés, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República con el propósito de que se le declarara administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales padecidos por el demandante, como consecuencia de la operación de cornetes practicada en Barranquilla por el médico Carlos Mateo Nájera Romero, adscrito a la entidad demandada (fol. 99-105, c.1).

2. Mediante auto de 16 de julio de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó remitir el proceso de la referencia al Tribunal Administrativo de Atlántico por competencia territorial, toda vez que los hechos de la litis sucedieron en el departamento del Atlántico (fol. 109-110 y 134, c. 1).

3. Por proveído del 2 de diciembre de 2002, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y posteriormente -16 de julio de 2003aceptó el llamamiento en garantía formulado con respecto al médico otorrinolaringólogo Carlos Mateo Nájera Romero (fol. 143-148, c. 1).

4. Surtido el trámite de primera instancia, la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar profirió sentencia el 16 de septiembre de 2004, en la que decidió declarar la caducidad de la acción y se inhibió para realizar un pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda (fol. 230-242, c. ppal.).

5. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación el cual fue admitido por esta Corporación el 2 de diciembre de 2005 (fol. 267-268, c. ppal.).

6. Agotado el trámite correspondiente, en auto del 18 de abril de 2006 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

7. Por auto del 5 de marzo de 2015, esta Corporación decidió decretar una prueba de oficio, de acuerdo a lo previsto en el artículo 169 del Decreto 01 de 1984 con la finalidad de que un perito otorrinolaringólogo determinara si las cirugías de septoplastia y turbinoplastia habían generado las secuelas que presenta el demandante (fol. 364-365, c. ppal.). Este dictamen fue rendido por la Asociación Colombiana de Otorrinolaringología, Cirugía de Cabeza y Cuello, Maxilofacial y Estética Facial -ACORLel 3 de octubre de 2017 (fol. 478-484, c. ppal.).

8. El 30 de octubre de 2017, se corrió traslado a las partes del dictamen para que solicitaran su aclaración, complementación o lo objetaran por error grave, de acuerdo a lo previsto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil (fol. 492, c. ppal.), término dentro del cual el llamado en garantía pidió la adición y/o aclaración al dictamen. Al respecto, el llamado en garantía solicitó, en síntesis, que se explicara si el tabaquismo del afectado había tenido incidencia en los diferentes padecimientos que tiene el demandante -pérdida de los sentidos de

olfato y gusto- (fol. 493-494, c. ppal.).

9. De otro lado, la parte demandante también presentó solicitud de aclaración y complementación (fol. 495-496, c. ppal.).

10. Mediante autos separados del 22 de marzo de 2018, el despacho de la magistrada doctora Stella Conto Díaz del Castillo negó la solicitud de adición y/o aclaración formulada por el llamado en garantía (fol. 498 c. ppal.) y concedió la ampliación y aclaración presentada por la parte demandante (fol. 499, c. ppal.).

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante providencia del 22 de marzo de 2018, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, despacho de la magistrada doctora Stella Conto Díaz del Castillo, resolvió negar la petición de adición y/o aclaración del dictamen pericial formulada por el apoderado del llamado en garantía. En síntesis, indicó que lo que se intenta es un nuevo dictamen, toda vez que las preguntas que pretende el llamado en garantía se absuelvan no tienen relación con el dictamen presentado, además que la experticia fue decretada de oficio mediante auto que se encuentra en firme (fol. 498, c. ppal.).

III. RECURSO DE SÚPLICA Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado del llamado en garantía formuló recurso de súplica contra el auto que negó la petición de adición del dictamen pericial rendido por la Asociación Colombiana de Otorrinolaringología.

Para tales efectos expuso que la única forma de ejercer el derecho de defensa y

contradicción en contra de un dictamen pericial es solicitando la complementación y/o adición o, en su defecto, objetándolo por error grave, de acuerdo a lo previsto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. Además, expresó que no se pretende un nuevo dictamen pericial con la petición de adición del dictamen formulada, toda vez que las preguntas realizadas hacen referencia a puntos íntimamente relacionados con las respuestas dadas en el referido dictamen. De otro lado, argumentó que a pesar del carácter oficioso de la prueba pericial, es obligatorio dar el mismo trámite de contradicción previsto para una prueba decretada a petición de parte y, en esas circunstancias se debe acceder a la solicitud de adición y/o aclaración formuladas. Finalmente, el 19 de abril de 2018, la Secretaría de la Sección fijó en lista por el término de dos días el recurso de súplica interpuesto por el apoderado del llamado en garantía (fol. 505, c. ppal.).

IV. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si la petición de adición y/o aclaración formulada por el llamado en garantía es procedente conforme al objeto del dictamen pericial practicado o, si por el contrario, le asistió razón a la magistrada sustanciadora al negar la petición formulada por versar sobre cuestiones ajenas al dictamen.

V. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 183 del Código de Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, corresponde a la Sala conocer de los recursos de súplica interpuestos contra los autos

interlocutorios proferidos por el ponente, con exclusión del magistrado que profirió la decisión. Así, debido a que la providencia suplicada contiene una decisión interlocutoria consistente en negar la adición y/o aclaración de un dictamen pericial, corresponde a la Sala decidir el recurso formulado.

VI. CONSIDERACIONES Estima la Sala que debe revocarse la decisión emitida el 22 de marzo de 2018 por la consejera doctora Stella Conto Díaz del Castillo, mediante la cual negó la adición y/o aclaración del dictamen pericial rendido por la Asociación Colombiana de Otorrinolaringología, Cirugía de Cabeza y Cuello, Maxilofacial y Estética Facial -ACORL-, de conformidad con los motivos que se exponen a continuación: Para la Sala es necesario pronunciarse sobre el trámite de contradicción previsto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, para luego analizar si la adición y/o aclaración solicitada por el llamado en garantía resulta procedente.

Así las cosas, el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil1 establece que para la contradicción de la pericia el juez correrá traslado a las partes de este por 1 Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 110 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Para la contradicción de la pericia se procederá así:

1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.

2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días (…) el término de tres (3) días, lapso durante el cual podrán pedir que se complemente o aclare, o formular objeción por error grave.

Ahora, respecto de las solicitudes de aclaración y/o adición del dictamen, la norma en comento señala que corresponderá al juez de conocimiento acceder a las mismas si lo considera procedente, potestad que debe ser ejercida de manera responsable so pena de vulnerar los derechos de defensa y contradicción que le asisten a las partes e intervinientes en el proceso. En esa medida, la negativa a acceder a las solicitudes formuladas debe estar debidamente justificada y no puede obedecer al simple capricho del juzgador. Así las cosas, para que sea procedente la adición y/o complementación de un dictamen pericial es necesario cumplir con los siguientes requisitos: i) que se solicite dentro del término de traslado previsto en el artículo 238 ibídem y ii) que las peticiones o solicitudes sean razonables y guarden relación con el objeto del dictamen elaborado. Establecido lo anterior, procederá la Sala a analizar la solicitud formulada por el llamado en garantía. Respecto a la solicitud de adición y/o aclaración del dictamen pericial formulada por el llamado en garantía De entrada observa la Sala que la solicitud de adición y/o aclaración del dictamen

pericial formulada por el llamado en garantía cumple con el requisito de oportunidad establecido en el inciso 1 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que se presentó dentro del término de traslado del dictamen2. En consecuencia, se pasará a estudiar si la petición elevada guarda relación con 2 El auto que corrió traslado a las partes de la pericia fue notificado el 15 de noviembre de 2017 y el llamado en garantía formuló la adición y aclaración el 20 del mismo mes y año (fol. 492-494, c. ppal.). el objeto del dictamen pericial elaborado por la Asociación Colombiana de Otorrinolaringología para acceder a su adición y/o aclaración. Para tales efectos, la Sala abordará el objeto de la prueba decretada de oficio (dictamen pericial) por el despacho de la magistrada doctora Stella Conto Díaz del Castillo mediante auto del 5 de marzo de 2015 y, posteriormente, analizará la pertinencia de la petición de adición y/o aclaración. Respecto al dictamen pericial decretado de oficio el 5 de marzo de 2015 De manera general, advierte la Sala que se decretó dictamen pericial con el propósito de establecer las posibles causas de la perdida de los sentidos de gusto, audición y vista del demandante y, si las mismas pudieron surgir como consecuencia de la intervención quirúrgica de septoplastia y turbinoplastia practicada al señor Manuel Elías Barcha Garcés. Esto se desprende de las preguntas que se plantearon a la institución médica que se encargó de rendir la experticia, las cuales serán relacionadas a continuación:

1. ¿En qué consiste una intervención quirúrgica de septoplastia y turbinoplastia? 2) ¿Es común que en este tipo de intervenciones se introduzcan placas, férulas u otro tipo de cuerpos en la nariz del paciente? En caso afirmativo, ¿en qué momento se deben remover? 3) El cuerpo extraño encontrado en la nariz del paciente Manuel Elías Barcha Garcés el 28 de julio de 1999 fue descrito como un segmento laminar alargado de 6.5 cms, blanco amarillento y elástico. ¿Estas características corresponden o se asemejan a la de alguno de los elementos que se utilizan en la operación de septoplastia y turbinoplastia? 4) ¿La presencia de un cuerpo extraño de la naturaleza descrita en el punto anterior podría generar complicaciones como obstrucción e irritación permanente de los cornetes, dolor en el ojo y oído, y disminución de la agudeza en los sentidos del gusto, olfato, vista y oído?, ¿Qué otras complicaciones podrían derivarse de un oblito en la septoplastia y turbinoplastia? 5) Dados los antecedentes de salud del paciente, anotados en la historia clínica, ¿existe alguna circunstancia que explique las complicaciones subsiguientes a la operación de modo más plausible que la hipótesis de que éstas fueron causadas por el cuerpo extraño encontrado en su nariz? 6) De acuerdo con la información anotada en la historia clínica elaborada por la Clínica Marly, ¿Qué tratamiento se dio al paciente tras ser atacado por delincuentes y obligado a ingerir escopolamina?, ¿existen elementos que permitan inferir que para el tratamiento del paciente se tuvo que usar una sonda nasogástrica? En caso afirmativo, ¿es plausible la afirmación del

llamado en garantía según la cual el cuerpo extraño encontrado realmente corresponde a un fragmento de dicha sonda? 7) ¿Los golpes en la zona facial y la exposición a una sustancia como la escopolamina durante el postoperatorio de una septoplastia y turbinoplastia podrían causar complicaciones como obstrucción e irritación permanente de los cornetes, dolor en el ojo y oído, y disminución de la agudeza de los sentidos del gusto, olfato, vista y oído?, ¿Qué otras complicaciones podrían derivarse de un oblito en la septoplastia y trubinoplastia? 8) De acuerdo con la información consignada en la historia clínica, ¿el paciente Manuel Elías Barcha Garcés fue atendido de forma diligente y adecuada a las exigencias de la lex artis en la primera intervención quirúrgica y en el postoperatorio subsiguiente? Adicionalmente, encuentra la Sala que uno de los puntos del dictamen tuvo relación con los antecedentes médicos del demandantes y su posible injerencia en los padecimientos de salud alegados. Así, por ejemplo, al resolver la pregunta número 5 se abordó este aspecto en los siguientes términos (fol. 482, c. ppal.): Es improbable que un cuerpo extraño en la nariz cause pérdida auditiva asociada. Pérdida de la Agudeza visual El paciente tiene antecedentes que reposan en su historia clínica del 19-0995 en el cual le formulan lentes para su perdida visual, además un cuerpo extraño en la fosa nasal no está asociado con pérdida de la agudeza visual de forma directa. La disminución del olfato y gusto si pueden estar asociado

a la presencia de cuerpo extraño por obstrucción nasal mientras este se encuentre en la fosa nasal pero con mejoría una vez sea retirado y controlada la inflamación. Por su parte, estando dentro del término de traslado del dictamen pericial, el apoderado del llamado en garantía formuló la solicitud de adición y/o aclaración con el propósito de que se resolvieran algunos interrogantes relacionados con la historia clínica del paciente y la posible injerencia del tabaquismo en sus padecimientos. Esto se evidencia en el cuestionario que fue planteado en la solicitud, el cual se transcribe a continuación: 1- ¿Desde el punto de vista médico, diga que es el tabaquismo? 2Conforme a la historia clínica del 26 de febrero de 1998, correspondiente a la atención médica brindada por el Dr. Jose Manuel Sabella Miguel, médico internista y cardiólogo, se refieren los antecedentes del paciente Manuel Barcha, dentro de los que encontramos Obesidad, hiperlipemia y Tabaquismo ¿Quiere decir lo anterior que el señor Manuel Bercha desde antes de la cirugía de Septoplastia y Turbinoplastia realizada por el Dr. Carlos Nájera en las instalaciones de la Clínica General del Norte el día 10 de Marzo de 1998 tenía como antecedentes el tabaquismo? 3- ¿Diga si en tabaquismo puede generar perdida de los sentidos del gusto y el olfato? 4Según se desprende de la historia clínica del 27 de Enero de 1998, el paciente Manuel Barcha presentaba obstrucción respiratoria de varios años de evolución, ¿Quiere decir lo anterior que el señor Manuel Barcha presentaba obstrucción nasal de varios años de evolución desde antes de

la realización de la cirugía de Septoplastia y Turbinoplastia realizada por el Dr. Carlos Nájera en las instalaciones de la Clínica General del Norte el día 10 de Marzo de 1998? 5- ¿Diga si la obstrucción nasal puede generar perdida de los sentidos del gusto y el olfato? Como se puede apreciar, el cuestionario planteado por el llamado en garantía corresponde más a una complementación del dictamen que a una adición y/o aclaración del mismo, toda vez que lo pretendido con la solicitud es esclarecer o determinar si de acuerdo con la historia clínica del demandante, el tabaquismo jugó un papel determinante en la afectación de la salud del demandante, aspecto que tal y como quedo dispuesto en el auto que decreto la prueba de oficio es materia de este proceso. En estas circunstancias, el cuestionario formulado por el llamado en garantía sí guarda relación con el objeto del dictamen decretado, pues con el mismo se pretende determinar, básicamente, si de acuerdo con el historial clínico del señor Manuel Elías Barcha, el tabaquismo tuvo que ver con las afectaciones padecidas por dicha persona, de ahí que se encuentre procedente acceder a la solicitud de complementación del dictamen pericial, conforme a lo previsto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil y por tener relación con el objeto del dictamen decretado. Así las cosas, la Sala procederá a revocar el auto dictado el 22 de marzo de 2018 y, en su lugar, se accederá a la solicitud planteada por el apoderado del llamado en garantía, bajo el entendido de que se trata de una complementación del

dictamen pericial rendido por la Asociación Colombiana de Otorrinolaringología. Por lo anterior, corresponderá al despacho sustanciador del proceso dar trámite a la complementación formulada y solicitar a la entidad que rindió el dictamen, se sirva resolver el cuestionario planteado. En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto del 22 de marzo de 2018 proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, despacho de la magistrada doctora Stella Conto Díaz del Castillo, mediante el cual negó la solicitud de adición y/o aclaración formulada por el llamado en garantía.

SEGUNDO: En consecuencia, corresponderá al despacho sustanciador del proceso dar trámite a la complementación formulada y solicitar a la entidad que rindió el dictamen, se sirva resolver el cuestionario planteado por el apoderado del llamado en garantía.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al despacho del que era titular la magistrada doctora Stella Conto Díaz del Castillo, para que continúe con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO