CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2002-02798-01(50034)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por falla del servicio médico / DAÑO ANTIJURÍDICO - Muerte de paciente recién nacido por atención inoportuna, tardía e inadecuada / RECURSO DE APELACIÓN - Sin análisis de responsabilidad. Las partes cuestionaron únicamente la indemnización de perjuicios concedida por el a quo Álvaro Javier Pérez Pavajeau murió al nacer porque la clínica del Seguro Social del Atlántico no realizó una cesárea oportunamente por la falta de un ventilador para la incubadora. Atribuye el daño a una falla del servicio. (…) Corresponde a la Sala determinar si procede el aumento de los perjuicios morales, el reconocimiento del daño fisiológico y la condena en costas a la demandada. APELANTE ÚNICO - Límites de la apelación / APELANTE ÚNICO-Solo se estudian los perjuicios cuestionados en el recurso Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante únicamente respecto de los perjuicios y las costas, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC, esto es, sólo en relación con los perjuicios cuestionados por el apelante único.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357

PERJUICIOS MORALES - Criterios reiterados jurisprudencialmente para su tasación en casos de muerte / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR MUERTE - Se reconocen de conformidad con el nivel de cercanía afectiva acreditado con la víctima directa / PERJUICIO MORAL - Se infiere del vínculo parental o marital / PERJUICIOS MORALES - Aplicación de criterios

de sentencia de unificación Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de muerte. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para su tasación de acuerdo a la cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. (…) Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización de perjuicios morales por muerte de personas, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, CP. Jaime

Orlando Santofimio Gamboa. PERJUICIOS INMATERIALES - Perjuicio fisiológico. Evolución Jurisprudencial del concepto de daño inmaterial / PERJUICIOS INMATERIALES - Daño Fisiológico, daño a la vida de relación, perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia / PERJUICIOS INMATERIALES - Reconocido actualmente como daño a la salud o daño relevante a los bienes convencional o constitucionalmente protegidos o daño a la salud / PERJUICIO FISIOLÓGICO - Cualquiera que sea su denominación se niega por falta de prueba En sentencias de unificación se recogieron las clasificaciones conceptuales enmarcadas bajo las denominaciones de “daño a la vida de relación”, “alteración a las condiciones de existencia” o “perjuicios fisiológicos”. En esa oportunidad la

Sala sostuvo que podrían indemnizarse los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que tal circunstancia se acreditara en el proceso y no se enmarcaran en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia. Según la demanda, la falla en el servicio del Instituto de Seguros Sociales le causó un daño fisiológico a Irasema Pavajeau Ovalle por la imposibilidad de procrear, porque era el segundo embarazo que fracasaba y los médicos no le permitirían otro. En el expediente obra copia simple de la historia clínica de Irasema Pavajeau Ovalle, en donde se acredita que en el año 2004 estuvo embarazada, esto es, en fecha posterior a los hechos de la demanda, por lo que se negará el reconocimiento de este perjuicio. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el daño a la salud, su naturaleza y criterios de tasación, consultar sentencias de unificación de 14 de septiembre de 2011, Exp. 38222 Y 19031, CP. Enrique Gil Botero. COSTAS - Se condena a la demandada porque no aportó al proceso una historia clínica / CONDENA EN COSTAS - Se evidenció temeridad de la parte demandada / CONDENA EN COSTAS - Procede conforme a la reglado por Consejo Superior de la Judicatura De conformidad con el artículo 171 del CCA, en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, en los términos del

Código de Procedimiento Civil. (…) De conformidad con el artículo 34 de la Ley 23 de 1981, el Instituto de Seguros Sociales tenía la obligación de registrar en una historia clínica las condiciones de salud de Álvaro Javier Pérez Pavajeau. Adicionalmente, las partes están obligadas a proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos (art. 71 CPC). (…) Así las cosas, se evidencia que el Instituto de Seguros Sociales actuó con temeridad por no aportar al proceso la historia clínica de Álvaro Javier Pérez Pavajeau y allegar la de Irasema Pavajeau Ovalle después de seis años de su primer requerimiento. (…) De conformidad con el artículo 392 numeral 1 CPC y en los términos del Acuerdo nº. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho se tasarán en el 5% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia y, en consecuencia, la demandada pagará la suma de 10 SMLMV a la demandante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 392 NUMERAL 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 71 / LEY 23 DE 1981ARTÍCULO 34 / ACUERDO 1887 DE 26 DE JUNIO DE 2003 DEL CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2002-02798-01(50034)

Actor: IRASEMA PAVEJEAU OVALLE Y OTRO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. APELANTE ÚNICO-Solo se estudian los perjuicios cuestionados en el recurso. PERJUICIO MORAL-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. PERJUICIO MORAL-Se infiere de vínculo parental o marital. PERJUICIO FISIOLÓGICO-Cualquiera que sea su denominación se niega por falta de prueba. COSTAS-Se condena a la demandada porque no aportó al proceso una historia clínica.

La Sala, de conformidad con el inciso 3 del artículo 63A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones.

1. Declárase administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales con fundamento en las consideraciones expuestas en esta providencia.

2. Condénase al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar, por concepto de perjuicios morales a Irasema Pavajeau Ovalle y a Gustavo

Pérez Gómez 50 smlmv, para cada uno.

3. Niéganse las restantes pretensiones de la demanda, relativas al reconocimiento de perjuicios materiales y fisiológicos.

4. Sin condena en costas en esta instancia.

SÍNTESIS DEL CASO Álvaro Javier Pérez Pavajeau murió al nacer porque la clínica del Seguro Social del Atlántico no realizó una cesárea oportunamente por la falta de un ventilador para la incubadora. Atribuye el daño a una falla del servicio.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 18 de diciembre de 2002, Irasema Pavajeau Ovalle y Gustavo Pérez Gómez, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales-Clínica los Andes Seccional Atlántico, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la muerte del menor Álvaro Javier Pérez Pavajeau y la inhabilitación de por vida de Irasema Pavajeau Ovalle para procrear, el 16 de marzo de 2001.

Solicitaron 100 SMLMV para los demandantes por perjuicios morales y $200.000.000 para Irasema Pavajeau Ovalle por perjuicios fisiológicos. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 16 de marzo de 2001, el menor Álvaro Javier Pérez Pavajeau perdió la vida y su madre la capacidad para procrear debido a que la Clínica de los Andes del Instituto de Seguros Sociales no le practicó oportunamente la cesárea a Irasema Pavajeau

Ovalle debido a la falta de un ventilador para la incubadora. Adujo que por parte de la entidad hubo una falla en el servicio.

II. Trámite procesal El 28 de abril de 2003 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, al oponerse a las pretensiones, señaló que no se presentó una falla en el servicio porque el daño se produjo como consecuencia de las condiciones propias de la paciente y su embarazo.

El 13 de abril de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 16 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones, porque el Instituto de Seguros Sociales prestó una atención inoportuna, tardía e inadecuada a Irasema Pavajeau Ovalle que desencadenó con la muerte del recién nacido. La demandada interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 27 de septiembre de 2013 y admitido el 6 de marzo de 2014. La recurrente esgrimió que los perjuicios morales debían tasarse en 100 SMLMV, solicitó el reconocimiento del daño fisiológico y la condena en costas a la demandada. El 28 de abril de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19961. 1 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1].

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo2, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de

conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo -18 de diciembre de 2002porque el hecho dañoso ocurrió el 16 de marzo de 2001. Legitimación en la causa

4. Irasema Pavajeau Ovalle y Gustavo Pérez Gómez son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, porque son los padres del menor fallecido.

El Instituto de Seguros Sociales hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales está legitimado en la causa por pasiva pues fue la entidad que le prestó el servicio de salud a Irasema Pavajeau Ovalle. 2 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3].

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el aumento de los perjuicios morales, el reconocimiento del daño fisiológico y la condena en costas a la demandada.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante únicamente respecto de los perjuicios y las costas, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el

artículo 357 del CPC, esto es, sólo en relación con los perjuicios cuestionados por el apelante único. Indemnización de perjuicios

6. La demanda solicitó 100 SMLMV para los demandantes, por concepto de perjuicios morales. La sentencia de primera instancia reconoció 50 SMLMV para los demandantes.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de muerte3. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para su tasación de acuerdo a la cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 26.251 [fundamento jurídico 6.2].

GRAFICO No. 1

REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

Relación afectiva del 2º Relaciones afectivas de consanguinidad o Relación afectiva del 3º Relación afectiva del 4º Relaciones afectivas Regla general en el conyugales y paternocivil (abuelos, de consanguinidad o de consanguinidad o no familiarescaso de muerte filiales hermanos y nietos) civil civil. terceros damnificados Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la

víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho4. Está acreditado que Irasema Pavajeau Ovalle y Gustavo Pérez Gómez son los padres del menor Álvaro Javier Pérez Pavajeau fallecido y como la sentencia de primera instancia no se ajustó a los criterios arriba expuestos, la Sala modificará la condena en el sentido de ordenar el pago de 100 SMLMV, para cada uno.

7. La demanda solicitó $200.000.000 a favor de Irasema Pavajeau Ovalle, por daño fisiológico. La sentencia de primera instancia negó este perjuicio.

En sentencias de unificación5 se recogieron las clasificaciones conceptuales enmarcadas bajo las denominaciones de “daño a la vida de relación”, “alteración a las condiciones de existencia” o “perjuicios fisiológicos”. En esa oportunidad la Sala sostuvo que podrían indemnizarse los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que tal circunstancia se acreditara en el proceso y no se enmarcaran en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia6. Según la demanda, la falla en el servicio del Instituto de Seguros Sociales le causó un daño fisiológico a Irasema Pavajeau Ovalle por la imposibilidad de procrear, porque era el segundo embarazo que fracasaba y los médicos no le permitirían 4 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 14 de septiembre de 2011, Rad. 19.031

[fundamento jurídico 7.4] y 38.222 [fundamento jurídico 4.3]. 6 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 15 de octubre de 2015, Rad. 34.952 [fundamento jurídico 2]. otro. En el expediente obra copia simple de la historia clínica de Irasema Pavajeau Ovalle, en donde se acredita que en el año 2004 estuvo embarazada (f. 300 a 327 c. 1), esto es, en fecha posterior a los hechos de la demanda, por lo que se negará el reconocimiento de este perjuicio.

8. El recurso de apelación solicitó la condena en costas del Instituto de Seguros Sociales por no haber aportado al proceso la historia clínica de Álvaro Javier Pérez Pavajeau y de manera tardía la de Irasema Pavajeau Ovalle.

De conformidad con el artículo 171 del CCA, en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, en los términos del Código de Procedimiento Civil. El 3 de marzo de 2005, el Tribunal ordenó oficiar al Instituto de Seguros Sociales para que remitiera copia auténtica de las historias clínicas de Irasema Pavajeau Ovalle y de Álvaro Javier Pérez Pavajeau (f. 184 c. 1). No obstante, a pesar de haberse requerido en varias ocasiones durante seis años, para obtener las

historias clínicas (f. 188 a 189, 201 a 202, 205 a 206, 213, 217, 242 a 243, 276 a 279, c. 1), la entidad contestó que no había encontrado la historia clínica de Álvaro Javier Pavajeau (f. 221 a 235 y 280 c. 1) y aportó la otra. De conformidad con el artículo 34 de la Ley 23 de 1981, el Instituto de Seguros Sociales tenía la obligación de registrar en una historia clínica las condiciones de salud de Álvaro Javier Pérez Pavajeau. Adicionalmente, las partes están obligadas a proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos (art. 71 CPC). Así las cosas, se evidencia que el Instituto de Seguros Sociales actuó con temeridad por no aportar al proceso la historia clínica de Álvaro Javier Pérez Pavajeau y allegar la de Irasema Pavajeau Ovalle después de seis años de su primer requerimiento. De conformidad con el artículo 392 numeral 1 CPC y en los términos del Acuerdo nº. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho se tasarán en el 5% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia y, en consecuencia, la demandada pagará la suma de 10 SMLMV a la demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFÍCASE la sentencia del 16 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO. DECLÁRASE patrimonialmente responsable al Instituto de Seguros Sociales hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales, por la muerte de Álvaro Javier Pérez Pavajeau. SEGUNDO. CONDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales a pagar a Irasema Pavajeau Ovalle y Gustavo Pérez Gómez la suma de equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno, por concepto de perjuicios morales. TERCERO. CONDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor de la parte demandante, la suma de 10 SMLMV, por concepto de costas. CUARTO. NIÉGANSE las restantes pretensiones de la demanda. QUINTO. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. SEXTO. En firme esta providencia, DEVÚELVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de conformidad con el estatuto procesal vigente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

AMR/OAO