CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2005-02501-01(52285)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSÍAS CONTRACTUALES – Liquidación contractual / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Por el ente contratante / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Potestad excepcional / CONTRATO DE CONCESIÓN – Objeto La Sala estima de esencial importancia subrayar que, según se observa en el sub examine, la decisión sobre la cual recae la pretensión anulatoria consistió en la terminación unilateral del Contrato de Concesión No. AMT-DA 035 del 2002, adoptada por el municipio de Tubará mediante Resolución No. 074 del 22 de julio 2005 Se aprecia así que el fenecimiento del vínculo contractual se dispuso por el ente contratante con fundamento en la potestad excepcional de terminación unilateral prevista en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y desarrollada por el artículo 17 del mismo compendio normativo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14

CONTRATO DE CONCESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO – Procedente insertar cláusula excepcional de terminación unilateral / CONTRATO DE CONCESIÓN – Susceptible de ensamblarse la cláusula compromisoria La incorporación de estas cláusulas en dicha tipología resulta ajustada, con apoyo en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, por tratarse de un contrato de concesión de un servicio público, de acuerdo con los numerales 1 y 2 del referido precepto, en los cuales se dispuso la obligatoriedad de insertar la cláusula excepcional de terminación unilateral, con el propósito de garantizar la continua y adecuada

prestación del servicio. Lo expuesto conduce a concluir que, pese a haberse ensamblado la cláusula compromisoria en el contrato de concesión objeto de análisis, dicha estipulación no tiene la virtualidad suficiente para sustraer de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el conocimiento y decisión de la controversia que aquí se examina, habida cuenta de que los puntos en contienda aluden a la legalidad de un acto administrativo que entraña el ejercicio de una potestad excepcional, que en este caso corresponde a la terminación unilateral de la relación obligacional. La anterior premisa no se altera por el hecho de que la parte actora también hubiera pretendido la declaratoria de responsabilidad contractual y/o ruptura del equilibrio económico del contrato, en atención a que los supuestos fácticos en que estructura estas últimas reclamaciones se encuentran directamente ligados con el ejercicio de la potestad excepcional que se enjuicia, cuestión que determina la inescindibilidad de su análisis.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14

CADUCIDAD ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Término dos años contados de la liquidación del contrato / CADUCIDAD ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES POR LIQUIDACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN – No operó por presentación en tiempo de la demanda Se tendrá en cuenta el día en que se notificó el acto de terminación unilateral del contrato, instrumentado a través de Resolución No. 074 del 22 de julio de 2005, notificada el 24 de agosto de esa misma calenda. A partir de ese momento, las partes tenían cuatro meses para lograr la liquidación bilateral del negocio jurídico,

y a su vencimiento, dos meses más para ser liquidarlo unilateralmente por la entidad. De ahí que el término para su liquidación fenecía el 25 de diciembre de 2005 y desde entonces se contaban los dos años para impetrar la respectiva acción contractual. Como consecuencia de lo expuesto, al haberse presentado la demanda el 23 de septiembre de 2005, esto es, incluso antes de iniciar el cómputo de los dos años, se concluye que su interposición fue oportuna. CAPACIDAD DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES PARA COMPARECER AL LITIGIO – Basta que el poder para actuar provenga del representante legal / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Capacidad de los consorcios y uniones temporales para comparecer al litigio a través de su representante Para predicar la legitimación en la causa por activa, a la luz de la tesis jurisprudencial vigente, bastaba con que el poder para actuar en este litigio proviniera del representante de la unión temporal demandante, como en efecto ocurrió, a la cual se le reconoce capacidad procesal para comparecer a la presente causa. La Sala halla legitimado en la causa por pasiva al municipio de Tubará, en consideración a que, en su calidad de entidad contratante, fue la que expidió el acto administrativo de terminación unilateral impugnado y a su conducta se atribuye el incumplimiento contractual y la ruptura del equilibrio económico del contrato, cuya declaratoria se depreca. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS POR LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Condena en abstracto por no determinarse su cuantía / DAÑO EMERGENTE / LUCRO CESANTE /

Al no contar con elementos suficientes para determinar su cuantía, profirió condena en abstracto para que, mediante el respectivo incidente, se procediera a su liquidación. (…) de conformidad con el tenor literal del segundo inciso del numeral 1) del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales, entre ellas la de terminación unilateral, se procederá al reconocimiento y orden de pago de las indemnizaciones y compensaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste en las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener el equilibrio inicial. Ese igualmente ha sido el entendimiento que desde la óptica jurisprudencial se ha brindado a las consecuencias derivadas de la instrumentación de la potestad excepcional de terminación unilateral del contrato, máxime en aquellos eventos en los cuales su ejercicio se sustenta en la causal prevista en el numeral 1) del artículo 17 de la Ley 80, con arreglo a la cual la terminación procede cuando las razones del servicio lo requieran, supuesto que, como se observará más adelante, fue precisamente el invocado por el municipio de Tubará para motivar el acto administrativo demandado. (…) los términos y alcances de las compensaciones o indemnizaciones que procedan por este supuesto habrán de determinarse de acuerdo con la demostración de los perjuicios sufridos por el contratista el alcance de la indemnización que debe reconocerse por los perjuicios derivados de la terminación unilateral no podrá consultar la aplicación de una regla general inalterable que opere de manera uniforme y lineal para todos casos en que se

instrumente esa medida.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 17

PERJUICIOS DERIVADOS DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR INTERES GENERAL O CONVENIENCIA DEL SERVICIO – No se conserva las condiciones y la equivalencia de las prestaciones inicialmente pactadas por haber fenecido el vínculo obligacional Se impone examinar en cada evento en concreto las particularidades y circunstancias especiales que caracterizaban el objeto del contrato culminado, el entorno económico de la época en que se adoptó la medida, las razones de interés general y conveniencia del servicio en que se fundamentó la decisión. En efecto, cuando surgen perjuicios derivados de la terminación unilateral del contrato por razones de interés general y conveniencia del servicio, emerge una gran dificultad a la hora de estimar las dimensiones de su alcance de cara a la aplicación del restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Ello es así en cuanto no resulta materialmente factible conservar las condiciones y la equivalencia de las prestaciones inicialmente pactadas, en la medida en que el vínculo obligacional que les dio origen ha fenecido, cuestión que por contera impide la prolongación en la ejecución del objeto contratado y con ello el mantenimiento de la correspondencia prestacional. PERJUICIOS DERIVADOS DEL EJERCICIO DE POSTESTADES EXCEPCIONALES EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN – No se conciben como riesgo inherente a la actividad contractual En el marco de los contratos de concesión como el que ocupa la atención de la Sala, no obstante que su ejecución se asume por cuenta y riesgo del concesionario, ciertamente los perjuicios derivados del ejercicio de las potestades

excepcionales no se conciben como un riesgo inherente a la actividad contractual, en tanto su fuente emana de la voluntad de unos de los extremos contratantes, en este caso, de la entidad estatal, de tal suerte que los efectos nocivos que se deriven de su instrumentación no están llamados a trasladársele de manera automática, íntegra y exclusiva al contratista. (…) Si los motivos para finalizar el proyecto apuntaban a la insostenibilidad financiera de la prestación del servicio de alumbrado en las nuevas circunstancias tarifarias imperantes, iría en contra del interés general reconocer al concesionario el equivalente en tiempo a 23 años de prestación del servicio de alumbrado público, que al fin y al cabo no se pudo prestar. CONDENA EN ABSTRACTO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN – Ocurrió por circunstancias durante la terminación del mismo Lo que se deja sentado tampoco afecta a la parte demandada en su condición de apelante único, en la medida en que, como se advirtió, la condena en abstracto emitida en su contra partió de la premisa de que la alteración negativa del contrato ocurrió por cuenta de circunstancias acaecidas durante el término de su ejecución y con base en dicho postulado emitió la condena in genere. En el contexto advertido, la Sala evidencia que la verdadera causa que condujo a la parálisis y frustración del contrato consistió en la modificación de las tarifas convenidas por concepto de impuestos del alumbrado público que mensualmente debía pagar el municipio al concesionario, lo cual convirtió el proyecto en financieramente insostenible. (…) sobre la ejecución del contrato de concesión, de los cuales es posible extractar el valor de energía consumida, el valor de recaudo del impuesto,

el costo de repotenciación y mantenimiento y el costo de operación y mantenimiento en el período comprendido entre noviembre de 2002 y septiembre de 2003. COMPENSACIÓN – Procedencia / COMPENSACIÓN – Desde la modificación tarifaria, hasta que se suspendió la ejecución del contrato La Sala considera que en ese caso procedía la compensación acordada por las partes en los términos del artículo 60 de la Ley 143 de 1994, desde la fecha en que se hizo efectiva la modificación tarifaria dispuesta por el Concejo municipal mediante Acuerdo No. 024 del 30 de julio de 2003 hasta la fecha en que se suspendió la ejecución del contrato, consentida por la parte actora, pues a partir de ese momento cesó la ejecución del servicio, lo que conducía a que ya no hubiera tarifas que recaudar, ni respecto de las cuales procediera la respectiva compensación de valores entre facturas.

FUENTE FORMAL: LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 60

ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO – Inexistente no se aportó en ninguna instancia El apelante no indicó con precisión la fecha en que supuestamente se llevó a cabo la negociación, tampoco mencionó su existencia en la contestación de la demanda presentada tres años después de haberse terminado el contrato, ni elevó la solicitud probatoria tendiente a que se aportara el mencionado documento. La misma omisión se predica respecto del trámite de la apelación, pues en el evento hipotético de que dicho acto jurídico se hubiere suscrito con posterioridad a la oportunidad para pedir pruebas en la primera, bien ha podido ejercer el derecho a solicitar pruebas en segunda instancia, siempre que se reuniera alguno de los

supuestos contemplados en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, lo cual no aconteció. En relación con este punto, debe decirse que, mediante oficio del 17 de julio de 2012, siete años después de haberse terminado el contrato de concesión, el Tribunal a quo requirió al municipio de Tubará para que allegara al expediente copia del contrato de concesión, sus anexos, pólizas y todos los documentos relativos a su ejecución y a los pagos que reposaran en sus archivos. A pesar de ello, al dar respuesta al requerimiento, en ningún momento se acompañó a los documentos aportados, el mencionado acto de liquidación bilateral. (…) la Sala encuentra que la afirmación del recurrente en cuanto a la existencia del acto de liquidación bilateral se haya desprovista de sustento probatorio. En consideración a lo expuesto, los argumentos del recurso de apelación que acaban de resolverse se encuentran infundados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 214

VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO – No se configuró / PRUEBA DOCUMENTAL – Facturación del impuesto de alumbrado público se allegó al proceso No es menos importante señalar que la necesidad de dicha prueba se hallaba satisfecha, dado que, dentro de los anexos allegados por la parte actora con la demanda, reposaba un documento suscrito por Electricaribe, en respuesta a una petición presentada por la unión temporal demandante, en el cual suministró información en la que se discriminaba el valor de la facturación del impuesto de alumbrado público, el valor del recaudo del impuesto de alumbrado público, el valor de la facturación del servicio de alumbrado público, el valor de los ajustes,

del IVA y de los remanentes girados. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Se determinó que durante la ejecución del proyecto se presentó desbalance financiero que reveló insostenibilidad económica La Sala recuerda que el recorrido probatorio emprendido, en punto a la demostración de los perjuicios padecidos por la unión temporal, puso de relieve que durante la ejecución del proyecto se presentó un desbalance financiero que reveló su insostenibilidad económica, por cuenta de la modificación de las tarifas cobradas por concepto del impuesto al alumbrado público, a tal extremo que fue esa situación la que determinó su suspensión y, luego de 18 meses, su terminación unilateral. (…) Ante ese panorama, resulta desacertado sostener que la ejecución del proyecto durante el ínfimo tiempo en que se llevó a cabo, respecto del que se proyectaba explotar, generó provecho para el contratista y evitó la causación de perjuicios, cuando es claro que antes de vencerse el primer año del plazo pactado, las tarifas base de recaudo del impuesto de alumbrado público, que a su turno constituyeron el rubro pactado para cubrir el costo mensual de los servicios entregados en concesión, fueron ajustadas por el Concejo Municipal, impactando de esta manera, según los referidos informes de interventoría, el flujo financiero del proyecto e impidiendo no solo que el contratista recuperara la inversión efectuada para la repotenciación del servicio, sino que obtuviera el beneficio esperado. Con apoyo en lo explicado, la Sala encuentra infundado el cuarto cargo del recurso de apelación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-000-2005-02501-01(52285)

Actor: UNIÓN TEMPORAL ILUMINEMOS TUBARÁ

Demandado: MUNICIPIO DE TUBARÁ

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: INAPLICACIÓN DE CLÁUSULA COMPROMISORIA / nulidad de acto proferido en ejercicio de potestad excepcional – LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / capacidad de los consorcios y uniones temporales para comparecer al litigio a través de su representante – PROCEDENCIA DE LA

CONDENA EN ABSTRACTO CUANDO SE DEMUESTRA LA CAUSACIÓN DE PERJUICIOS PERO NO SU CUANTÍA / PERJUICIOS DERIVADOS DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATOS -elementos normativos y objetivos de verificación sobre su ocurrencia. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013), mediante la cual se dispuso (se transcribe incluso con errores): “Primero. - Declárase no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa e ineptitud de la demanda propuestas por la entidad demandada. “Segundo. - Declárase la responsabilidad patrimonial contractual del municipio de

Turbará, a raíz de la Resolución 074 del 22 de julio de 2005, acorde con las motivaciones que anteceden. “Tercero. - en consecuencia, condenase en abstracto o In Genere al municipio de Tubará (Atlántico), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del C.C.A., por concepto de perjuicios materiales a favor de la Unión Temporal Iluminemos Tubará, a la cantidad que resulte probada dentro del correspondiente incidente de regulación de perjuicios de conformidad a lo establecido en los artículos 135 a 137 del C.P.C. y acorde con los parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia. “Cuarto. - Denegar las restantes súplicas de la demanda, de conformidad con las motivaciones que anteceden. “Quinto. - Sin costas en esta instancia, (artículo 171 C.C.A modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998). “(…)”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 22 de septiembre de 2005 por la unión temporal Iluminemos Tubará, en ejercicio de la acción contractual impetrada contra el municipio de Tubará con el fin de que: i) se declarara la nulidad de la Resolución 074 del 22 de julio de 2005, por la cual el ente territorial terminó unilateralmente el Contrato de Concesión No. AMT-DA-0352002; ii) como consecuencia, se condenara a la demandada a reconocer y pagar al demandante los perjuicios derivados de dicha declaratoria y iii) se condenara a

la entidad demandada a pagar a la parte actora las costas y las agencias en derecho. Posteriormente, en escrito de corrección de la demanda, la parte actora pretendió, adicionalmente, que con fundamento en los mismos supuestos fácticos se declarara: i) el incumplimiento del contrato de concesión, ii) el desequilibrio económico del mismo y iii) se ordenara la indemnización de los perjuicios sufridos como consecuencia de estas declaraciones.

2. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes: 2.1. Como resultado de un proceso licitatorio, el 20 de agosto de 2002 el municipio de Tubará y la unión temporal Iluminamos Turbará celebraron el Contrato No.

AMT-DA – 035 -2002, cuyo objeto consistió en entregar en concesión la operación, mantenimiento y administración del alumbrado público municipal. 2.2. Su ejecución iniciaría con una fase inicial pactada en cuatro meses, durante los cuales se repotenciaría y modernizaría el sistema con una inversión del concesionario, acordada en cuantía de 150’000.000, cuyo valor se amortizaría con los ingresos provenientes del alumbrado público, facturado de manera porcentual por estrato sobre el consumo de energía. La segunda fase consistiría en la administración, mantenimiento y operación con los excedentes de los recursos de expansión. 2.3. El 30 de septiembre de 2002 se suscribió el acta de inicio. 2.4. En julio de 2003, el Concejo Municipal de Tubará expidió el Acuerdo No. 024, a través del cual modificó las tarifas inicialmente pactadas entre las partes, y en su

lugar dejó vigentes las estipuladas en el Acuerdo No. 17 de 1987, que resultaban inferiores a las proyectadas en el contrato. 2.5. Lo anterior produjo un desequilibrio financiero en la ejecución del proyecto, cuestión que condujo a que el 2 de octubre de 2003 las partes suscribieran un acta de suspensión del contrato, en orden a resolver la sostenibilidad económica de la concesión. 2.6. El 22 de julio de 2005, el municipio de Turbará expidió la Resolución No. 074, mediante la cual terminó unilateralmente el Contrato de Concesión No. AMT-DA035-2002.

3. Normas violadas y concepto de la violación El actor sostuvo que la expedición del acto administrativo transgredió las disposiciones contenidas en el artículo 29 de las Constitución Política y los artículos 3, 5, 14, 17, 26 y 27 de la Ley 80 de 1993.

Alegó que las decisiones de la Administración debían sujetarse al principio de legalidad, de manera que aquellas ejercidas por fuera de ese marco podrían generar daños en los particulares que ameritaban ser indemnizados. Advirtió que el municipio no tuvo en consideración las solicitudes de suspensión del contrato elevadas por el concesionario con anterioridad a que se profiriera el acto de terminación unilateral y las fórmulas de arreglo directo propuestas para solucionar los inconvenientes tarifarios de la concesión y la sostenibilidad del proyecto. Señaló que fue la Administración la que, no obstante provocar la suspensión del contrato, cuestión que trajo consigo la deficiencia en la prestación del servicio,

luego alegó que por esas circunstancias se había presentado un incumplimiento del contratista. Manifestó que cuando se declaró la terminación unilateral del contrato, su ejecución se encontraba suspendida y, a pesar de ello, la Administración omitió levantar la suspensión violando así el debido proceso y del derecho de defensa del demandante.

4. Actuación procesal 4.1. Por auto de 2 de marzo de 2007, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y ordenó la notificación al municipio demandado. 4.2. Contestación de la demanda El ente territorial contestó la demanda y al efecto indicó que no le constaban los hechos en que se sustentaba.

Así mismo, solicitó proferir un fallo inhibitorio, en razón a que el demandante carecía de personalidad jurídica, en tanto se trataba de una unión temporal y, por ende, no tenía capacidad para comparecer al proceso. Con fundamento en ello, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por activa. También propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, con base en lo cual afirmó que pese a citar unas normas violadas, el concepto de la vulneración no guardaba relación con su contenido. 4.3. La sentencia de primera instancia Luego de despachar desfavorablemente los medios exceptivos propuestos, el Tribunal a quo se refirió a los hechos probados. En desarrollo del análisis probatorio, halló acreditado que el contrato de concesión fue suspendido de mutuo acuerdo por un término aproximado de 18 meses, circunstancia que dio lugar a que con posterioridad el municipio dictara la resolución por medio de la cual terminó unilateralmente el vínculo contractual.

Al respecto, sostuvo que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución acusada de falsa motivación, debido a que el municipio no podía sustraerse de la prestación del servicio de alumbrado público, ni extender indefinidamente la suspensión, en consideración a que el contratista se encontraba en imposibilidad de ejecutar el objeto contractual, como consecuencia del desequilibrio económico derivado de la decisión del Concejo Municipal de Tubará, consistente en disminuir las tarifas. Sin embargo, razonó que, sin perjuicio de que el acto enjuiciado fuera válido, en todo caso se había presentado un hecho ajeno al concesionario, por cuenta del cual se rompió el equilibrio económico del contrato. Indicó que este evento se identificaba con el hecho del príncipe, supuesto que se configuró al expedirse el acuerdo municipal por medio del cual se modificó la tarifa con la que se financiaría el proyecto. Esta situación, en criterio del a quo, condujo a que se decretara la suspensión y, posteriormente, la terminación del acuerdo negocial. Adujo que debía darse prevalencia al derecho sustancial sobre la forma, en procura de interpretar la norma o el régimen de responsabilidad, desde cuya óptica debía resolverse el caso concreto. Añadió que si bien en el contrato de concesión se pactó una cláusula compromisoria, las partes renunciaron tácitamente a la misma, en tanto interpusieron la demanda ante esta jurisdicción y la parte demandada no presentó el medio exceptivo que correspondía. Manifestó que los hechos constitutivos de responsabilidad contractual se

encuadraban en la teoría del hecho del príncipe, habida consideración de que la suspensión del contrato se originó en la decisión del Concejo Municipal, a través de la cual se disminuyó la tarifa del impuesto sobre el alumbrado público. Agregó que, de acuerdo con los informes de interventoría, el contratista venía cumpliendo con el objeto del contrato hasta la fecha en que su ejecución fue suspendida por no recaudar los tributos necesarios para cubrir su contraprestación. Sostuvo además que, hallándose suspendido el acuerdo, la Administración procedió a declarar su terminación sin adelantar previamente el respectivo procedimiento administrativo, omisión que transgredió el debido proceso y el derecho de contradicción del concesionario. Concluyó que la causa de la ruptura del equilibrio económico del contrato resultó imputable a la entidad demandada, lo cual desencadenaba su responsabilidad contractual y abría paso a la indemnización de los perjuicios sufridos. En orden a liquidar los perjuicios solicitados, advirtió que no existían elementos suficientes para calcularlos, pues se desconocía el valor del A.I.U. y tampoco se tenía certeza sobre el valor de la inversión realizada por el concesionario para la ejecución. Como consecuencia, procedió a condenar en abstracto al municipio de Tubará, atendiendo a los siguientes parámetros: En relación con el daño emergente, dispuso que la factura de venta No. 0040 del 19 de diciembre de 2003, titulada costos de ejecución del contrato de concesión “obras de modernización y repotenciación del sistema de alumbrado público” debía acompañarse de todos los soportes documentales, con el fin de cuantificar

en detalle los costos de inversión efectuados por el concesionario. Respecto del lucro cesante, precisó que debía aportarse copia de la convocatoria realizada por el municipio, relacionada con la adjudicación del Contrato No. AMTDA-035-2002 y la respectiva propuesta formulada por la unión temporal demandante para determinar el valor del A.I.U. y, una vez obtenida dicha información, advirtió que se procedería a su reconocimiento, atendiendo a los pronunciamientos jurisprudenciales existentes frente a la pérdida de oportunidad. Finalmente, anotó que debía aportarse copia de los registros civiles de nacimiento de los señores miembros de la unión temporal para confrontar el plazo del contrato que faltaba por ejecutar con la vida probable de cada uno de ellos. 4.4. El recurso de apelación El ente territorial demandado, por conducto de su apoderado, interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. La alzada se apoyó en los siguientes argumentos: -. El proceso estaba viciado de nulidad por falta de jurisdicción habida consideración de que en el Contrato de Concesión No. AMT-DA-035-2002 las partes pactaron una cláusula compromisoria, en virtud de la cual los conflictos originados en su ejecución se someterían al conocimiento de la jurisdicción arbitral. -. Según el censor, existía falta de legitimación en la causa por activa, en atención a que si bien la demanda fue presentada por la unión temporal Iluminemos Tubará, lo cierto era que al percatarse de su falta de capacidad procesal, el a quo

procedió a vincular a cada uno de sus miembros, sin tener en cuenta que las sociedades Pizarro Iluminación y Constructora Charris no hicieron parte de esa agrupación. -. Argumentó que el 22 de julio de 2007 las partes liquidaron bilateralmente el contrato, sin que los demandantes hubieren presentado reclamo o inconformidades respecto del cruce final de cuentas. En este mismo punto, esgrimió que no se demostraron los perjuicios reclamados. -. Finalmente, alegó que a pesar de que el demandado solicitó oportunamente que se oficiara a Electricaribe para que informara el valor del recaudo de impuesto correspondiente a alumbrado público en el municipio de Tubará durante el término de ejecución del contrato, el valor del suministro de energía, mantenimiento y uso de redes durante el mismo tiempo, con el fin de determinar la inexistencia de perjuicios sufridos por el contratista, la mencionada prueba no fue practicada por el Tribunal, omisión que llevó a la vulneración del debido proceso de la parte accionada.

5. Actuación en segunda instancia 5.1. Mediante providencia del 20 de octubre de 2014, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de alzada. 5.2. En proveído del 21 de noviembre de 2014, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto. En el término otorgado, los sujetos procesales guardaron silencio.

El Ministerio Público rindió concepto, de conformidad con el cual consideró que la sentencia impugnada merecía ser confirmada, toda vez que se había presentado un incumplimiento contractual imputable a la entidad pública, derivado de la

ruptura del equilibrio económico del contrato, en detrimento del contratista.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado: 1.1) de la existencia de la cláusula compromisoria; 2) procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual; 3) legitimación en la causa: 3.1) de la capacidad de los consorcios y uniones temporales para comparecer al litigio a través de su representante; 3.2) legitimación en la causa por pasiva; 4) análisis del recurso: 4.1) sobre la ausencia de demostración de los perjuicios reconocidos en abstracto primera instancia; 4.2) de la existencia del acta de liquidación bilateral; 4.3) de la vulneración al debido proceso y 5) costas. 1.- Competencia del Consejo de Estado Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en mérito de lo dispuesto por el artículo 751 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Por su parte, el artículo 82 del Código Contencioso Admini