CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2005-10796 01 (50977)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA /

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / REQUISITOS

DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / DOLO / CULPA GRAVE / APRECIACIÓN DE LA CULPA CIVIL / LEX ARTIS Para acceder a las pretensiones del llamamiento en garantía con fines de repetición debe acreditarse, además de los elementos de la responsabilidad del Estado, que el agente estatal haya obrado con culpa grave o dolo. Los hechos que se identificaron como causa del daño ocurrieron el 15 de septiembre de 1998, es decir, antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001 que precisó la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado. En estos casos el análisis de la conducta se realiza a partir de las definiciones contenidas en el artículo 63 del Código Civil, así como las demás exigencias legales vigentes para la época y la lex artis de la profesión correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA /

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / REQUISITOS

DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN /

IMPROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE

REPETICIÓN / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA

IMPROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE

REPETICIÓN / MENOR DE EDAD

[N]o se acreditó la participación de (…) en los hechos de la demanda. No está en el expediente la historia clínica del día en que le fue puesta la inyección al menor y tampoco se aportaron documentos relativos a los turnos de enfermería en la Clínica de los Andes del ISS. Solo un documento posterior a la fecha de los hechos, suscrito por el jefe del Departamento de Urgencias el 17 de noviembre de 1998, refiere que (…) puso la inyección a (…) el 15 de septiembre de 1998. Aun en el evento de considerar que el anterior documento acredita la participación de la enfermera, respecto de su conducta no hay ninguna prueba.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA /

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / IMPROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / LIQUIDACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / ATENCIÓN EN SALUD / FALLA MÉDICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA ASISTENCIAL En el curso del proceso el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2013 de 2012 para la supresión y liquidación del ISS. Según el artículo 35 de la norma, el liquidador debía atender las controversias judiciales hasta la finalización de la liquidación. Esta finalizó con el Decreto 553 de 27 de marzo de 2015. Inicialmente, la jurisprudencia de esta Corporación advirtió una omisión respecto de la entidad

que asumiría los procesos de responsabilidad extracontractual por la prestación de servicio de salud , a cargo del ISS, una vez finalizada la liquidación; no obstante, en reiterados pronunciamientos , con fundamento en la suscripción el 31 de marzo de 2015 del contrato de fiducia mercantil de administración y pagos 15-2015 entre el ISS y Fiduagraria S.A., determinó que debía ser el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS. (…) [d]ado que el Decreto 1051 de 2016 determinó que el pago debe realizarlo el Ministerio de Salud y Protección Social, la Sala precisará en la parte resolutiva que el pago de la condena es a su cargo.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA /

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN /

IMPROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE

REPETICIÓN / CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Sin condena en costas de acuerdo con lo estipulado por el artículo 171 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-31-000-2005-10796 01 (50977)

Actor: GUIDO ALBERTO PEREIRA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: reparación directa – responsabilidad extracontractual del Estado por la atención médica – llamamiento en garantía con fines de repetición.

Síntesis del caso: un menor sufrió una lesión en su pierna izquierda tras ponerle una inyección.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la llamada en garantía en contra de la Sentencia de 16 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3.

Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación – 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 11 de octubre de 1999, Guido Alberto Pereira Herrera y Janeth Cecilia Pereira Blanco, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Gian Carlos Pereira Pereira (Gian Carlos) y Carlos Mario Pereira Pereira presentaron demanda1, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra del Instituto de los Seguros Sociales (ISS), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “1a.) Que el menor GIAN CARLOS PEREIRA PREREIRA padece actualmente de atrofia irreversible del nervio peroneo izquierdo (ciático poplíteo externo) generada en las fallas en el servicio suministrado por el Instituto de los

Seguros Sociales (ISS) Seccional Atlántico. 2.a.) Que en virtud de lo anterior el Instituto de Seguros Sociales (ISS) debe pagar a mis poderdantes (padres e hijos) los perjuicios de todo orden, tanto morales como materiales que se acrediten procesalmente por la lesión causada al menor GIAN CARLOS, quien quedará impedido de desarrollar normalmente sus facultades sicomotrices. 3.a.) Que se le ordene al ISS asistir, proteger y atender al menor GIAN CARLOS en su proceso de rehabilitamiento sin costo alguno y en todo lo demás que demande su recuperación tanto física como sicológica. 4a.) Que se condene a la parte vencida al pago de honorarios y costas, si a ello hubiere lugar”.

2. Como perjuicios inmateriales por la lesión solicitó 1000 gramos de oro para cada uno de los padres y el menor afectado, y 500 gramos de oro para el hermano. Por concepto de perjuicios materiales pidió $150.000.000.

3. La parte demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes

afirmaciones:

4. El 15 de septiembre de 1998, Gian Carlos fue llevado a la Clínica los Andes del ISS, en la ciudad de Barranquilla, al presentar un cuadro de fiebre y vómito. El médico tratante ordenó ponerle una inyección de Novalgina, lo que hizo la enfermera de turno Virginia Villanueva.

5. Después de poner la inyección en el glúteo izquierdo el menor tuvo un fuerte dolor y su pierna izquierda “permaneció encogida en señal de impedimento para flexionarla normalmente, lo que le impedía caminar por sí solo”. La enfermera

manifestó que se trataba de un espasmo muscular normal en esos casos, y que el dolor y la dificultad para caminar "desaparecerían sin mayores complicaciones".

6. Tras varias consultas médicas en el ISS, consultas externas, atención por neuro pediatría y una hospitalización, el diagnóstico fue la “pérdida de las funciones y de la sensibilidad del dorso del pie y de la cara lateral de la mitad inferior de la pierna izquierda”. A pesar de realizar varias terapias de rehabilitación, 6 meses después de la inyección, el neuropediatra del ISS confirmó que no hubo mejoría en la reinnervación y que el nervio había perdido su función natural. Con todos los antecedentes diagnósticos concluyó que la lesión era irreversible.

7. El ISS no adelantó ninguna “actuación administrativa sobre la incapacidad permanente que sufre el menor (…) como consecuencia del error o falla del servicio de la entidad”. La lesión afectó las relaciones familiares y ha requerido 1 Folios 2-12 del cuaderno principal. que los padres dispensen mayores cuidados al menor. Gian Carlos quedó discapacitado de por vida, lo que lo hará sentirse rechazado y excluido. 1.2. Posición de la parte demandada

8. El ISS contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Sostuvo que los hechos debían acreditarse de conformidad con la historia clínica de Gian Carlos y con una prueba técnica. Afirmó que a partir de la demanda se concluía que el ISS prestó toda la atención requerida por el menor2.

9. La entidad llamó en garantía a la enfermera Virginia Villanueva Espinosa,

quien según la parte demandante puso la inyección al menor, “para que, en el evento en que sea condenada la entidad, se establezca la incidencia en la responsabilidad declarada”.

10. Virginia Villanueva Espinosa contestó la demanda y el llamamiento en garantía3. Afirmó que no estaba probado que hubiera aplicado la inyección.

Además, que después de varios años era “imposible acordarse de un caso de emergencia”, cuando nunca recibió información del ISS al respecto, ni una reclamación de los padres. Tampoco su jefe inmediato le manifestó en su momento nada sobre de los hechos de la demanda.

11. Indicó que, para que le fuera imputable la responsabilidad, el demandante debía probar que Virginia Villanueva puso la inyección, “la existencia de culpa y la relación de causalidad entre el hecho y el daño sufrido”. Sostuvo que las obligaciones médicas eran de medio y no de resultado, por lo que el juez debía analizar que el profesional hubiera dispuesto de los medios y la diligencia requeridos.

12. Finalmente, se opuso a las pretensiones del llamamiento en garantía y propuso la excepción que denominó “ausencia de responsabilidad”, que fundamentó en la falta de prueba de que hubiera puesto la inyección. 1.3. Sentencia recurrida

13. El 16 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Atlántico decidió4

(se trascribe): “1. DECLÁRESE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la enfermera VIRGINIA VILLANUEVA ESPINOSA, ADMINISTRATIVA Y SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES, de los perjuicios causados al menor GIAN CARLOS PEREIRA

PEREIRA, como resultado de las lesiones a nivel del nervio ciático poplíteo externo que padeció el antes mencionado, durante los años 1998 a 1999.

2. En consecuencia, CONDÉNASE de manera solidaria al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar los siguientes conceptos: 2.1. En cuanto a perjuicios morales: - Para el menor GIAN CARLOS PEREIRA PEREIRA, en calidad de víctima directa, la suma de (…) 10 s.m.m.l.v. (…) - Para el señor GUIDO ALBERTO PEREIRA HERRERA, en calidad de padre de la víctima, la suma de (…) 5 s.m.m.l.v. (…) 2 Folios 54-56 del cuaderno principal. 3 Folios 74-80 del cuaderno principal. 4 Folios 303-312 del cuaderno del Consejo de Estado. - Para la señora JANETH CECILIA PEREIRA BLANCO, en calidad de madre de la víctima, la suma de (…) 5 s.m.m.l.v. (…)

3. Las sumas líquidas correspondientes a las anteriores condenas devengarán intereses moratorios (…)

4. NIÉGUENSE las demás pretensiones incoadas por la parte actora (…)”.

14. Según el Tribunal, en el proceso se acreditó que Gian Carlos sufrió un daño consistente en la “neuritis del ciático poplíteo externo, secundaria a inyección intramuscular”. Respecto de la imputación, sostuvo que la lesión fue producto de la inyección intramuscular que le fue aplicada en el ISS.

15. Al abordar la responsabilidad de la llamada en garantía, destacó que los

hechos ocurrieron antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001, por lo que debía aplicarse lo previsto en el Código Civil respecto del dolo o la culpa grave del agente. A juicio del Tribunal, la enfermera “actuó con culpa grave, pues, conforme a la norma en cita [artículo 63 del Código Civil], no tuvo la suficiente pericia, cuidado y diligencia propios de una persona que se desempeña en el campo de la enfermería, máxime cuando en la contestación del llamamiento señala contar con suficiente experiencia labora en esa área de la salud”.

16. En relación con los perjuicios solicitados, desestimó los materiales y las demás medidas de reparación porque, según el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de 15 de diciembre de 2009, para ese momento el menor no tenía “huellas externas de lesiones ni limitación funcional”.

Reconoció los perjuicios morales solo respecto del tiempo que duró la afectación, pues era esperable que el hecho hubiera generado “angustia y sufrimiento moral”. 1.4. Recurso de apelación

17. Inconforme con la anterior decisión, Virginia Villanueva interpuso recurso de apelación5. A su juicio, no se acreditó que hubiera puesto la inyección, que solo fue una “enunciación” de la demanda y resultaba insuficiente para determinar su responsabilidad. Insistió en que nunca le fue informado nada al respecto por parte del ISS. Además, Gian Carlos no tenía ninguna lesión, según el dictamen de 15 de diciembre de 2009. En estos términos solicitó revocar o modificar la sentencia para ser exonerada de responsabilidad. 1.5. Trámite relevante en segunda instancia

18. Respecto de los motivos de la apelación, el Ministerio Público6 manifestó lo siguiente en su concepto (se trascribe): “[E]n relación con el problema jurídico derivado del recurso de apelación, considera esta Delegada que no se acreditó de manera suficiente la participación de la ahora llamada en garantía en la atención médica brindada al niño PEREIRA PEREIRA el día 15 de septiembre de 1998.

Por una parte, según el Oficio SS-DU-0062 del 17 de noviembre de 1998 (…) la mencionada inyección fue aplicada por la Auxiliar de Enfermería VIRGINIA VILLANUEVA. Sin embargo, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no allegó al expediente la copia de la historia clínica de la atención prestada el 15 de septiembre de 1998 ni un registro de las enfermeras que se encontraban en turno en esa fecha. Además, en la copia de la historia clínica aportada por 5 Folios 313-340 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Folios 340-348 del cuaderno del Consejo de Estado. la parte actora, tampoco se encuentra la hoja relativa al servicio brindado al paciente dicho día ni la relativa a las anotaciones de la enfermería, de las que pudiera analizarse la actuación de la llamada en garantía. Y de otro lado, aunque la parte demandada llamó a la enfermera VIRGINIA VILLANUEVA para que respondiera en caso de que la entidad fuera condenada al pago de los perjuicios ocasionados a los demandantes, tampoco incorporó al expediente ninguna investigación o actuación que hubiera

realizado para determinar la culpa grave en la actuación de dicha servidora ni realizó algún probatorio para demostrar ese presupuesto”.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Síntesis de la controversia – 2.2. Ausencia de prueba de la participación de la llamada en garantía – 2.3. Pago de la condena – 2.4. Condena en costas 2.1. Síntesis de la controversia

19. La Sala modificará la decisión de primera instancia para exonerar de responsabilidad a la llamada en garantía. En el expediente no está probada su participación en los hechos que le fueron atribuidos en la demanda y en el llamamiento.

20. Adicionalmente, ordenará que el pago de la condena se haga a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con las normas relativas a la liquidación del ISS. 2.2. Ausencia de prueba de la participación de la llamada en garantía

21. Para acceder a las pretensiones del llamamiento en garantía con fines de repetición debe acreditarse, además de los elementos de la responsabilidad del Estado, que el agente estatal haya obrado con culpa grave o dolo. Los hechos que se identificaron como causa del daño ocurrieron el 15 de septiembre de 1998, es decir, antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001 que precisó la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado. En estos casos el análisis de la conducta se realiza a partir de las definiciones contenidas en el artículo 63 del Código Civil, así como las demás exigencias legales vigentes para la época y la lex artis de la

profesión correspondiente.

22. La Sala comparte integralmente las consideraciones trascritas de la agente del Ministerio Público pues no se acreditó la participación de Virginia Villanueva Espinosa en los hechos de la demanda. No está en el expediente la historia clínica del día en que le fue puesta la inyección al menor y tampoco se aportaron documentos relativos a los turnos de enfermería en la Clínica de los Andes del ISS. Solo un documento posterior a la fecha de los hechos, suscrito por el jefe del Departamento de Urgencias el 17 de noviembre de 19987, refiere que Virginia Villanueva puso la inyección a Gian Carlos el 15 de septiembre de 1998.

23. Aun en el evento de considerar que el anterior documento acredita la participación de la enfermera, respecto de su conducta no hay ninguna prueba. De las declaraciones solicitadas solo una fue practicada. Nydia Martínez Gil8, médico 7 Folio 32 del cuaderno principal. 8 Folio 108 del cuaderno principal. del ISS, se limitó a afirmar no saber “nada sobre la demanda” y a reconocer su firma en una de las epicrisis. Tampoco hay ninguna investigación o actuación adelantada por el ISS frente a los hechos de la demanda. En conclusión, no hay pruebas sobre la participación de la llamada en garantía en los hechos imputados a la entidad. 2.3. Pago de la condena

24. En el curso de del proceso el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2013 de 2012 para la supresión y liquidación del ISS. Según el artículo 35 de la norma, el liquidador debía atender las controversias judiciales hasta la finalización de la

liquidación. Esta finalizó con el Decreto 553 de 27 de marzo de 2015. Inicialmente, la jurisprudencia de esta Corporación advirtió una omisión respecto de la entidad que asumiría los procesos de responsabilidad extracontractual por la prestación de servicio de salud9, a cargo del ISS, una vez finalizada la liquidación; no obstante, en reiterados pronunciamientos10, con fundamento en la suscripción el 31 de marzo de 2015 del contrato de fiducia mercantil de administración y pagos 15201511 entre el ISS y Fiduagraria S.A., determinó que debía ser el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS.

25. Posteriormente, el Decreto 541 de 2016 estableció que las sentencias condenatorias por responsabilidad extracontractual a cargo del extinto ISS serían pagadas por el P.A.R. del ISS, o en su defecto por el Ministerio de Salud y Protección Social. Por último, el Decreto 1051 de 2016 determinó que el pago de las sentencias lo haría el Ministerio referido, sin consideración al P.A.R.

26. Las anteriores consideraciones permiten a la Sala concluir dos aspectos. En primer lugar, y en relación con el debido proceso, se destaca que mediante Auto de 1 de octubre de 201412 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y guardaron silencio, según constancia secretarial de 19 de noviembre de 201413. Por tanto, las etapas procesales hasta el momento de proferir el fallo se agotaron sin desconocer el derecho de defensa del ISS. Como se indicó, hasta su finalización el 27 de marzo de 2015 las diligencias judiciales debían ser atendidas

por su liquidador. El 13 de abril de 201614 el P.A.R. del ISS allegó un memorial en el que constituía apoderado judicial, que le fue reconocido mediante Auto de 5 de mayo de 2016.

27. En segundo lugar, dado que el Decreto 1051 de 2016 determinó que el pago debe realizarlo el Ministerio de Salud y Protección Social, la Sala precisará en la parte resolutiva que el pago de la condena es a su cargo. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C.

Sentencia de 10 de septiembre de 2014, rad. 29590. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto de 25 de enero de 2017, rad. 47247A. En el mismo sentido, Subsección A. Sentencia de 23 de octubre de 2020, rad. 60092. 11 En el objeto del contrato referido consta lo siguiente: “TERCERA.- OBJETO: El objeto del presente CONTRATO es la constitución de un Patrimonio Autónomo de Remanentes destinado a: (…) (d) Atender los procesos judiciales, arbitrales y administrativos, o de otro tipo en los cuales sea parte, tercero, interviniente o litisconsorte el Instituto de Seguros Sociales (…)”. Documento que puede ser consultado en la página oficial de la entidad liquidada. Ver: https://www.issliquidado.com.co/index.php/quienes-somos/acerca-del-p-a-r-i-s-s 12 Folio 338 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folio 349 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folio 351 del cuaderno del Consejo de Estado.

2.4. Condena en costas

28. Sin condena en costas de acuerdo con lo estipulado por el artículo 171 del

CCA.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de 16 de agosto de 2013 del Tribunal Administrativo de Atlántico, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR al Instituto de Seguros Sociales responsable por el daño causado a Gian Carlos Pereira Pereira, con ocasión de lesión del nervio ciático poplíteo externo durante 1998 y 1999.

SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar los siguientes perjuicios morales en favor de los demandados: - Para Gian Carlos Pereira Pereira, víctima directa, 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Para Guido Alberto Pereira Herrera, padre de la víctima, 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Para Janeth Cecilia Pereira Blanco, madre de la víctima, 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: las sumas de la condena serán pagadas por el Ministerio de Salud y de Protección Social, en los términos del artículo 177 del Código

Contencioso Administrativo.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”.

Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente