CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2006-01553-01(41854)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Tentativa de hurto calificado y falsedad en documento / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Preclusión de la investigación penal / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

• Configurada

[L]a Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por José Miguel Ríos Barrios devino en injusta, en la medida que está acreditado que al hoy actor le fue precluida la investigación por los delitos de tentativa de hurto calificado y agravado y falsedad en documento privado, al indicarse que las pruebas practicadas no desvirtuaban la presunción de inocencia, tal como se expuso en la resolución de preclusión citada. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Fiscalía General de la Nación [L]a Sala considera que es la Fiscalía General de la Nación es la llamada a responder en caso de que se pruebe que la privación de la libertad fue injusta, por cuanto es en esta entidad y no en la Policía Nacional, en la cual recae la facultad de definir la situación jurídica del procesado, aun cuando esta última haya actuado en el proceso en ejercicio de sus funciones de policía judicial, las cuales, según los artículos 311, 312 y 316 de la Ley 600 de 2000, cumplen sus funciones bajo la dirección y coordinación del Fiscal General y sus delegados y una vez iniciada la investigación, sólo pueden actuar bajo las órdenes de la Fiscalía. Entonces, como es el ente acusador el que decide sobre la imposición de la medida de aseguramiento, providencia que debe fundamentar en el acervo probatorio recaudado, sin interesar que en su recolección haya participado la Policía

Nacional en ejercicio de sus funciones de policía judicial, en este asunto hay lugar a decretar la falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la Policía Nacional.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULOS 311, 312 Y 316.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos / DAÑO - Definición / IMPUTACIÓN - Definición De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño y la antijuridicidad cita sentencia de la Corte de la

Constitucional, C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 90

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Limitación / LIMITACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Daño Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental (…) Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar (…)

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial (…) [T]al declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de

Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) [L]a privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad como error judicial, cita sentencias de 25 de julio de 1994, exp. 8666, de 1 de octubre de 1992, exp. 10923 y de 2 de mayo de 2007. Sobre la presunción de los casos de privación injusta de la libertad, cita sentencia de 17 de noviembre de 1995, exp. 10056.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 414

PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADTasación / INDEMNIZACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADPrincipio de la no reformatio in pejus [L]a Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados (…) En consecuencia, se observa que los demandantes se encuentran en el primer y segundo nivel de la tabla y quinto rango indemnizatorio, esto es, el correspondiente al periodo de privación superior a 3 meses e inferior a 6, cuya cuantificación se limita a 50 s.m.l.m.v. para el primer nivel y 25 s.m.l.m.v. para el segundo y si bien en la sentencia de primera instancia se condenó al pago de 50 s.m.l.m.v. para la víctima directa, 25 s.m.l.m.v. para sus hijos y 15 s.m.l.m.v. para sus hermanos, no es posible aumentar estas cifras acogiendo la jurisprudencia citada, por cuanto ello conllevaría a la violación del principio de la no reformatio in pejus.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá D.C., tres (03) de noviembre del dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 08001-23-31-000-2006-01553-01(41854)

Actor: JOSÉ MIGUEL RÍOS BARRIOS Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - NACIÓNRAMA JUDICIAL Y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia que concedió las pretensiones de la demanda, condenando al pago de perjuicios únicamente a la Fiscalía General de la Nación Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, legitimación en la causa por pasiva, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 los recursos de apelación interpuestos por las demandadas Nación - Fiscalía General de la Nación2 y Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional3 contra la sentencia del 10 de marzo de 20104, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 29 de junio de 20065 por José Miguel Ríos Barrios, en nombre propio y en representación de sus menores hijos Rafael Jesús e Indira Marcela Ríos Valetta; Ramiro Ramón, Rosa Elena, Orlando Rafael, César Augusto y Genys del Socorro Ríos Barrios, quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declaren administrativa y extracontractualmente responsables a la Nación –

Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Rama Judicial de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de José Miguel Ríos Barrios, y que, en consecuencia, sean condenadas a pagar las siguientes sumas de dinero: 1.1.- Por concepto de perjuicios morales, a favor de todos los demandantes, una suma equivalente a 100 smlmv. 1.2.- Por concepto de perjuicios materiales, a título de daño emergente, para José Miguel Ríos Barrios, $1’600.000.oo, por cuanto dejó de percibir ingresos como taxista y $6’000.000.oo por el pago de honorarios de abogado. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls.424-429 C.P 3 Fls. 421-423 C.P 4 Fls. 383-406 C.P 5 Fls. 1-10 C.1

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos6: El señor José Miguel Ríos Barrios se desempeñaba como taxista y al salir de misa y dirigirse al taxi en el que trabajaba, fue interceptado por miembros de la Policía Nacional, quienes “sin mediar palabra procedieron a capturarlo ya que consideraron

que era sospechoso ya que se encontraba cerca del Banco Ganadero donde al parecer habían encontrado unos elementos materiales para la comisión de hurto contra esas dependencias”. El actor fue vinculado a una investigación penal por los delitos de tentativa de hurto y concierto para delinquir acaecidos en Barranquilla el 30 de junio de 2000, “durando detenido en la Cárcel del Bosque cuatro meses y en estado subjudice (sic) cuatro años y dos meses para que finalmente en resolución de preclusión de la investigación de fecha dos de diciembre de 2004 de la Fiscalía 49 de patrimonio económico seccional (sic) de Barranquilla se le desvinculara del proceso demostrándole su inocencia”. Luego de 4 meses de detención preventiva, la Fiscalía le concedió la libertad provisional. Aseveró la parte demandante que el actor padeció malos tratos y golpes en todo su cuerpo por parte de la Policía y funcionario de la SIJIN, de lo cual “quedó constancia en la indagatoria rendida por el señor José Miguel Ríos Barrios en la cual le manifestó al señor fiscal que no sólo había sido golpeado sino también obligado a firmar documentos bajo amenazas”. Como consecuencia de la detención, los demandantes sufrieron el escarnio público y padecieron penurias económicas, así como “el calificativo de antisocial y criminal endilgado públicamente al señor José Miguel Ríos Barrios al salir señalado en la prensa por parte de la policía, generó vergüenza pública y desesperanza afectando 6 Fls. 3-5 C.1 el entorno familiar por el señalamiento público que se hacía de uno de sus

miembros”.

3. El trámite procesal Admitida la demanda7 y notificadas la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial y la Policía Nacional de la existencia del proceso, el asunto se fijó en lista y dicha entidades contestaron la demanda oponiéndose a la totalidad de las pretensiones; la Fiscalía8 adujo haber actuado en cumplimiento de sus funciones, la Rama Judicial9 expuso que la Fiscalía no incurrió en irregularidad alguna y el demandante el demandante no fue absuelto (sic) porque se haya demostrado su inocencia, sino en aplicación del in dubio pro reo y que en todo caso, de existir condena, ésta debe ser impuesta únicamente a la Fiscalía General de la Nación, por cuanto dicha entidad tiene autonomía presupuestal y la Rama Judicial carece de legitimación en la causa por pasiva y finalmente, la Policía Nacional10 manifestó que la preclusión dictada a favor del actor fue producto de “la orfandad de aspectos sólidos y de un verdadero comprometimiento (sic) para la investigación por parte de los funcionarios falladores”.

Después de decretar11 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión12, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante13, como por la Fiscalía14 y la Rama Judicial15.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 7 Fls. 70-71 C.1 8 Fls. 76-80 C.1 9 Fls. 105-110 C.1 10 Fls. 88-91 C.1 11 Fls 264-266 C.1

12 Fl. 359 C.1 13 Fls.360-361 C.1 14 Fls. 362-366 C.1 15 Fls. 367-371 C.1 En fallo del 10 de marzo de 2010, el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, condenando al pago de perjuicios morales para los demandantes, al considerar que el señor Ríos Barrios fue privado de la libertad por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, dentro de una investigación adelantada por los delitos de tentativa de hurto calificado y agravado y falsedad en documento privado que culminó en preclusión a favor de aquél, en aplicación del principio de in dubio pro reo. Acotó que lo que conllevó a la captura del señor Ríos Barrios fue un informe suscrito por el Jefe de la Unidad de Judicialización de la SIJIN, el cual fue duramente cuestionado por el ente instructor al calificar el mérito del sumario, ya que “la sola incriminación de un informe no ratificado no podía servir de sustento para proferir Resolución de Acusación”, por lo que a juicio del a quo, existió una actuación negligente por parte de un funcionario de la Policía Nacional, que devino en la aprehensión del actor. La condena fue impuesta de forma solidaria a la Fiscalía y a la Policía Nacional, al precisarse que “no es la Rama Judicial la que tiene que entrar a defender los intereses de la Fiscalía”.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La Nación - Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa - Policía

Nacional interpusieron recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que sea revocada. La Fiscalía señaló que dentro de sus facultades constitucionales y legales se encuentra asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, a través del decreto de medida de aseguramiento, por lo que si se cumplió con los requisitos que dichas normas establecen, no se incurrió en arbitrariedad alguna y la detención no fue injusta. Por su parte, la Policía Nacional aseveró que la investigación inició por cuanto el ente acusador contaba con elementos suficientes que ameritaban tal decisión y en todo caso “es la Fiscalía General de la Nación la que ejerce funciones jurisdiccionales y no la Policía Nacional, ella a través de sus fiscales quien aprecia, instruye y determina los elementos probatorios constitutivos de una investigación, dentro de los términos que otorga la ley para cada etapa de la misma”, por lo que es únicamente esta entidad la que tiene que responder por el daño causado a la parte demandante.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no presentó concepto en este asunto.

V. CONSIDERACIONES

1. Legitimación en la causa por pasiva En primer lugar, la Sala procede a analizar, como presupuesto procesal previo, la legitimación en la causa en cabeza de la Policía Nacional dentro del plenario. En primer lugar, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso16”, de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión

favorable a las pretensiones demandadas. Por su parte, esta Corporación17 ha sostenido que la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. 16 Corte Constitucional, sentencia C-965 de 2003 17 Sentencia del 23 de octubre de 1990. Expediente No. 6054 Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien el demandante o bien el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada. Así las cosas, en el caso de autos la parte actora solicitó que se declaren administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación, a la Rama Judicial y a la Policía Nacional de la privación injusta de la libertad de José Miguel Ríos Barrios, quien fue investigado por los delitos de tentativa de hurto calificado y agravado y falsedad en documento privado. Al respecto, la Sala observa que de conformidad con el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, esto es, Ley 600 de 2000, es competencia de la Fiscalía General de la Nación abrir la instrucción penal con el fin de determinar si se ha infringido la ley penal, quien o quienes son los autores o partícipes de la conducta punible, los motivos determinantes que

influyeron en la violación de la ley penal, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta, entre otros factores. Asimismo, el ente investigador, una vez haya abierto la instrucción penal y escuchado al procesado en indagatoria, por medio de resolución interlocutoria deberá definir la situación jurídica de éste, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, en los términos del artículo 354 de la normatividad en comento. En consecuencia, la Sala considera que es la Fiscalía General de la Nación la llamada a responder en caso de que se pruebe que la privación de la libertad fue injusta, por cuanto es en esta entidad y no en la Policía Nacional, en la cual recae la facultad de definir la situación jurídica del procesado, aun cuando esta última haya actuado en el proceso en ejercicio de sus funciones de policía judicial, las cuales, según los artículos 311, 312 y 316 de la Ley 600 de 2000, cumplen sus funciones bajo la dirección y coordinación del Fiscal General y sus delegados y una vez iniciada la investigación, sólo pueden actuar bajo las órdenes de la Fiscalía. Entonces, como es el ente acusador el que decide sobre la imposición de la medida de aseguramiento, providencia que debe fundamentar en el acervo probatorio recaudado, sin interesar que en su recolección haya participado la Policía Nacional en ejercicio de sus funciones de policía judicial, en este asunto hay lugar a decretar la falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la Policía Nacional. De otra parte, esta Colegiatura pone de presente que en los eventos en que la

privación injusta de la libertad devenga de una medida restrictiva de dicho derecho proferida por la Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial y la notificación se surta frente al representante de dicha entidad, debe tenerse en cuenta el criterio interpretativo fijado en la providencia del 25 de septiembre de 2013 del Pleno de la Sección Tercera, en la que se recordó que no se está frente a un problema de legitimación en la causa por pasiva, sino de indebida representación, como quiera que el centro de imputación contra el que se dirige la demanda es el mismo, esto es, la Nación (de la que hacen parte la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación), razón por la cual se expresó: “En ese orden de ideas, dar estricta aplicación al artículo 49 de la Ley 446 de 1998, para las demandas presentadas con posterioridad a su entrada en vigencia, en los casos similares al aquí estudiado, sería desconocer las dimensiones de prontitud y eficacia en la resolución del conflicto del derecho al acceso a la administración de justicia, pues implicaría declarar la nulidad de un proceso que lleva varios años tramitándose. Aún más violatorio de los derechos del demandante es el que de que la irregularidad procesal no le es imputable, puesto que luego de admitida la demanda, es el Tribunal Administrativo quien se encarga de hacer la notificación al representante de la Nación, para el caso, que en unos eventos fue hecha de conformidad con la norma en comento, pero en otros se siguió realizando como se hacía antes de su entrada en vigencia, sin que ello fuera motivo de objeción alguna por la parte demandante. En consecuencia, apelando a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia

adoptada por esta Corporación y en aras de respetar el derecho al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, se unificará la jurisprudencia en lo que se refiere a los proceso iniciados después de la Ley 446 de 1998, en los que la Nación-Fiscalía General haya sido representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, para que se les apliquen las razones expuestas en esta providencia, de tal forma, que no pueda alegarse, al menos con éxito, la nulidad por indebida representación de la demandada”18. Consecuencia de lo anterior, se confirmará el fallo de primera instancia en lo tocante a no condenar a la Rama Judicial, la cual además, no tuvo injerencia alguna en la investigación adelantada contra el señor Ríos Barrios, en la cual no se adelantó etapa de juzgamiento, pues culminó con preclusión.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”19. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de la Sección Tercera. Auto del 25 de septiembre de 2013. Exp. 20.420. 19 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo20 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el

ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad 20 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial21. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber

que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”22. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”23 21 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en

el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,24-25 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”26 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. 24 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de

Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuent