CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2006-01847-02(57268)A-2016

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / ANÁLISIS DE PRUEBAS DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA

INSTANCIA / REQUISITOS DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA /

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA

INSTANCIA / PROCEDENCIA DEL ANÁLISIS DE PRUEBAS DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cinco (5) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber: i) Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. ii) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. iii) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. iv) Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, y v) Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Así las cosas

la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 214 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 168

OPORTUNIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / OPORTUNIDAD PARA DECRETAR LA PRUEBA / OPORTUNIDAD PARA LA PRÁCTICA DE PRUEBA /

TÉRMINO PARA SOLICITAR PRUEBAS / LÍMITES DEL DERECHO A LA

PRUEBA

[D]ebe señalarse que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para sean tenidas en cuenta y valoradas –posteriormentepor el Juez Administrativo, pues es en esa ocasión en donde, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Por tanto, se debe rechazar cualquier solicitud probatoria mediante la cual una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, pues, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso; e igualmente tampoco puede

hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a-quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el Juez Administrativo de primera instancia. En suma, se trata de conceder una oportunidad adicional para reabrir el debate probatorio entre las partes dentro del proceso contencioso administrativo a fin de garantizar la realización material de la administración de justicia, pues a través de las causales desarrolladas por el citado artículo se pretende nutrir el acervo probatorio, a partir de justificadas razones, que redundarán en beneficio de una decisión judicial que satisfaga las pretensiones de justicia en el caso en concreto y conforme al ordenamiento jurídico vigente. MEDIOS DE PRUEBA / ADMISIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / DEBERES DEL JUEZ / ANÁLISIS DE PRUEBA / ANÁLISIS DE LA PRUEBA / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / APLICACIÓN DEL DERECHO DE

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

[E]n el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional, constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta

jurisdicción (…).

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la función directiva del proceso por parte de los jueces y la prevalencia del derecho sustancial, consultar sentencias de la Corte Constitucional, de 7 de marzo de 2007, Exp. C-159 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; de 3 de abril de 2009, Exp. T-264, M.P. Luis Ernesto Vergara Silva; de 16 de octubre de 2014, Exp. SU-768, M.P. Jorge Iván Palacio

Palacio.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUTO QUE RESUELVE

SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / SOLICITUD DE

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA /

PRUEBA NO PRACTICADA / TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL /

SOLICITUD DE PRUEBA TESTIMONIAL / DECRETO DE PRUEBA

TESTIMONIAL / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO / VALORACIÓN

PROBATORIA DEL TESTIMONIO / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA

INSTANCIA / PROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA /

DEBERES DEL JUEZ / RECAUDO DE LA PRUEBA

[I]nicialmente se debe manifestar que en el presente caso, la prueba testimonial en estudio fue solicitada por la parte actora originalmente en el escrito de demanda, siendo posteriormente decretada su práctica mediante auto (…) por el Tribunal Administrativo del Atlántico (…). Sin embargo, y a pesar que el a quo comisionó al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Soledad (Atlántico), éste

procedió a realizar la respectiva audiencia de testimonio (…), dándose por cerrada debido a la inasistencia del citado, sin fijarse nueva fecha para su realización. En virtud de lo anterior, como quiera que dicha prueba efectivamente nunca fue practicada en el presente proceso a pesar de haber sido decretada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, tal y como fue ya reseñado anteriormente, procederá el Despacho a decretarla nuevamente accediendo a la solicitud elevada por la parte demandada ordenando se recepcione el testimonio del señor (…). Por otra parte, (…) al poseer y asumir la posición que ha otorgado al juez la Corte Constitucional y por mandato de la Carta Política, es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta, más aún si está en su albedrío la toma de una decisión que afecta al proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 08001-23-31-000-2006-01847-02(57268)

Actor: SOCIEDAD DE SERVICIOS MÉDICOS OLIMPUS

Demandado: E.S.E. HOSPITAL MATERNO INFANTIL DE SOLEDAD Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Procede el Despacho a pronunciarse sobre la solicitud de pruebas formulada por la parte demandada en la sustentación del recurso de apelación interpuesto el día

19 de junio de 2015 contra la sentencia proferida el día 18 de julio de 2014, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES 1.- En demanda incoada el 10 de julio de 2006 (fls 5-61, C.1), el apoderado judicial de Servicios Médicos Olimpus I.P.S Limitada, en ejercicio de la acción contractual, solicitó la declaratoria de responsabilidad administrativa y contractual de la E.S.E Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, de la totalidad de los perjuicios ocasionados a la entidad demandante como consecuencia de la terminación unilateral del Contrato de Concesión de Servicios suscrito entre ambas partes, sin que mediara justa causa. 2.- En sentencia de 18 de julio de 2014 (Fls 145-192 C.Ppal), el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda. Dicha decisión se notificó mediante edicto que permaneció fijado entre el 11 y el 16 de junio de 2015 (Fl 196 C.Ppal). . 3.- El día 19 de junio de 2015 (Fls 197-204 C.Ppal), la entidad demandada a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. En el mismo, se realizó la siguiente solicitud probatoria: “(…) SOLICITUD-PRUEBAS: Solicito respetuosamente la práctica de las siguientes pruebas con el ánimo de profundizar en lo acaecido y con pleno convencimiento de que de ser surtidas dará un mejor enfoque a la sentencia a proferir:

A.- Solicito la realización de nuevo estudio pericial sobre los posibles perjuicios ocasionados a manera de determinar el monto en el hipotético caso sea

condenada la E.S.E MATERNO INFANTIL DE SOLEDAD.

B.- Se llame a declarar al entonces Gerente y/o Representante Legal de la E.S.E HOSPITAL MATERNO INFANTIL para la fecha de los hechos que dio origen a la controversia contractual con el ánimo de profundizar y aclarar el alcanza de los actos administrativos y su motivación. SAULO ARISTIZABAL JANICA identificado con cédula número: 72.127.070 de Barranquilla. Así como a los funcionarios que usted consideré (sic) necesario (…)”. 4.- Recibido el expediente por ésta Corporación, en proveído del 12 de julio de 2016 este Despacho admitió el recurso de apelación en mención (Fl 300 C.Ppal). CONSIDERACIONES 1.- El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cinco (5) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber: i) Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. ii) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. iii) Cuando versen sobre hechos acaecidos

después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. iv) Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, y v) Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Así las cosas la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, también debe señalarse que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para sean tenidas en cuenta y valoradas –posteriormentepor el Juez Administrativo, pues es en esa ocasión en donde, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Por tanto, se debe rechazar cualquier solicitud probatoria mediante la cual una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, pues, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al

tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso; e igualmente tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el aquo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el Juez Administrativo de primera instancia. En suma, se trata de conceder una oportunidad adicional para reabrir el debate probatorio entre las partes dentro del proceso contencioso administrativo a fin de garantizar la realización material de la administración de justicia, pues a través de las causales desarrolladas por el citado artículo se pretende nutrir el acervo probatorio, a partir de justificadas razones, que redundarán en beneficio de una decisión judicial que satisfaga las pretensiones de justicia en el caso en concreto y conforme al ordenamiento jurídico vigente. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional1, constitucional y legal de estar 1 Conforme a los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales establecen el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva; así mismo, debe destacarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la exigencia de garantías judiciales en un proceso se materializa siempre que “se observen todos los requisitos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”, es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo

consideración judicial” Opinión consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987) (subrayado fuera de texto); y comentando el artículo 25 de la Convención ha señalado que “La existencia de esta garantía “constituye comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”2, convirtiéndose en el funcionario – sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales3. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del

derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”4. 2.- Con base en lo anterior, en el caso en cuestión se observa que dentro de la sustentación del recurso de apelación, el apoderado de la parte demandada solicitó lo siguiente: “(…) SOLICITUD-PRUEBAS: Solicito respetuosamente la práctica de las siguientes pruebas con el ánimo de profundizar en lo acaecido y con pleno convencimiento de que de ser surtidas dará un mejor enfoque a la sentencia a proferir: A.- Solicito la realización de nuevo estudio pericial sobre los posibles perjuicios ocasionados a manera de determinar el monto en el hipotético caso sea

condenada la E.S.E MATERNO INFANTIL DE SOLEDAD.

B.- Se llame a declarar al entonces Gerente y/o Representante Legal de la E.S.E HOSPITAL MATERNO INFANTIL para la fecha de los hechos que dio origen a la uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención” (Caso Castillo Páez c. Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997, entre otros casos); pues en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos (véase Caso Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago. Sentencia

de 21 de junio de 2002). 2 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 3 Ver Sentencia C-159 de 2007. 4 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. controversia contractual con el ánimo de profundizar y aclarar el alcanza de los actos administrativos y su motivación. SAULO ARISTIZABAL JANICA identificado con cédula número: 72.127.070 de Barranquilla. Así como a los funcionarios que usted consideré (sic) necesario (…)”5. Para efecto de tener en cuenta la solicitud probatoria realizada por la entidad demandada, es menester precisar que la oportunidad procesal con que cuenta dicha parte, en primera instancia, para solicitar la práctica de pruebas es: i) al momento de presentación de la demanda, según el numeral 5° del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 5º) La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer”. Y ii) dentro del término de fijación en lista, oportunidad en la cual se puede adicionar, aclarar o modificar la demanda, y con ello, incluir nuevas solicitudes probatorias, según lo prescribe el artículo 173 del mismo Código6.

Ahora bien, inicialmente se debe manifestar que en el presente caso, la prueba testimonial en estudio fue solicitada por la parte actora originalmente en el escrito de demanda, siendo posteriormente decretada su práctica mediante auto de 21 de octubre de 2008 (fls 26-27 C.2), por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el cual se ordenó: “(…) Recíbase declárese declaración jurada a las personas que seguidamente se relacionan sobre los hechos indicados en el acápite “DECLARACIONES Y RECONOCIMIENTO DE DOCUEMENTOS”, visible a folio 59 del expediente, a saber: A) Al Doctor Saulo Aristizábal Jánica, ex Gerente de la E.S.E Hospital Materno Infantil de Soledad (Atlántico), en los años 2003 y 2004, localizable en la Cra. 38 N° 29-23 de Soledad (Atlántico) (…)”. Sin embargo, y a pesar que el a quo comisionó al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Soledad (Atlántico), éste procedió a realizar la respectiva audiencia de testimonio el día 28 de septiembre de 2010 (fl 312 C.6), dándose por cerrada debido a la inasistencia del citado, sin fijarse nueva fecha para su realización. En virtud de lo anterior, como quiera que dicha prueba efectivamente nunca fue practicada en el presente proceso a pesar de haber sido decretada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, tal y como fue ya reseñado anteriormente, procederá el Despacho a decretarla nuevamente accediendo a la solicitud elevada por la 5 Folio 203 C.Ppal 6 Artículo 173 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…) 1. La

reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda (…). parte demandada ordenando se recepcione el testimonio del señor Saulo Aristizábal Jánica. Por otra parte, como quedó establecido en el punto número uno (1) de esta providencia, al poseer y asumir la posición que ha otorgado al juez la Corte Constitucional y por mandato de la Carta Política, es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta, más aún si está en su albedrío la toma de una decisión que afecta al proceso. En virtud de lo mencionado, el Despacho decretará la realización del dictamen pericial solicitado en el escrito de apelación por la entidad demandada, consistente, en como ya se dijo: “(…) en la realización de un nuevo estudio pericial sobre los posibles perjuicios ocasionados a manera de determinar el monto en el hipotético caso sea condenada la E.S.E MATERNO INFANTIL DE

SOLEDAD (…)”.

En mérito de lo expuesto, este Despacho, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR la declaración de testimonio del señor Saulo Aristizábal Jánica identificado con cédula de ciudadanía número 72.127.070 de Barranquilla.

SEGUNDO: DECRETAR como prueba en segunda instancia, el dictamen pericial solicitado por la parte demandada descrito en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: COMISIONAR al Tribunal Administrativo del Atlántico, a fin de que adelante las actuaciones tendientes al recaudo de las pruebas decretadas en los numerales anteriores.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA