CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2006-02190-01(55295)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede parcialmente. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado del delito de rebelión / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Declara probada. Régimen de imputación, daño especial / DAÑO ESPECIAL - Aplicación del principio in dubio pro reo La Fiscalía (…) Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de la ciudad de Barranquilla impuso medida de aseguramiento, con fundamento en un reconocimiento en fila de personas y en testimonios que lo acusaban de ser miembro de un grupo armado ilegal (…). Sin embargo, la Fiscalía (…) Delegada ante los Jueces penales del Circuito, de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de Barranquilla precluyó la investigación a favor de [el demandante] en aplicación del principio del in dubio pro reo (…) Así las cosas, como la preclusión del demandante se fundamentó en el principio del in dubio pro reo, el título de imputación es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad (…). En consecuencia la Sala modificará la sentencia del Tribunal de instancia y accederá a las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño antijurídico / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del principio in dubio pro reo /

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Artículo 90 de la Constitución Política. Cláusula general de responsabilidad La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02190-01(55295)

Actor: ILIANA DELGADO CHEGWIN Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Se decide sin limitación por apelación de ambas partes.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN-No la ostenta la Rama Judicial porque el proceso no llegó a juicio. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD POR PRECLUSIÓN POR IN DUBIO PRO REO-Daño especial. PERJUICIO MORAL-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. PERJUICIO MORAL-Se infiere del vínculo parental o marital. DAÑO EMERGENTE-No se reconoce por pago de honorarios al abogado defensor. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 18 de diciembre de 2013, adicionada el 16 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía impuso medida de aseguramiento a Darío Delgado Salazar por el delito de rebelión y precluyó la investigación en aplicación del principio de in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 20 de septiembre de 2006, Darío Delgado Salazar, Irene Chegwin Vergara, Iliana Delgado Chegwin, Natalia Delgado Chegwin, Ofelia Salazar de Murillo, Graciela Murillo Salazar, Orlando Murillo Salazar, Ofelia Delgado Salazar, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y Departamento Administrativo de Seguridad DAS para que se le declarara patrimonialmente responsable de los

perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Darío Delgado Salazar, entre el 27 de mayo de 2004 y el 21 de septiembre de 2004. Solicitaron 100 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $64000.000, por perjuicios materiales, por los salarios que no devengó durante el tiempo de la detención y $600000.000 para las sociedades Sol 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. Bohemio Limitada y Agropecuaria Berlin Limitada, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la Fiscalía impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Darío Delgado Salazar por el delito de rebelión. Adujo que las demandadas debían responder porque se precluyó por in dubio pro reo.

II. Trámite procesal El 19 de abril de 2007 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva. La Nación-Fiscalía General de la Nación señaló que actuó de conformidad con la ley.

La Nación-Rama Judicial propuso la excepción de indebida representación y sostuvo que no se presentó falla del servicio. El 20 de noviembre de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y presentar concepto,

respectivamente. La Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial y Departamento Administrativo de Seguridad DAS reiteraron lo expuesto. La demandante alegó que deben reconocerse los perjuicios materiales por el pago de honorarios. El 18 de diciembre de 2013 el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones. Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa a favor de la Nación Rama JudicialDirección Seccional de Administración de Justicia y del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Encontró a la Nación-Fiscalía General de la Nación es responsable, porque profirió la orden de captura, ordenó el allanamiento y dictó la medida de aseguramiento. Las partes interpusieron recurso de apelación, que fueron concedidos el 5 de julio de 2015 y admitidos el 22 de enero de 2016. La Nación-Fiscalía General de la Nación esgrimió que su actuación respetó la ley y que la detención era una carga que el demandante debía soportar. La demandante pidió se accediera a la indemnización por el pago de honorarios de los abogados y el lucro cesante y el aumento de los perjuicios morales. El 7 de marzo de 2016 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto. La parte demandante y El Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES I.Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las

controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1].

3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -20 de septiembre de 2006porque los demandantes tuvieron conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 24 de septiembre de 2004, fecha en que quedó en firme la providencia que precluyó la investigación adelantada en contra de Darío Delgado Salazar [hecho probado 7.3]. Legitimación en la causa

4. Darío Delgado Salazar, Irene Chegwin Vergara, Iliana Delgado Chegwin, Natalia Delgado Chegwin, Ofelia Salazar de Murillo, Graciela Murillo Salazar, Orlando Murillo Salazar y Ofelia Delgado Salazar son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, pues el primero fue el sujeto pasivo de la investigación penal y los restantes conforman su grupo familiar

[hecho probado 7.5]. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva,

pues fue la entidad encargada de la investigación y de la imposición de la medida de aseguramiento. La Rama Judicial no es la llamada a representar a la Nación, en este asunto, pues el proceso penal no llegó a etapa de juzgamiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la preclusión con fundamento en el principio del in dubio pro reo, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

Hechos probados

6. En el expediente obran recortes de prensa con los titulares “DAS captura presunto jefe de finanzas” (f. 50 c. 7), “DAS Atlántico y Magdalena Capturan a presunto jefe de finanzas de las Farc” (f. 51 c. 7). Según la jurisprudencia, las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia5 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1. El 27 de mayo de 2004, en diligencia de allanamiento, agentes del Departamento Administrativo de Seguridad Seccional, Atlántico capturaron a Darío Delgado Salazar, según da cuenta copia autentica de la diligencia de allanamiento y registro (f. 90 c.7), el informe de captura (f. 99 c.7) y el acta de los

derechos del capturado (f. 102 c.7). 7.2. El 3 de junio de 2004, la Fiscalía Treinta (30) Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de la ciudad de Barranquilla, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de rebelión, según da cuenta copia autentica de la resolución de esa fecha (f. 181 a 192 c.7). 7.3. El 21 de septiembre de 2004, la Fiscalía Treinta (30) Delegada ante los Jueces penales del Circuito de Barranquilla, precluyó la investigación en contra de Darío Delgado Salazar. Aunque en el proceso no reposa la fecha de ejecutoria de la providencia que absolvió al señor Darío Delgado Salazar, esta se puede determinar con la certificación expedida por la Fiscalía Treinta (30) Delegada ante los Jueces penales del Circuito, de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de la ciudad de Barranquilla en el que consta que la preclusión se encuentra debidamente ejecutoriada y archivada (f. 349 c. 2). 7.4. El 21 de septiembre de 2004, Darío Delgado Salazar recuperó su libertad, según da cuenta oficio enviado por el Fiscal 30 Delegado al director de la cárcel (f. 298 c.2). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia de 2 de marzo de 2006, Rad.

16.587 [fundamento jurídico 3.2]. 7.5. Darío Delgado Salazar es cónyuge de Irene Chegwin Vergara, padre de Iliana Delgado Chegwin y Natalia Delgado Chegwin, hijo de Ofelia Salazar de Murillo y hermano de Graciela Murillo Salazar, Orlando Murillo Salazar y Ofelia Delgado Salazar, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles (fl 38 a 44 c.7). La privación de la libertad fue injusta porque se precluyó la investigación por in dubio pro reo.

8. El daño antijurídico está demostrado porque Darío Delgado Salazar estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 27 de mayo de 2004 hasta el 21 de septiembre de 2004 [hechos probados 7.1 y 7.4]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

9. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia6 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio

de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,7 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN8. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 8 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad9. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere

si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

10. La Fiscalía Treinta (30) Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de la ciudad de Barranquilla impuso medida de aseguramiento, con fundamento en un reconocimiento en fila de personas y en testimonios que lo acusaban de ser miembro de un grupo armado ilegal [hecho probado 7.2].

Sin embargo, la Fiscalía Treinta (30) Delegada ante los Jueces penales del Circuito, de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de Barranquilla precluyó la investigación a favor de Darío Delgado Salazar en aplicación del principio del in dubio pro reo [hecho probado 7.3]. Así lo puso de presente la resolución al indicar: Concluimos, que al no existir o contar con los requisitos necesarios para acusar al procesado, como tampoco se encuentra demostrada alguna de las eventualidades previstas en el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, en virtud del principio universal del in dubio pro reo, se hace necesario dar aplicación al artículo 399, inciso segundo ibídem, es decir precluyendo la presente instrucción a favor del procesado. (f. 296 c.2). Así las cosas, como la preclusión del demandante se fundamentó en el principio del in dubio pro reo, el título de imputación es el objetivo de daño especial, lo que

torna en injusta la privación de su libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y no a la Nación Rama Judicial, porque la investigación no llegó a juicio y, por ello, se confirmará la sentencia apelada. Indemnización de perjuicios 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3].

11. La demanda solicitó el reconocimiento de 100 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes, por perjuicios morales. La sentencia de primera instancia reconoció 50 SMLMV para la víctima directa, 50 SMLMV para su cónyuge, 15

SMLMV para cada una de sus hijas y su madre y 5 SMMLV para cada hermano. En el recurso de apelación, la parte demandante pide que los montos sean aumentados. Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad10. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para su tasación de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho11. Darío Delgado Salazar fue privado de la libertad durante un periodo de 3,08

meses [hechos probados 7.1 y 7.4] y está acreditado que es cónyuge de Irene Chegwin Vergara, padre de Iliana Delgado Chegwin y Natalia Delgado Chegwin, hijo de Ofelia Salazar de Murillo y hermano de Graciela Murillo Salazar, Orlando Murillo Salazar y Ofelia Delgado Salazar [hecho probado 7.5]. Demostrada la relación de parentesco y el sufrimiento padecido por los demandantes, con base en los criterios arriba expuestos, el monto de los perjuicios morales será de 50 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149 [fundamento jurídico 7.1]. 11 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750. SMLMV para la víctima directa, su madre, sus hijos y su cónyuge y 25 SMLMV para cada hermano.

12. Los demandados solicitaron el reconocimiento del lucro cesante a favor de Darío Delgado Salazar, por $600.000.000, derivados de los dineros dejados de percibir como socio de las empresas Sol Bohemio Limitada y Agropecuaria Berlin Limitada y por la disminución de ingresos y utilidades de las empresas mencionadas.

Como no obra prueba que acredite que las presuntas perdidas de las empresas mencionadas sean consecuencia de la privación de la libertad de Darío Delgado Salazar, no se reconocerán.

13. El demandante solicitó el pago de los honorarios de los abogados que asumieron la defensa del demandante dentro del proceso penal. Alegó que en la

demanda fueron aportados los respectivos recibos que así lo demuestran. Sin embargo, una vez revisada la demanda se pudo evidenciar que no se solicitó dentro de las pretensiones y, en vista que esta jurisdicción es rogada, no se reconocerá este concepto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFÍCASE la sentencia del 18 de diciembre de 2013, adicionada el 16 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual quedará así: PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación-Rama Judicial. SEGUNDO. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de Darío Delgado Salazar. TERCERO. CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar a Darío Delgado Salazar, Irene Chegwin Vergara, Natalia Delgado Chegwin, Iliana Delgado Chegwin y Ofelia Salazar de Murillo, por concepto de daños morales, la suma equivalente en pesos a cincuenta (50) SMMLV, para cada uno; a Graciela Murillo Salazar, Orlando Murillo Salazar y Ofelia Delgado Salazar, la suma equivalente en pesos a veinticinco (25) SLMLV, para cada uno. CUARTO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. QUINTO. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos

establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. SEXTO. No hay lugar a condenar en costas. SÉPTIMO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídase a la parte demandante las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE