CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2006-02329-01 (39112)-2019

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Auto que resuelve nulidad CLÁUSULA COMPROMISORIA EN LOS CONTRATOS CONTRACTUALESPronunciamiento jurisprudencial Por regla general, las controversias contractuales en las que se encuentra involucrada una entidad de naturaleza pública deben ser conocidas por el juez de lo contencioso administrativo ; sin embargo, las partes del negocio jurídico también pueden someter los conflictos que se susciten entre ellas a la justicia arbitral, a través de la cláusula compromisoria y/o compromiso .(…) para determinar la jurisdicción y competencia que se debe aplicar a un proceso de controversias contractuales es necesario establecer si existe una cláusula compromisoria y/o compromiso que le permita conocer el asunto a la justicia arbitral, esto en aplicación de las disposiciones del Decreto 1818 de 1998 . (…) se debe advertir que en un principio la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sostenía que el compromiso y/o cláusula compromisoria podían ser objeto de renuncia tácita cuando una de las partes instauraba la demanda ante los jueces de lo contencioso administrativo y la parte contraria no oponía la excepción de falta de jurisdicción. (…) es posible concluir que para la Sala Plena de la Sección Tercera: i) no es posible renunciar al pacto de sometimiento a la jurisdicción arbitral de manera tácita en los asuntos sometidos al Decreto 1818 de 1998, pues debe existir un acuerdo expreso entre las partes para modificar o poner fin a la cláusula compromisoria y/o compromiso, y ii) que corresponde al juez administrativo

declarar la nulidad de todo lo actuado y remitir el proceso a la justicia arbitral, cuando advierte la existencia de pacto arbitral .(…) es válido concluir que la tendencia generalizada en la Sección Tercera de esta Corporación es aplicar la postura de unificación fijada en el auto del 18 de abril de 2013 solamente a los procesos iniciados con posterioridad a su expedición y ejecutoria, pues al versar sobre una interpretación procesal en materia de competencia, su aplicación debe ser hacía futuro, sin afectar los asuntos que iniciaron bajo otra postura. (…) estima la Sala que esa es la interpretación más adecuada en términos procesales, toda vez que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 –aplicable para la época de los hechosseñala que “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir; sin embargo, las actuaciones y diligencias que estuvieran en curso deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciación; previsión esta que propende porque se garanticen los derechos de los usuarios de la administración de justicia ante cambios posteriores de las disposiciones que regulan, entre otros aspectos, la competencia y jurisdicción. (…) comoquiera que las modificaciones o variaciones jurisprudenciales en materia procesal solamente pueden cobijar las situaciones acaecidas con posterioridad a su expedición, procederá la Sala a establecer si en el presente caso era aplicable la postura consistente en la imposibilidad de renunciar de forma tácita a la cláusula compromisoria y/o compromiso. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sentencia del 18 de

abril de 2013, exp. 17859

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / DECRETO 1818 DE

1998 EXCEPCIÓN POR FALTA DE JURISDICCIÓN - Niega. Operó renuncia tacita de las partes frente a la Jurisdicción voluntaria arbitral Teniendo en cuenta que la presente controversia inició con demanda contractual presentada el 25 de octubre de 2006 sin que la parte demandada propusiera excepción alguna relacionada con la cláusula décima sexta (16) del contrato n.º 412 del 29 de noviembre de 2012, puede considerarse que en el presente asunto operó la renuncia tácita de las partes al sometimiento a la jurisdicción voluntaria arbitral, pues no corresponde aplicar de manera retroactiva la providencia de unificación del 18 de abril de 2013. (…) la Sala considera que es necesario revocar el auto suplicado y, en su lugar, declarar que esta jurisdicción es competente para continuar conociendo del proceso de controversias contractuales suscitado entre la Organización Clínica General del Norte S.A. y el Instituto de Seguros Sociales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02329-01 (39112)

Actor: ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – DECRETO 01 DE 1984

Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante en contra del auto proferido el 27 de abril de 2017, mediante el cual se decretó de oficio la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso por falta de jurisdicción.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante la oficina de apoyo de los Juzgados Administrativos de Barranquilla el 25 de octubre de 2006, la sociedad Organización Clínica General del Norte S.A. formuló demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas –se hace una transcripción literal de las pretensiones formuladas- (fol. 1 - 10 c. 1): 1.- Se decrete la NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN No. 3507 DEL 29 DE

JULIO DE 2005 “POR LA CUAL SE LIQUIDA UNILATERALMENTE EL

CONTRATO No. 412 DE 2002”, CONTRATO DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS DE SALUD, SUSCRITO ENTRE EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE, acto emitido por el Presidente de la entidad contratante.

2. Se decrete la NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 1841 DEL 27 DE ABRIL DE 2006 “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN 3507 DEL 29 DE JULIO DE 2005” Acto emitido por el Presidente de la entidad contratante, en donde se decide negar el

recurso interpuesto por la ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE.

3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene pagar al INSTITUO (sic) DE SEGUROS SOCIALES y a favor de la

ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE, la suma de

TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL CIENTO SIETE PESOS CON SESIS (sic) CENTAVOS M.L.C. ($343.960.107.06), por concepto del menor valor liquidado en el contrato número 412 de fecha 29 de noviembre de 2002, al producirse así el rompimiento del equilibrio financiero del contrato y disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del mismo.

4. Que se condene a la demandada a pagar perjuicios morales a la demandante en la suma de doscientos cincuenta (250) salarios mínimos vigentes al momento de dictar la sentencia.

5. Se ordene los ajustes monetarios y al pago de intereses de acuerdo con lo ordenado en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, en los valores que así lo requieran.

6. Se condene en costas a la demandada.

Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación (fls. 2 a 6, c.1.): 1.1. El 29 de noviembre de 2002, el Instituto de Seguros Sociales y la Organización Clínica General del Norte S.A. celebraron el contrato n.º 412, cuyo objeto fue la prestación de servicios en salud de cardiología, cirugía cardiovascular, oncología y hemato-oncología.

1.2. Según el escrito de demanda, el contrato se cumplió a cabalidad por parte de la Organización Clínica General del Norte S.A., entidad que prestó servicios de salud a los usuarios del Instituto de Seguros Sociales por un valor total de $1.052.372.275, los cuales tienen soporte en distintas facturas. Sin embargo, el Instituto de Seguros Sociales liquidó unilateralmente el contrato por un valor inferior al de los servicios de salud prestados, decisión que fue objeto de recurso de reposición, el cual fue confirmado por la demandada. 1.3. Ahora, se resalta que los contratantes convinieron que las diferencias que surgieran con ocasión del contrato serían resueltas por un Tribunal de Arbitramento. Al respecto, las partes acordaron lo siguiente (fol. 44, c.1.): DÉCIMA SEXTA: SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS: Las partes convienen que en el evento en que surjan diferencias entre las mismas que no sean resueltas por el contratista y los supervisores del contrato por parte del ISS, serán sometidas a un tribunal de arbitramento compuesto por tres (3) árbitros designados en la siguiente forma: uno designado por EL CONTRATISTA otro por el ISS y un tercero de común acuerdo por las partes, que fallará en derecho de acuerdo a lo alegado y probado.

2. Por reparto, el trámite del proceso le correspondió al Juzgado Segundo de Barranquilla, el cual declaró su falta de competencia para conocer del asunto y lo remitió al Tribunal Administrativo del Atlántico (fol. 49-50, c.1) el cual admitió la demanda el 18 de enero de 2007 (fol. 55-56, c.1).

3. Surtido el trámite procesal correspondiente, el 12 de diciembre de 2008, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia de primera instancia, en la cual: i) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al declarar la nulidad parcial de las resoluciones que liquidaron unilateralmente el contrato y ii) condenó a la demandada al pago de algunas de las facturas reclamadas (fol. 459481, c.ppl.).

4. Inconforme con la decisión adoptada, el 3 de abril de 2009, la apoderada de la parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, impugnación que fue admitida por esta Corporación mediante auto del 27 de octubre de 2010 (fol. 499, c.ppl.).

5. Finalmente, el 19 de noviembre de 2010 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto en los términos del inciso 5º del artículo 212 del Decreto 01 de 1984 (fol. 501, c.ppl.).

II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El 27 de abril de 2017, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, despacho de la doctora Stella Conto Díaz del Castillo declaró de oficio la nulidad de todo lo actuado y ordenó enviar el expediente de la referencia al Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá (fol. 583-585, c.ppl.).

Al respecto, consideró que las partes tomaron la decisión de someter la presente controversia a la justicia arbitral, por lo que no le corresponde a la jurisdicción

administrativa su trámite y decisión, esto en consonancia con el artículo 116 de la Constitución Política. Así las cosas, concluyó que la decisión del asunto objeto de estudio escapaba a la decisión de los jueces institucionales del Estado, por lo cual era necesario declarar la nulidad de todo lo actuado y remitir el expediente al Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá1.

III. EL RECURSO DE SÚPLICA Inconforme con la decisión adoptada, el 8 de mayo de 2017, el apoderado de la parte demandante formuló “recurso de apelación” en el cual sostuvo que la demandada Instituto de Seguros Sociales no propuso la excepción de falta de jurisdicción, por lo que se produjo la renuncia al pacto arbitral y, en consecuencia, correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo continuar conociendo del asunto de la referencia (fol. 590-592, c.ppl.).

Posteriormente, el 1 de junio de 2017, el despacho sustanciador aclaró que no procedía el recurso de apelación en esta instancia procesal, por lo que adecuó su trámite al recurso de súplica.

IV. COMPETENCIA El artículo 183 del C.C.A establece frente al recurso de súplica, lo siguiente: 1 En cuanto a la competencia de la Cámara de Comercio de Bogotá para conocer del asunto se advierte que las partes no eligieron ningún Centro de Arbitraje para tramitar la controversia, por lo que según el artículo 129 del Decreto 1818 de 1998 corresponde al domicilio de la entidad demandada en este caso el ISS o su sucesor procesal, los cuales

tienen domicilio en la ciudad de Bogotá. Artículo 183. El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el secretario pasará el expediente al despacho del magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. En cuanto a la procedibilidad del recurso, para el caso concreto la Sala observa que el auto del 27 de abril de 2017 no es un auto de mero trámite sino que implica una decisión interlocutoria, por cuanto declara la nulidad de lo actuado en esta jurisdicción y dispone la remisión del expediente a la Cámara de Comercio de Bogotá. Por lo tanto, es claro que contra la misma procede el recurso de súplica. Ahora bien, frente a la oportunidad para su interposición, el artículo en mención prevé que el recurso deberá sustentarse por escrito dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto. En el presente caso, se advierte que el auto objeto del recurso fue proferido el 27 de abril de 2017 y notificado por estado el 3 de mayo del mismo año, por lo cual el escrito radicado por el recurrente el 8 de mayo siguiente2 ante la Secretaría de la

Sección, resulta oportuno. Así las cosas, es dable a la Sala entrar a resolver el recurso de súplica formulado por la parte demandante.

V. CONSIDERACIONES Como cuestión preliminar, se estima oportuno aclarar que la demanda que dio origen a la presente controversia fue presentada el 25 de octubre 2006, de modo que el asunto se debe analizar a la luz de lo dispuesto en el Decreto 2279 de 19893 compilada en el Decreto 1818 de 1998 y el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo (fl. 47, c. 1). 2 Fol. 590 cuaderno principal. 3 Por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dicta otras disposiciones.

1. Problema jurídico Teniendo en cuenta que la presente controversia tiene origen en el contrato de prestación de servicios en salud n.º 412 de 2002, suscrito entre la Organización Clínica General del Norte S.A. y el Instituto de Seguros Sociales, le corresponde a la Sala estudiar el referido contrato con el fin de establecer si, de acuerdo con sus cláusulas y la postura jurisprudencial vigente a la presentación de la demanda, esta jurisdicción es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia o, si por el contrario, debe ser remitido a la justicia arbitral.

2. Declaratoria de oficio de la falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria.

Por regla general, las controversias contractuales en las que se encuentra involucrada una entidad de naturaleza pública deben ser conocidas por el juez de

lo contencioso administrativo4; sin embargo, las partes del negocio jurídico también pueden someter los conflictos que se susciten entre ellas a la justicia arbitral, a través de la cláusula compromisoria y/o compromiso5. De esta forma, para determinar la jurisdicción y competencia que se debe aplicar a un proceso de controversias contractuales es necesario establecer si existe una 4 Al respecto, véanse los artículos 82 y 87 del Decreto 01 de 1984, según los cuales la jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga las controversias contractuales de las entidades públicas. 5 Al respecto, véase el inciso 4º del artículo 116 de la Constitución Política, según el cual “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. De manera similar, el numeral 3º del artículo 13 de la Ley 270 de 1996 establece que “Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: (…) // Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el estado o alguna de sus Entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso”. Finalmente, puede observarse que el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998,

vigente para la época de los hechos, establecía que: “En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.” cláusula compromisoria y/o compromiso que le permita conocer el asunto a la justicia arbitral, esto en aplicación de las disposiciones del Decreto 1818 de 19986. Ahora, se debe advertir que en un principio la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sostenía que el compromiso y/o cláusula compromisoria podían ser objeto de renuncia tácita cuando una de las partes instauraba la demanda ante los jueces de lo contencioso administrativo y la parte contraria no oponía la excepción de falta de jurisdicción7. No obstante, resulta pertinente indicar que la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación8 cambió la anterior interpretación mediante providencia de unificación del 18 de abril de 2013, en la cual sostuvo que no era posible una renuncia tácita de la cláusula compromisoria o el compromiso pactado entre las partes, toda vez que para modificar de manera válida el acuerdo sometido a la jurisdicción arbitral debía suscribirse un nuevo convenio entre las partes revestido de las mismas formalidades que se exigen para la celebración de la cláusula compromisoria y/o compromiso, es decir, por escrito. Al respecto, se sostuvo lo siguiente: Así, para la Sala es claro que los efectos que comporta la cláusula compromisoria en el mundo jurídico son de tales importancia y

envergadura que, incluso, por razón de su autonomía, la misma subsiste aunque no ocurra lo mismo con el contrato que le dio origen – bien por razón de su nulidad, o bien por su inexistencia–; por lo mismo y con mayor razón hay que admitir, entonces, que ella debe permanecer incólume en el mundo jurídico si las partes que la convienen nada deciden de manera expresa, conjunta y por escrito, acerca de su modificación o eliminación. Por consiguiente, la inferencia o deducción que, en sentido contrario, haga el juez institucional o permanente, a partir de la conducta procesal asumida por las partes del contrato estatal, a fin de concluir que cada una decidió, de manera unilateral, renunciar a la cláusula compromisoria o eliminarla, a pesar de que conjuntamente hayan convenido expresamente y por escrito tal posibilidad, desconoce abiertamente el carácter autónomo que caracteriza a la cláusula compromisoria. (…) 6 Aplicable en este caso por la fecha en la que se formuló la demanda -25 de octubre de 2006-. 7 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de junio de 1997, exp. 10882, C.P. Juan de Dios Montes Hernández y Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 19 de marzo de 1998, exp. 14097, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 18 de abril de 2013, exp. 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano. 2.5.4 Conforme a lo anterior, si las partes de un contrato estatal

celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia; de lo contrario, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C. Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que ha de decidir el conflicto entre ellas presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas puede conocer y decidir sobre el particular. (…) Esta última disposición constituye fundamento suficiente para concluir que, en los casos de la falta de jurisdicción y de competencia por

razón de la existencia de un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), el juez institucional de lo contencioso administrativo se encuentra en el deber de declarar probada dicha excepción en la sentencia, cuando la encuentre acreditada en el proceso, aunque la misma no hubiere sido propuesta o formulada en la oportunidad procesal prevista para la contestación de la demanda, de modo que ningún efecto procesal de importancia reviste al respecto el silencio de la parte demandada, máxime que dicho silencio no sanea la nulidad que llevan consigo las anotadas ausencias de jurisdicción y de competencia del juez institucional, para conocer del respectivo litigio. De esta manera, la única vía que las partes tienen, por su propia decisión, para modificar o poner fin de manera válida el pacto arbitral la constituye, necesariamente, la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad –escrito– que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original. (Subrayado fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que para la Sala Plena de la Sección Tercera: i) no es posible renunciar al pacto de sometimiento a la jurisdicción arbitral de manera tácita en los asuntos sometidos al Decreto 1818 de 1998, pues debe existir un acuerdo expreso entre las partes para modificar o poner fin a la cláusula compromisoria y/o compromiso, y ii) que corresponde al juez administrativo declarar la nulidad de todo lo actuado y remitir el proceso a la justicia arbitral, cuando advierte la existencia de pacto arbitral.

Ahora, en aplicación de esta regla jurisprudencial, los jueces y magistrados de la jurisdicción de lo contencioso administrativo revisaron los asuntos contractuales que estaban conociendo y, en aquellos en los que existía compromiso y/o cláusula compromisoria, se optó por: i) declarar la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y ii) ordenar la remisión de la controversia al tribunal de arbitramento correspondiente, esto sin consideración a que la demanda hubiera sido formulada antes de que se profiriera la providencia de unificación. No obstante, algunos de los demandantes se mostraron inconformes con la remisión de los procesos contractuales que realizó esta jurisdicción a la justicia arbitral, al considerar, entre otros aspectos, que era posible renunciar de forma tácita al pacto arbitral, por lo cual decidieron formular algunas acciones de tutela contra las decisiones judiciales que declararon la nulidad de todo lo actuado y ordenaron la remisión de los procesos contractuales. Ahora, el conocimiento de una de estas acciones de tutela le correspondió a la Sección Quinta9 de esta Corporación, la cual señaló que no era posible aplicar de manera retroactiva el auto de unificación del 18 de abril de 2013 a los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de esta providencia, en tanto, se vulneraría el principio de perpetuatio jurisdictionis, según el cual la jurisdicción y la competencia se establecen conforme con la postura jurisprudencial vigente al momento de iniciar el proceso. En efecto, se sostuvo10 lo siguiente: Sin embargo, al margen de lo expuesto, las particularidades propias del caso que hoy se somete a consideración del juez de amparo, evidencian que la

declaratoria de nulidad del proceso de controversias contractuales, sí desconoce el principio de perpetuatio jurisdictionis, conforme al cual, “tanto la jurisdicción como la competencia se determinan de conformidad con la situación de hecho y las normas aplicables al tiempo de la demanda, de forma tal que su alteración resulta improcedente, salvo disposición legal que de manera expresa diga lo contrario”. Como se señaló previamente, la demanda de controversias contractuales fue presentada el 16 de septiembre de 2004. Para dicho momento la jurisprudencia contenciosa en relación con la renuncia al pacto arbitral sostenía la tesis según la cual ésta se entendía tácita, cuando a pesar de 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 5 de marzo de 2015, exp. n.º 100103-15-000-2015-00031-0, C.P. Susana Buitrago Valencia. 10 Ibidem. haber acordado someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, una de las partes decide instaurar la demanda de controversias contractuales, y la otra no propone la excepción que encuentra apoyo en dicho pacto. (…) La variación de dicha regla afectó no solo la comprensión que la comunidad tenía respecto de la renuncia tácita al pacto arbitral sino consecuencialmente, a los procesos en curso, en los que se declaró, como en el sub examine, nulidad por falta de jurisdicción. Claramente se modificó la situación jurídica que la propia jurisdicción contenciosa venía aplicando a casos análogos y quebrantó la confianza y seguridad jurídica que se tenía sobre el particular.

(…) La garantía que el principio perpetuatio jurisdictionis protege en el sub judice recae en el respeto de la certeza que se tenía sobre la jurisdicción a la que correspondía resolver el conflicto derivado del contrato estatal, ante una determinada eventualidad concretada en la renuncia tácita a la cláusula compromisoria, pues ésta se sustentaba en un precedente jurisprudencial imperante al momento de presentación de la demanda. Sin bien es cierto la nueva tesis de la Sección Tercera plantea también una subregla jurídica en materia de jurisdicción, también lo es que ésta no tiene la entidad suficiente para modificar, como lo haría el contenido de una ley, el alcance de lo que constituye “jurisdicción”, luego no puede afectar aquello que el referido principio pretende proteger. Significa lo anterior, que el abrupto cambio jurisprudencial, no debió afectar a aquellas demandas que se interpusieron en ejercicio de la acción de controversias contractuales antes del auto de unificación y en las que no se propuso como excepción la de “cláusula compromisoria”, puesto que estas se incoaron en el momento en que la jurisprudencia aceptaba la referida renuncia tácita. (Negrillas fuera de texto). Como consecuencia del anterior pronunciamiento, las Subsecciones A11 y C12 de la Sección Tercera de esta Corporación modificaron su posición respecto de la aplicación del auto de unificación del 18 de abril de 2013, en el sentido de que no regiría frente a procesos iniciados antes de la expedición de la providencia que unificó el tema, pues acogieron la interpretación consistente en que todo cambio procesal efectuado por vía jurisprudencial debía ser aplicado a futuro, sin afectar

los procesos iniciados antes del respectivo pronunciamiento. Por las anteriores consideraciones, las mencionadas Subsecciones señalaron que la regla jurisprudencial fijada en el auto de unificación del 18 de abril de 2013según la cual es necesario que obre acuerdo expreso y escrito para modificar o dejar sin efectos un pacto arbitral- únicamente podía ser aplicada a las demandas que se hubieran formulado con posterioridad al mencionado cambio de 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de octubre de 2018, exp. n.º 38098, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 14 de septiembre de 2018, exp. n.º 53392, C.P. Guillermo Sánchez Luque. jurisprudencia –se destaca que, inclusive, esta variación es compartida por el despacho ponente de la mencionada providencia de unificación-13. En relación con lo anterior, se ha sostenido lo siguiente14: Aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede -como sucede en este casoentrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia, al imponer una carga desproporcionada al demandante, luego de muchos años de estar pendiente de una resolución de su controversia15. (…) En ese orden de ideas, en el sub judice se advierte la transición de una regla jurisprudencial relativa a la determinación de la jurisdicción competente para

conocer de una controversia contractual en la que las partes pactaron una cláusula compromisoria y una de ellas acudió ante el contencioso administrativo, razón por la cual cobra plena vigencia la ratio decidendi de la sentencia de 4 de septiembre de 2017, para señalar que como este litigio se introdujo antes del cambio jurisprudencial anotado el criterio aplicable es aquél anterior, vigente para entonces, que informaba sobre la derogatoria táctica de la cláusula compromisoria y, en