CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2006-02372-01(50596)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE OMISIONES

ADMINISTRATIVAS / ACCIDENTE MARÍTIMO / ÁREA COSTERA / PLAYA DE

USO PÚBLICO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN

ADMINISTRATIVA / DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN / IMPUTACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REQUISITOS DE

IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / CAUSAS DE MUERTE DE LA PERSONA / ZONA

FRANCA TURÍSTICA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[S]obre el proceso referido de una persona que murió por inmersión en la playa de Puerto Colombia, esta Subsección, en Sentencia de 5 de octubre de 2020, determinó que la parte demandante no acreditó las omisiones imputadas a las entidades demandadas, ni su nexo de causalidad con el daño. En conclusión, la muerte de [la víctima] no fue consecuencia de las omisiones reconocidas por la misma administración –esto es, la falta de señalización y presencia de salvavidas-, por lo que la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del nexo causal del daño, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de octubre de 2020, rad.

47871, C. P. Alberto Montaña Plata.

CONFIRMACIÓN DEL FALLO / DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DEL

DAÑO / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN / CAUSAS DE MUERTE DE LA PERSONA / VALOR

PROBATORIO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN / MEDIOS DE DIFUSIÓN

DE INFORMACIÓN / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PERIODÍSTICO

/ INTERPRETACIÓN DEL HECHO / REQUISITOS DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL / OMISIÓN DEL VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL La Sala confirmará la decisión de primera instancia, aunque por motivos diferentes a la culpa exclusiva de la víctima en que el Tribunal sustentó su decisión. Para este propósito, primero declarará probado el daño, y luego expondrá por qué no está acreditado el nexo causal entre las omisiones atribuidas a las entidades demandadas y la muerte de [la víctima]. Respecto de la valoración del programa de televisión [difundido], la Sala advierte que las publicaciones periodísticas son una prueba del registro mediático del hecho; no obstante, por sí solas no constituyen plena prueba de la situación. Las manifestaciones realizadas por las personas entrevistadas no pueden ser consideradas como una prueba testimonial porque no fueron ratificadas en el proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de los documentos periodísticos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de junio

de 2000, rad. 13338, C. P. Ricardo Hoyos Duque; y sentencia del 1 de marzo de 2006, rad. 16587, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

PRUEBA PERICIAL / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL /

CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / ADMINISTRACIÓN DEL MUELLE TURÍSTICO / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PELIGROSIDAD / AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / FECHA DE COMISIÓN DEL

HECHO / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA / ACCIDENTE

MARÍTIMO / ÁREA COSTERA / NECROPSIA MÉDICO LEGAL /

INTERPRETACIÓN DEL PERITO / FECHA DE LA FOTOGRAFÍA

[L]a prueba pericial fue realizada por un ingeniero civil. En el documento expuso la historia del muelle, su deterioro, y los peligros existentes para los bañistas por la interacción de la corriente con la estructura. Sin embargo, nada mencionó respecto de las condiciones del día en que ocurrieron los hechos y las fotografías fueron tomadas casi una década después del accidente. Aunque en la parte final sostuvo que los restos de comida vertidos por los pobladores atraían “a toda clase de fauna marina”, lo que, a su juicio, resultaba coherente con el protocolo de necropsia, esta consideración no deja de ser una simple conjetura que no corresponde a su especialidad y que no puede soportarse en las fotos tomadas mucho tiempo después de los hechos.

DECLARACIÓN DE TESTIMONIO / ADMINISTRACIÓN DEL MUELLE

TURÍSTICO / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / ORGANIZACIÓN DE LA PLAYA /

PLAYA DE USO PÚBLICO / AUSENCIA DE MEDIDA DE SEGURIDAD /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / OMISIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN / CERTEZA DE LA

OCURRENCIA DEL DAÑO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR

OMISIÓN ADMINISTRATIVA

[E]n la única declaración rendida en el proceso […], uno de los amigos de la víctima que se encontraba el día de los hechos, manifestó que no había salvavidas ni señalización alguna. Así, en principio, está acreditado que en las playas de Puerto Colombia no había señalización ni personas encargadas de garantizar la seguridad de los bañistas el 18 de noviembre de 2004. Sin embargo, como lo ha manifestado esta Subsección, el Estado solo responde cuando la omisión que se le imputa incidió en la ocurrencia del daño por el que se demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado por daños ocasionados por omisiones de la Administración, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2021, rad. 45802, C. P. Martín Bermúdez

Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02372 01(50596)

Actor: RITA DEL CARMEN OSORIO RUDAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN – DIRECCIÓN MARÍTIMA DE COLOMBIA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: reparación directa – responsabilidad extracontractual del Estado por muerte por inmersión marina.

Síntesis del caso: una persona murió cuando se bañaba en la playa de Puerto Colombia.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 31 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación – 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 17 de noviembre de 2006, Rita del Carmen Osorio Rudas y Édgar de Jesús Gutiérrez Salazar, en nombre propio y representación de sus hijos menores Leidy Laura y Gustavo Adolfo Gutiérrez Osorio, y Adolfo de Jesús Osorio Rudas presentaron demanda1, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Dirección Marítima Colombiana – Capitanía de Puertos, Departamento de Atlántico y el Municipio de Puerto Colombia, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA: Que la Nación Colombiana (…) es administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados (…) por la muerte violenta de

EDGAR DE JESÚS GUTIÉRREZ OSORIO, ocurrida el día 18 de noviembre de 2004, en el Balneario de Puerto Colombia Atlántico, específicamente al lado derecho del muelle, cuando disfrutaba de un baño de mar en ese lugar del Municipio de Puerto Colombia, que según Medicina legal la muerte la causó, según protocolo de Necropsia No. 05-04 ocasionada por anemia aguda secundaria o sección de grandes vasos secundaria a avulsión completa de tejidos de regiones toráxicas abdomino pélvicas, muslos y brazos cansados posiblemente por ataque de ‘fiera marina’ (…) SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, las partes demandadas deben indemnizar a los demandantes en la totalidad de los perjuicios causados por la muerte violenta de Edgar De Jesús Gutiérrez Osorio (…)”. 1 Folios 1-16 del cuaderno principal.

2. Como perjuicios solicitó: Tipo de Demandantes Monto perjuicio Daño moral Rita del Carmen Rudas y $350.000.000 para cada uno Édgar Gutiérrez Salazar Daño moral Leidy Laura y Gustavo Adolfo $100.000.000 para cada uno

Gutiérrez Osorio, y Adolfo de Jesús Osorio Rudas Lucro cesante Todos los demandantes $10.000.000 por la dificultad de la familia para “la obtención total de la canasta familiar”. Daño Todos los demandantes $2.435.000 por los gastos de emergente búsqueda y funerarios.

3. La parte demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes

afirmaciones:

4. El 18 de noviembre de 2004, Édgar de Jesús Gutiérrez Osorio (Édgar de

Jesús) compartía con unos amigos en el balneario de Puerto Colombia. Al ingresar al mar, al lado derecho del muelle, se hundió de manera repentina. La ayuda que le prestó uno de sus amigos fue inútil “debido al mar de leva y al movimiento de las olas”. En el lugar de los hechos no había señalización, información, ni salvavidas a pesar de ser un sitio turístico público. La familia asumió con recursos propios la búsqueda del cuerpo, ya que las autoridades no les prestaron el servicio. El cadáver fue encontrado 4 días después en altamar, cerca del sitio Punta Salinas del Rey.

5. Según el protocolo de necropsia de 21 de noviembre de 2001, la muerte fue consecuencia de una “anemia aguda secundaria o sección de grandes vasos (…) secundaria o avulsión completa de tejidos de regiones toráxica, abdomino pélvica, muslos y brazos, causados posiblemente por ataque de fuera marina”. El documento indicó que no había evidencia de que hubiera sido causada por la inmersión.

6. Sostuvo que existía una relación de causalidad entre el daño y “el estado en que se encontraba el mar (…) en esos momentos, la no presencia de salvavidas, la falta de señalización, [y] la no inversión para garantizar la seguridad en el sitio donde ocurrió” el accidente. 1.2. Posición de la parte demandada

7. El Departamento de Atlántico contestó la demanda2 y se opuso a las pretensiones. Sostuvo que el balneario sí estaba señalizado y que, en cualquier caso, esa labor y la presencia de los salvavidas eran

obligaciones del municipio. Indicó que en la demanda se reconocía que “la víctima se expuso imprudentemente” al daño, pues el mar no estaba en condiciones para bañarse. Además, el informe de Medicina Legal concluyó que se trató del ataque de una “fiera marina”.

8. El municipio de Puerto Colombia contestó la demanda3 y se opuso a las pretensiones. Indicó que en la demanda se reconocía que el día de los hechos el agua estaba turbulenta y había mar de leva, situación notoria por la elevación de las olas y cuyo riesgo era evidente para cualquier persona. A pesar de lo anterior, Édgar de Jesús ingresó “imprudentemente en el mar”, lo que configuraba el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

9. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dimar – Capitanía del Puerto contestó la demanda4 y alegó la nulidad del artículo 140.8 del Código de Procedimiento Civil por falta de notificación de la demanda. 1.3. Sentencia recurrida

10. El 31 octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Atlántico negó las pretensiones de la demanda5 al encontrar acreditada la culpa exclusiva de la víctima.

11. Se abstuvo de valorar el programa de televisión Impacto allegado en formato DVD, ya que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la información difundida en medios de comunicación no acredita los hechos presentados, sino simplemente “la existencia de la noticia o de la información”.

12. Indicó que estaba acreditado el daño consistente en la muerte de Édgar de Jesús. Sin embargo, a pesar de que las autoridades tenían

obligaciones de seguridad en los atractivos turísticos, no resultaba admisible que, “pese a percibir la turbulencia de las aguas, haya decidido de manera desprevenida ingresar a bañarse, pues para él era completamente previsible el riesgo que asumía” en un mar turbulento, más aún si se tenía en cuenta que no sabía nadar, según lo afirmó uno de sus familiares en el informe de necropsia. Además, en nada hubiera cambiado el resultado la presencia de un salvavidas ya que, como se sostuvo en la demanda, la ayuda brindada por la persona que estaba a su lado no 2 Folios 69-73 del cuaderno principal. 3 Folios 74-78 del cuaderno principal. 4 Folios 80-82 del cuaderno principal. 5 Folios 187-195 del cuaderno del Consejo de Estado. sirvió, pues “una fuerza indeterminada”, que pudo ser el ataque de una “fiera marina” según la necropsia, lo condujo a la muerte. 1.4. Recurso de apelación

13. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación6. A su juicio, el Tribunal no valoró adecuadamente el conjunto de las pruebas del proceso. Sostuvo que debía tenerse en cuenta el DVD, ya que ilustraba mediante imágenes y testimonios (de turistas, pescadores, meseros y salvavidas) el estado de la playa y del muelle de

Puerto Colombia.

14. Adicionalmente, se practicó “una prueba pericial revestida de legalidad” que registró el estado del muelle de Puerto Colombia. En el mismo sentido, el oficio del alcalde municipal reconoció la presencia de

fenómenos de desestabilización y acantilados en la playa, causados por el mal cuidado del río Magdalena, que impedían tener una “señalización permanente y segura”. En el mismo documento admitió que el lugar no tenía presencia permanente de salvavidas.

15. En resumen, indicó que la muerte de Édgar de Jesús fue causada por la falta del servicio de salvavidas, la falta de señalización y el mal estado del muelle. Sobre este último punto indicó que “según criterios de biólogos marinos” la basura en los muelles atraía a mamíferos acuáticos depredadores que se acercan para alimentarse, “y es así como en ocasiones (…) bañistas acaban de ingresar al mar y desaparecen abruptamente”. Este hecho era coherente con el protocolo de necropsia.

16. Por último, refirió la existencia de otro proceso que se encontraba en trámite de apelación, relativo a una persona que perdió la vida en similares circunstancias en Puerto Colombia.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Síntesis de la controversia – 2.2. Daño – 2.3. No se acreditó el nexo de causal – 2.4.

Condena en costas 2.1. Síntesis de la controversia

17. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, aunque por motivos diferentes a la culpa exclusiva de la víctima en que el Tribunal sustentó su decisión. Para este propósito, primero declarará probado el daño, y luego expondrá por qué no está acreditado el nexo causal entre las omisiones atribuidas a las entidades demandadas y la muerte de Edgar de Jesús. 6 Folios 197-206 del cuaderno del Consejo de Estado.

18. Respecto de la valoración del programa de televisión Impacto, la Sala advierte que las publicaciones periodísticas son una prueba del registro mediático del hecho7; no obstante, por sí solas no constituyen plena prueba de la situación. Las manifestaciones realizadas por las personas entrevistadas no pueden ser consideradas como una prueba testimonial porque no fueron ratificadas en el proceso.

2.2. Daño

19. Está acreditado que Édgar de Jesús Gutiérrez Osorio murió el 18 de noviembre de 2004, según el registro civil de defunción allegado al proceso8. 2.3. No se acreditó el nexo causal

20. En la demanda se afirmó que la muerte ocurrió como consecuencia de la falta de salvavidas y señalización, así como “la falta de inversión para garantizar la seguridad” en el lugar. Mediante el oficio de 11 de mayo de 20059, el alcalde de Puerto Colombia reconoció que los salvavidas contratados por esa entidad solo prestaban el servicio los domingos, festivos y en temporada alta. Además, que era de conocimiento público las denuncias del municipio respecto del “daño y deterioro que el mal cuidado del río Magdalena” causaba en las playas, lo que generaba “una desestabilización de las mismas con fenómenos tales como acantilados, basuras, etc., que imp[edían] establecer una señalización permanente y segura”. En el mismo sentido, en la única declaración rendida en el proceso, René Pérez Fortich10, uno de los amigos de la víctima que se encontraba el día de los hechos, manifestó que no había salvavidas ni señalización alguna.

21. Así, en principio, está acreditado que en las playas de Puerto Colombia

no había señalización ni personas encargadas de garantizar la seguridad de los bañistas el 18 de noviembre de 2004. Sin embargo, como lo ha 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de enero 25 de 2001, expediente 11413, reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 1 de marzo de 2006, radicado 25000-23-31000-1998-10649-01(16587):“En ocasiones la jurisprudencia los ha tratado como documentos privados provenientes de terceros no ratificados y desprovistos de todas las ritualidades previstas en la ley (arts. 252 a 254 y 277 del C. de P. C.): Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 15 de junio de 2000, exp. 13.338: “las informaciones publicadas en diarios no pueden ser considerada dentro de un proceso como una prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho (art. 228 C.P.C.), pues por el contrario, éste tiene el derecho a reservarse sus fuentes. Los artículos de prensa pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido”. 8 Folio 28 del cuaderno principal. 9 Folios 23-24 del cuaderno principal. 10 112-114 del cuaderno principal. manifestado esta Subsección11, el Estado solo responde cuando la omisión

que se le imputa incidió en la ocurrencia del daño por el que se demanda.

22. Contrario a la atribución hecha en la demanda, el protocolo de necropsia realizado en el Hospital Juan de Acosta el 21 de noviembre de 200412 certificó que la víctima “recibió heridas y posiblemente mordeduras (…) con lesiones múltiples de grandes vasos y tejidos que le ocasionaron hemorragias”, a partir de lo cual concluyó que “la muerte fue ocasionada por anemia aguda (…) causada posiblemente por ataque de fiera marina”. El mismo documento señaló que no había evidencia de que la muerte hubiera sido causada por inmersión. El anterior protocolo es la única prueba técnica sobre la causa de muerte de Édgar de Jesús.

23. Por su parte, la prueba pericial13 fue realizada por un ingeniero civil. En el documento expuso la historia del muelle, su deterioro, y los peligros existentes para los bañistas por la interacción de la corriente con la estructura. Sin embargo, nada mencionó respecto de las condiciones del día en que ocurrieron los hechos y las fotografías fueron tomadas casi una década después del accidente. Aunque en la parte final sostuvo que los restos de comida vertidos por los pobladores atraían “a toda clase de fauna marina”, lo que, a su juicio, resultaba coherente con el protocolo de necropsia, esta consideración no deja de ser una simple conjetura que no corresponde a su especialidad y que no puede soportarse en las fotos tomadas mucho tiempo después de los hechos. Conviene precisar que, pese a que la parte demandante abordó este punto en su recurso de

apelación, el mismo estructuraría una imputación diferente a la planteada en la demanda y desbordaría el alcance del recurso.

24. Por último, sobre el proceso referido de una persona que murió por inmersión en la playa de Puerto Colombia, esta Subsección, en Sentencia de 5 de octubre de 202014, determinó que la parte demandante no acreditó las omisiones imputadas a las entidades demandadas, ni su nexo de causalidad con el daño.

25. En conclusión, la muerte de Édgar de Jesús no fue consecuencia de las omisiones reconocidas por la misma administración –esto es, la falta de señalización y presencia de salvavidas–, por lo que la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Condena en costas 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B.

Sentencia de 2 de junio de 2021, rad. 45802. 12 Folios 108-110 del cuaderno principal. 13 Folios 145-157 del cuaderno principal. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 5 de octubre de 2020, rad. 47871.

26. Sin condena en costas de acuerdo con lo estipulado por el artículo 171 del CCA.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas, la Sentencia de 31 de

octubre de 2013 del Tribunal Administrativo de Atlántico. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente