CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2009-00079-01(40303)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Por tratarse de la responsabilidad derivada de una privación injusta de libertad, ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación que la certeza del daño aparece cuando la providencia que absuelve o precluye adquiere ejecutoria; por lo cual, los dos (2) años empezarán a correr a partir del día siguiente de aquél suceso procesal. NOTA DE RELATORÍA: Referente al cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, consultar auto de 19 de julio de 2007, Exp. 33918, CP. Enrique Gil Botero.

VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PRUEBA

DOCUMENTAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA De acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia emanada de esta Corporación , es posible que los documentos obrantes en copia simple adquieran mérito probatorio, cuando se constate alguna de las siguientes hipótesis: a) cuando la parte contra quien se aducen y, habiendo tenido la oportunidad de controvertirlos los de por ciertos, no los desconozca ni los tache de falsos; b) cuando la parte contra quien se aducen los aprecie igualmente como prueba; c) cuando la parte contra quien se aducen conserve el original; d) cuando se trate del trámite de reconstrucción de expedientes y e) cuando habiéndose convocado a

reconocer el documento se obre con renuencia y evasivas . En estos casos, las copias simples adquirirán plena entidad probatoria, por mor de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, del acceso a la administración de justicia y del principio de la buena fe, entre otros, que vienen a constituir una especie de interdicción al exceso de rigor procesal, que no pocas veces lacera el ejercicio y el acceso efectivo a las garantías constitucionales y de justicia. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la valoración de las copias simples, consultar sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PERIODÍSTICO / ARTÍCULOS DE PRENSA / VALORACIÓN INTEGRAL DE LA PRUEBA En lo tocante a los artículos o recortes de periódico, de manera concreta se ha dicho que “estos pueden ser considerados no solamente para probar el registro mediático de los hechos, sino para acreditar la existencia de los mismos, siempre y cuando tengan conexidad con otros medios de prueba y coincidan con ellos.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al valor probatorio de los recortes de prensa, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 28832, C.P. Danilo Rojas

Betancourth

REGULACIÓN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA

DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD El presente caso se encuentra normativamente bajo la mampara del art. 68 y s.s. de dicha ley; pero, no es menos cierto que para la misma fecha también estaba vigente el Decreto 2700 de 1991 (C.P.P.) y con éste el art. 414 que regulaba lo concerniente a la indemnización por privación injusta de la libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / DECRETO 2700 DE

1991

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

CONCIERTO PARA DELINQUIR / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN El caso que se viene analizando, de conformidad con las pruebas arrimadas y debidamente valoradas, determinan que el señor xxx xxx estuvo privado de su libertad por un hecho que solamente existió en las figuraciones y falorias del denunciante. De esto se sigue, en consideración con lo expuesto ut supra, que la impronta objetiva de la responsabilidad se hace evidente e incontestable. Ello es así, por cuanto la providencia que precluyó fue muy clara en sus razones. CAUSAL DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CULPA GRAVE / DOLO / INEXISTENCIA DE LA CULPA

EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / FALSA

DENUNCIA

[L]o único que envilecería – a estas alturas - la responsabilidad denotada, sería

como se dijo antes, que la medida privativa de la libertad se hubiese estribado de manera eficiente y exclusiva en el despliegue de una conducta dolosa o gravemente culposa de la víctima, pues en tratándose de la responsabilidad objetiva, ni siquiera el más esmerado y garantista actuar procesal la debilita , pero si puede en cambio, un hecho propio de la víctima subvertir el juicio de responsabilidad, o lo que es lo mismo, mutar el daño en una carga soportable. Por ser un deber y un indicador de congruencia, el fallador tendrá en cuenta todo el acervo probatorio sobre el que gravita el caso. En esa medida, de acuerdo con las pruebas existentes, en el presente caso no se evidencia que exista culpa alguna de la víctima que haga desviar la atribución de responsabilidad objetiva, ya que la investigación se promovió y desarrolló merced de una falsa denuncia. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, consultar sentencia de 12 de diciembre de 2013, Exp. 27252, CP. Stella Conto Díaz del Castillo. HECHO DEL TERCERO - No es procedente en asuntos de privación injusta de la libertad / INEXISTENCIA DEL HECHO DEL TERCERO / PROVIDENCIA JUDICIAL Como quiera que la sentencia aquí recurrida desdeñó las pretensiones con fundamento en el hecho de un tercero, sin hondas consideraciones dirá la Sala que tal argumento no es de recibo, ni goza de acogida, por cuanto establecido está que en asuntos de responsabilidad por privación injusta de la libertad no se contempla el hecho del tercero como eximente, por la mera y potísima razón que

quien decide proferir la medida y poner a buen recaudo al sindicado no es otro que el funcionario judicial. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la configuración de hecho de un tercero, consultar sentencia de 26 de junio de 2014, Exp. 38023, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / RESPONSABILIDAD OBJETIVA Hay lugar a declarar la responsabilidad objetiva del Estado, sin consideración de la fuerza impulsora que tuvo el hecho del tercero y, por tanto se revocará la sentencia apelada. Además, no se encuentra debidamente probada la causal exonerativa de culpa exclusiva de la víctima, de que trata el art. 70 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PERJUICIO MORAL POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN

AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / PRUEBA DE PARENTESCO Consecuentes con la jurisprudencia del Consejo de Estado en los casos de privación injusta y con las sub reglas previstas para la indemnización del perjuicio, resulta indubitado el quebranto moral que padece la persona privada de su libertad, como también, que tal sufrimiento se estela y propaga hacia quienes conforman el círculo familiar más cercano del recluso. Por tanto, el sentimiento de

aflicción y la angustia se presume extensivo hacia padres, hijos, cónyuge y/o compañera(o) permanente y hermanos, siempre que resulte probado claro está, el lazo familiar, del cual se ha dicho, se acredita con los registros civiles de nacimiento y, en el caso del cónyuge, con el registro civil de matrimonio. NOTA DE RELATORÍA: Referente al reconocimiento del perjuicio moral por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E) y respecto a la presunción del perjuicio moral, consultar sentencia de 20 de Octubre de 2014, Exp. 40060, C.P. Enrique Gil Botero.

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE

LUCRO CESANTE / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / VINCULACIÓN LABORAL Se presume que la incorporación laboral de una persona que ha estado privada de la libertad no se da de inmediato a su salida, circunstancia ésta que ha llevado al Consejo de Estado, con apoyo en datos de econometría laboral, a considerar por vía de presunción un margen razonable de tiempo, que se agrega al reconocimiento de lucro cesante. NOTA DE RELATORÍA: Referente al reconocimiento de lucro cesante por el tiempo que dura una persona para vincularse laboralmente luego de estar privado de la libertad, consultar sentencia de 8 de junio de 2011, Exp. 19502, CP. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00079-01(40303)

Actor: ARLIX ENRIQUE VARGAS VELASQUEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE INTERIOR Y DE JUSTICIA - FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN DE SENTENCIA) No existiendo causas para nulitar lo actuado, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 21 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 206-217, c. ppal.).

SÍNTESIS Con la demanda se busca la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la Nación – Ministerio de Justicia - Fiscalía General de la Nación, por la presunta privación injusta de la libertad de la que fue objeto el Señor Arlix Enrique Vargas Velásquez, a quien se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva durante el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1995 y el 3 de octubre del mismo año, con fundamento en la investigación por el delito de concierto para delinquir, misma que fue precluida y confirmada en sede de consulta.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES Mediante demanda presentada el 16 de Abril de 1998 (fls. 1…7 c. 1), ante el

Tribunal Administrativo del Atlántico1, los Señores: Arlix Enrique Vargas Velásquez (víctima directa); Eliecer Enrique Vargas Martínez, Luz Dary Vargas Martínez, 1 La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 21 de agosto de 1998 (f. 27 c. 1), surtiéndose las notificaciones personales de la siguiente manera: Ministerio Público (f. 27 c.1), Fiscalía General de la Nación (f.27, c.1) y la Nación Ministerio de Justicia (f. 28 y f. 49 c. 1). Harlix Vargas Mendoza, Edwin Enrique Vargas Mendoza (hijos); Mildred Mendoza Meriño (Cónyuge); Miguel Vargas Pacheco (padre); Astrith Isabel Vargas Velásquez y Eliudt Vargas Velásquez (Hermanos), acudieron en acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Justicia y Fiscalía General de la Nación, invocando las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que la NACIÓN, EL MINISTERIO DE JUSTICIA Y LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a ARLIX ENRIQUE VARGAS VELÁSQUEZ (víctima), quien actúa en nombre y representación de sus menores hijos ELIECER ENRIQUE VARGAS MARTÍNEZ (hijo), LUZ DARY

(sic) VARGAS MARTÍNEZ (Hija), HARLIX VARGAS MENDOZA (Hijo),

EDWIN ENRIQUE VARGAS MENDOZA (Hijo), MILDRED MENDOZA

MERIÑO (Esposa), MIGUEL VARGAS PACHECO (Padre), ASTRID (sic)

ISABEL VARGAS VELÁSQUEZ (Hermana), ELIUTH (sic) VARGAS VELÁSQUEZ (Hermano), por falta o falla del servicio o de la administración.

SEGUNDA: Condenar en consecuencia, a la Nación Colombiana, Ministerio de Justicia y Fiscalía General de la Nación, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la

suma de CIENTO OCHENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS

OCHENTA Y CUATRO PESOS M. CTE. ($184.484.000.oo).

TERCERA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se dé cabal cumplimiento a la sentencia que, le ponga fin al proceso (o hasta cuando quede ejecutoriado el fallo que le dé fin al proceso.

CUARTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1.1. Los hechos El venero fáctico de la demanda se reconduce por los siguientes acontecimientos

(fls. 2-4. c. 1): 1.1.1. El 11 de enero de 1995 el señor Arlix Enrique Vargas Velásquez junto a otras tres personas, fue denunciado por el señor Ever Meriño Cervantes de fraguar un plan para asesinar al Dr. Juan Fernández Raenowitzky (Director del Periódico El

Heraldo); plan que según el dicho del denunciante, se materializaría el día 9 de febrero de 1995 con ocasión del día nacional del periodista. De acuerdo con la versión del denunciante, el móvil del asesinato era retaliativo en razón a una noticia periodística publicada años atrás por el Heraldo. 1.1.2. El 5 de febrero de 1995, con fundamento en la denuncia, la Fiscalía libró orden de captura contra el señor Arlix Vargas Velásquez y lo vinculó a la investigación mediante indagatoria. 1.1.3. En consideración a la notoriedad social y trascendencia de la persona contra la cual presuntamente se atentaría, la denuncia tuvo un despliegue noticioso en el propio diario El Heraldo, como era de suponerse, pero además, en otro rotativo de amplia circulación. 1.1.4. El 13 de febrero de 1995 la fiscalía que cumplía las labores de instrucción, resolvió la situación jurídica, imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Vargas Velásquez y los otros tres implicados, sindicándolos de concierto para delinquir. 1.1.5. El 15 de febrero de 1995 el señor Vargas Velásquez fue recluido en la Cárcel Modelo de Barranquilla, donde permaneció hasta que la Fiscalía culminó la investigación. 1.1.6. Durante el desarrollo de la investigación se fue demostrando que la denuncia interpuesta por el señor Ever Meriño en contra Arlix Vargas Velásquez y otras tres

personas resultó no ser cierta y que en cambio, el denunciante trató de timar a la Fiscalía para obtener beneficios económicos y privilegios por protección de testigo. 1.1.7. El 2 de Octubre de 1995, la Fiscalía Regional de Barranquilla cierra la investigación concluyendo que los hechos denunciados nunca existieron y, por tanto dictamina la preclusión en favor de los implicados, entre ellos el señor Arlix Enrique Vargas Velásquez, acompañada de la declaratoria de extinción de la acción penal, de la revocatoria de la medida de detención y la orden de libertad para los encartados. 1.1.8. El día 3 de Octubre de 1995 el señor Arlix Enrique Vargas Velásquez recobra la libertad, de conformidad con el resolutivo de la preclusión. 1.1.9. La preclusión no fue objeto de recurso por ninguna de las partes y, por tanto, subió en consulta a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, misma, que mediante Resolución del 13 de septiembre de 1996 confirmó la providencia sometida a consulta. 1.1.10. Por los hechos aquí narrados, a través de apoderado judicial, el Señor Arlix Enrique Vargas Velásquez, formuló para sí y para sus familiares cercanos demanda de reparación directa, la cual fue admitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 21 de Agosto de 1998 y se fijó en lista el 1 de Diciembre de 1998 (f. 27 c. 1).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Dentro del término de fijación en lista, la Nación – Ministerio de Justicia y del

Derecho, contestó la demanda (fls. 35-41 c.1) formulando la excepción denominada: “Indebida representación”, con fundamento en que de conformidad con la regulación aplicable2, correspondía al Director ejecutivo de la Administración Judicial representar a la Nación – Rama Judicial y, que por otro lado, de los hechos de la demanda se desprendía que las actuaciones por las cuales estuvo privado de la libertad el señor Vargas Velásquez provinieron de la Fiscalía General de la Nación, entidad que conformidad con el art. 249 de la Constitución forma parte de la Rama Judicial y está revestida de autonomía. En definitiva, que al no pertenecer el Ministerio de Justicia y del Derecho a la estructura de la Rama judicial “no puede ser considerado como centro de imputación de responsabilidad para el caso subjudice”3. Del mismo modo y, con asidero en la fundamentación expuesta, denuncia en pleito a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que entre en su lugar a conformar el extremo pasivo de la demanda. La denuncia del pleito fue aceptada y, en concordancia se vinculó por pasiva a la Nación Rama Judicial (f. 102 c. 1). 2.1.1 NACIÓN – RAMA JUDICIAL 2 Cita en apoyo de lo dicho el art. 99, nº 8 de la Ley 270 de 1996 y la Ley 446 de 1998 y algunas referencias jurisprudenciales del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Cfr. fls. 35-38 c.1. 3 Cfr. f. 36 c. 1.

Dentro del término procesal debido, la Nación – Rama Judicial, contestó la demanda (fls.103-106 c.1), manifestando su oposición a las pretensiones y, replegándose a los hechos que procesalmente resultaren probados. Pese a que postuló excepción de “indebida legitimación por pasiva”, esgrimió razones para considerar que el actuar de la Fiscalía estaba libre del asomo de irregularidades y, por ende, de fallas o faltas que le pudieran abrir paso a la atribución de responsabilidad. De la preclusión – dice – no se desprende ipso iure la responsabilidad del Estado, ya que si lo fuera, la disposición normativa atinente al error judicial (art. 67 nº 1 de la Ley 270/96) estaría sobrando. Frente a la excepción propuesta, la encuentra sustentada en el carácter autónomo de la Fiscalía de una parte y, de otra, en que los hechos por los que se promueve la demanda se produjeron de manera exclusiva a partir de actuaciones de la Fiscalía. 2.2. NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Fiscalía General de la Nación dentro de la oportunidad procesal contestó la demanda (fls. 78-91 c. 1). Manifiesta atenerse a lo que resulte probado, y se opone a las pretensiones por cuanto el actuar de la Fiscalía dentro de la investigación que se adelantó contra el señor Vargas Velásquez, estuvo circunscrito al ámbito de sus funciones constitucionales y legales, sin incurrir en falla o falta que hagan verter el deber de indemnizar. La detención ordenada

dentro de la investigación estuvo precedida de la prueba indiciaria requerida, al sindicado se le garantizó el derecho de defensa y, en tal sentido, no resulta ni injusta, ni arbitraria, ni ilegal la medida impuesta y, por ende, no puede atribuirse la causación de un daño antijurídico, ni responsabilidad alguna para dicha entidad, ya que decae el nexo causal necesario4. Propone en su favor la excepción de “falta de legitimación por pasiva” fundamentada en que para la fecha de interposición de la demanda ya se encontraba vigente el art. 99 no 8 de la Ley 270 de 1996 que radica la representación judicial de la Rama Judicial en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con lo cual, el Tribunal deberá declararse inhibido para 4 Como apoyatura de lo dicho, colaciona apartes jurisprudenciales de sentencias del Consejo de Estado y de la sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional. conocer de la demanda, pues la misma deviene inepta por la indebida designación del demandado5.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, el 21 de Octubre de 2010, profiere sentencia de instancia (fls. 206-217 c. ppal.), mediante la cual deniega las pretensiones de la demanda, por atribución del hecho dañino a un tercero (el denunciante) que deriva en la configuración de casual de exclusión de responsabilidad. La parte resolutiva de la sentencia, se concreta así: 1º.- Declárense probadas las excepciones de indebida representación en la causa por pasiva interpuesta por el Ministerio de Justicia e indebida legitimación por pasiva por pasiva interpuesta por la Rama Judicial.

2º. Declárase no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por La Fiscalía General de la Nación. 3º. Deniéganse las pretensiones de la demanda de Reparación Directa Incoada por los señores Eliud Antonio Vargas Velásquez, Miguel Ángel Vargas Pacheco, Mildred Esther Mendoza Merino, Astrith Isabel Vargas Velásquez y Arlix Enrique Vargas Velásquez, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Eliécer Enrique Vargas Martínez, Luz Dari Vargas Martínez, Harlix Vargas Mendoza y Edwin Enrique Vargas Mendoza. 4º. Sin costas. Este resolutorio guarda respaldo – como ya se dijo – en que para el a quo la investigación y, por conducto de ésta la medida que se le impuso al hoy demandante, se dio a expensas de la denuncia efectuada por el señor Ever Meriño, circunstancia que resultó determinante y ofrecía condiciones iniciales de credibilidad tanto por el relato mismo, como por el hecho de que el señor Meriño era familiar (tío político) de Arlix Vargas Velásquez. En definitiva, que la versión incriminatoria de quien estaba denunciando, tuvo la suficiente fuerza indiciaria para imantar la actuación del Fiscal y, que por lo mismo, la producción del daño no resulta imputable a la Fiscalía, antes bien, sobre ésta – la Fiscalía - se edifica una causal de exoneración de responsabilidad.

III. SEGUNDA INSTANCIA 5 Esto último lo respalda con apartes jurisprudenciales del Expediente 4312 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sentencia del 12 de Noviembre de 1992, C.P. Guillermo Chaín Lizacano.

1. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión del a quo, el apoderado de los demandantes la recurrió en apelación (fls. 219-225 c. ppal.), presentando y sustentando oportunamente las razones por las cuales discrepa de lo fallado y, por las que, a contrario, considera que la decisión debe ser revocada. El iter argumentativo del recurrente se enfila en el siguiente sentido: En primer lugar, replica los hechos del caso, a fuerza y modo de presentar la actuación inicial del Fiscal instructor como excesivamente porfiada en la versión del presunto delator y por tanto, acusa la investigación de estar probatoriamente desolada como para proferir la medida de aseguramiento en contra del señor Vargas Velásquez; de ahí su pregón de responsabilidad en contra de la demandada. Para llegar a este aserto, se funda en pasajes de la resolución de preclusión.

Señala que el Fiscal para proferir la medida debió hacer una investigación a fondo y no bastarse con la versión del denunciante, que al apartarse de esa exhaustividad investigativa que le era propia, el Fiscal incumplió el cometido funcional y, por tanto, no fue el hecho de un tercero, sino la incapacidad investigativa del Fiscal la que hizo que el demandante no estuviera obligado a soportar la medida que se le impuso. Por asidero jurídico, toma los presupuestos de la responsabilidad objetiva que se desprende del art. 414 del C.P.P., insertos en el pasaje de una sentencia del Consejo de Estado que trae en comento6. También, y pese a haber reseñado como consideración jurídica la responsabilidad Objetiva del Estado para los casos

de privación injusta de la libertad, esboza, con apoyo nuevamente en jurisprudencia, la aplicación de la teoría del daño especial a los casos de privación injusta. De esta manera concluye solicitando la revocatoria del fallo primigenio.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1. Nación – Fiscalía General de la Nación 6 El apelante cita la sentencia del 15 de septiembre de 1994, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Exp. 9391 C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, Funda su alegación en la imposibilidad de predicar una responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto, a la sazón de la sentencia C-037 de 1996 se requiere que se presente una falla en el servicio. Ello – considera – debe ser así, ya que el ordenamiento permite que bajo algunos supuestos se pueda privar de la libertad, de no serlo, bajo un régimen objetivo el sistema penal no podría ser sostenible.

Situada en el caso de marras, pone su acento en que la denuncia comportaba un indicio ostensiblemente grave ya que “para ese momento procesal inicial se configuraba el requisito sustancial para imponer la medida (…)”7 y, por tanto, ésta se dio dentro del deber legal. Finalmente, sostiene que la resolución de preclusión no estuvo sustentada en ninguna de las hipótesis del art. 414 del C.P.P (Decreto 2700 de 1991) y, que si el funcionario no hubiese impuesto la medida, ello le hubiese ocasionado consecuencias penales y disciplinarias.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente La competencia para conocer del presente asunto emerge de la condición de entidad pública de la parte demandada y, se fundamenta en el conocimiento de segunda instancia que en virtud del art. 129 del C.C.A. le corresponde a esta colegiatura, concordante con lo dispuesto en la Ley 270 de 1996 (arts. 65,68 y 73) y, con la regla jurisprudencial de competencia en casos de privación injusta8.

El horizonte procesal viene signado por el art. 86 del C.C.A., correspondiente a la Reparación Directa, por cuanto lo que se persigue es la responsabilidad del Estado en un caso de privación injusta de libertad. 1.2. La legitimación en la causa 1.2.1. Por activa: se encuentra acreditado el interés que le asiste al señor Arlix 7 Cfr. f. 237 c. ppal. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, Auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 34.985, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Enrique Vargas Velásquez, en su condición de víctima directa de la privación de la libertad. Los demás demandantes derivan su interés de la calidad de familiares del directamente afectado, vínculo que se encuentra debidamente probado, con lo cual se satisface el carácter dual de la legitimación procesal (legitimación de hecho y legitimación material)9. Respecto de la acreditación de la legitimación material de uno de los demandantes (Eliudt Antonio Vargas Velásquez), queda diferida su valoración para cuando se aborde el análisis de la Sala, por ahora baste, en principio, tenerle legitimado

como demandante. 1.2.2 Por pasiva: la legitimación de este extremo recae en la Fiscalía General de la Nación, convocada al proceso por los demandantes y debidamente vinculada; entidad que, además, procuró la orden de medida de detención preventiva, de la cual etiológicamente se desprende el daño alegado. En esta instancia, decae la legitimación material de las otras entidades demandadas (Ministerio de Justicia y Rama Judicial) en virtud de lo dispuesto por el a quo al resolver las excepciones propuestas, y que no fue objeto de apelación. 1.3. La caducidad Para efectos de comprobar que el presente caso no ha sido alcanzado por la caducidad prevista para la acción de reparación directa en el art.136 nº 8 del C.C.A. y, determinada allí en dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho; es necesario establecer previamente en qué momento queda jurídicamente situado el hecho del cual se segrega el eventus damni. Por tratarse de la responsabilidad derivada de una privación injusta de libertad, ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación que la certeza del daño aparece cuando la providencia que absuelve o precluye adquiere ejecutoria10; por lo cual, 9 Astrith Isabel Vargas Velásquez (Registro civil de nacimiento fls. 14 y 20 c. 1); Eliudt Antonio Vargas Velásquez (Registro civil de nacimiento fls. 15 y 21 c. 1), Harlix Andrés Vargas Mendoza (Registro civil de nacimiento f. 16 c. 1), Edwin Enrique Vargas Mendoza (Registro civil de nacimiento f. 17 c. 1); Luz Dari

Vargas Martínez (Registro civil de nacimiento f. 18 c. 1), Eliécer Enrique Vargas Martínez (Registro civil de nacimiento f. 19 c. 1), Miguel Vargas Pacheco (f. 13 c.1) y Mildred Esther Mendoza Meriño (certif. inscripción matrimonio f. 22 c.1). 10 “Es posible que en algunos eventos la persona demandante haya obtenido la libertad por una u otra medida jurisdiccional, pero lo cierto es que hasta tanto la decisión que declaró la libertad -y por ende, declaró la ilegalidad de la medidano haya cobrado fuerza ejecutoria, no se tendrá plena certeza sobre el verdadero acaecimiento del daño y, en consecuencia, no se tendrá certeza acerca de la viabilidad de las los dos (2) años empezarán a correr a partir del día siguiente de aquél suceso procesal. En este punto, valga recordar para el presente caso, que al demandante Arlix Vargas Velásquez le precluyeron la investigación y que dicha decisión no fue recurrida, pero si fue en consulta al superior, quien la halló conforme y por tanto la confirmó. Si bien, no existe la constancia de ejecutoria de la providencia de consulta que fue la que clausuró de manera definitiva la actuación, la misma puede inferirse a partir la constancia secretarial de la Fiscalía de origen (f. 181 c. 1) cuando retorna el expediente para que se dicte el auto de obedecimiento. Se tiene entonces, que la decisión confirmatoria en sede de consulta data del 13 de septiembre de 1996, misma que volvió al Despacho de origen (Fiscalía

Regional de Barranquilla) el 23 de Septiembre de 1996, para cuya fecha ya había cobrado firmeza, máxime cuando con ésta decisión quedó agotada plenamente la actuación judicial. Por esta razón y pese a no existir la constancia de ejecutoria, no hay porqué dudar de su acaecimiento. Por otro lado, la demanda fue radicada el 16 de abril de 1998 (f. 7 c. 1), con lo cual se confirma que fue interpuesta en tiempo.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los hechos, las pruebas y las posiciones en controversia, la cuestión nodátil a desentrañar por parte de la Sala, reviste el siguiente alcance