CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2009-00333-01(47542)-2019

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO /

CONCIERTO PARA DELINQUIR / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE

ARMAS DE FUEGO / DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO / DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - El sindicado no cometió el delito / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - No desproporcionada o violatoria del procedimiento legal / NEGACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la demandada con cargo al presupuestos de las recurrentes por la privación de la libertad a la que fue sometido el demandante, como consecuencia de su vinculación al proceso penal adelantado por los delitos de hurto calificado agravado en concurso con los de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de arma de fuego, teniendo en cuenta que la Fiscalía 46 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla decidió precluir la investigación penal que se adelantaba, en razón a pruebas sobrevivientes y al desvanecimiento del medio de convicción que sirvió como base de sindicación en contra del actor.

DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIACompetencia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Fundamento

normativo / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala es competente para resolver este caso en razón a la naturaleza del

asunto, toda vez que la Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en casos de reparación directa por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, consultar providencia de 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996

DERECHO A LA LIBERTAD - Carácter relativo / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LOS LÍMITES DEL DERECHO A

LA LIBERTAD

[E]n relación con la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, preciso es advertir que conforme a la doctrina constitucional, el derecho a la libertad física de las personas es un derecho relativo, que puede, en consecuencia, ser limitado por el legislador dentro de unos parámetros objetivos

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO PRIVACIÓN INJUSTA DE

LA LIBERTAD - Eventos de procedencia / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DETENCIÓN ILEGAL - Conforme a la antijuricidad del

daño / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Actuación desproporcionada y violatoria de procedimientos legales / DETENCIÓN PREVENTIVA LEGAL - Criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA / LEY 270 DE 1996 / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Como colofón del juicio de constitucionalidad que le competía, la Corte profirió una decisión de “constitucionalidad condicionada interpretativa” del artículo 68. (…) En consecuencia, fijó dos condiciones para que la aplicación que haga el operador judicial del artículo 68 de la ley Estatutaria sea conforme a la constitución: a) que el juicio de antijuridicidad esté soportado en un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención, condición que puede entenderse relacionada con la calificación jurídica del acto dañoso; y b) que tal análisis permita demostrar que la privación de la libertad, ya entendida como daño, fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, (…) (que) no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS

DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DE PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / IMPUTACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Conforme a las circunstancias particulares de cada caso / FALLA DEL SERVICIO - Criterio subjetivo / DAÑO ESPECIAL - Criterio

objetivo Ocurrido el daño antijurídico (para el caso, privación injusta de la libertad), (…) [s]erá el juez de la responsabilidad del Estado quien determine, de acuerdo con las circunstancias del caso, si ese daño antijurídico debe ser o no atribuido a la demandada y si esa atribución se impone de la aplicación de un criterio subjetivo (falla del servicio) o de un criterio objetivo (daño especial). NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 15 de agosto de 2018, Exp. 46947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTOCumplió con los requisitos legales y

probatorios / PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA/ AUSENCIA

DE DETENCIÓN ILEGAL / ACTUACIÓN ABIERTAMENTE

DESPROPORCIONADA Y VIOLATORIA DEL PROCEDIMIENTO LEGAL - No acreditada

[L]a medida de aseguramiento impuesta al hoy demandante estuvo precedida de una valoración adecuada de los elementos materiales probatorios, de acuerdo con el momento procesal en que se encontraba la instrucción penal y con el tipo de delito investigado, que permitía inferir, al menos de manera probable, que el procesado podría haber participado de los hechos (…), sin perjuicio que, posteriormente, debido a pruebas sobrevinientes y a la retractación (…) sobre las sindicaciones, se concluyera que el sindicado no había cometido el delito. (…) En

tales condiciones, forzoso es concluir, con estricta sujeción a la constitucionalidad condicionada del artículo 68 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que la parte demandante no ha demostrado el padecimiento de un daño que amerite reproche de antijuridicidad, puesto que, no obra en el expediente prueba que indique que la privación de la libertad que la Fiscalía le impuso como medida preventiva haya sido abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, inapropiada, no razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo tiene aclaración de voto del honorable Consejero Guillermo Sánchez Luque. Las razones de su aclaración pueden consultarse dentro de Exp. 36146-15#1, Exp. 34326-17, Exp. 46947-18, Exp. 52221-18#1, y Exp. 36305-16#1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00333-01(47542)

Actor: CÁSTULO ENRIQUE AVENDAÑO DURÁN Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL,

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Tema: Privación de la libertad Subtema 1: Presupuestos de la responsabilidad del Estado - Del daño antijurídico por privación injusta de la libertad y su imputación Subtema 2: Ley 600 de 2000

La Subsección resuelve los recursos de apelación1 interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia del once (11) de abril de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la que el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. Cástulo Enrique Avendaño Durán fue capturado por miembros de la Policía Nacional y vinculado mediante indagatoria a un proceso penal, sindicado por los delitos de hurto calificado agravado en concurso con los de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de arma de fuego. La Fiscalía Seccional decretó medida de aseguramiento en su contra, consistente en detención preventiva, luego, en razón a prueba sobreviniente, revocó la medida y ordenó su libertad inmediata. Finalmente calificó el mérito del sumario con preclusión de investigación.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

Cástulo Enrique Avendaño Durán, Francisca Margoth Anaya Osorio, Angélica Alejandra Avendaño Anaya, Alfredo Augusto Avendaño Anaya, Adriana Astrid Avendaño Anaya, Julio Cesar Avendaño Pantoja, Inés Margoth Durán Castillo, Alfredo Augusto Avendaño Durán, Ivette Cecilia Avendaño Durán y Luz Elene Avendaño Zabala presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación el tres (3) de octubre de dos mil seis (2006)2. Requirieron que se declarara administrativamente responsables a las entidades demandadas por los perjuicios causados, con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto Cástulo Enrique Avendaño Durán. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, la parte accionante relató los hechos que se resumen a continuación:  Cástulo Enrique Avendaño Durán, miembro de la Policía Nacional, fue capturado por agentes de la misma institución, el veintiocho (28) de enero de dos mil tres (2003). Su aprehensión tuvo origen en las sindicaciones hechas por José Adonaí Caro Castillo, quien además de reconocerlo fotográficamente, dio de fe su participación conjunta en el hurto de una bodega de electrodomésticos, el veintitrés (23) de enero de dos mil tres (2003).  El sindicado rindió indagatoria el veintinueve (29) de enero de dos mil tres (2003), en la que negó su participación en el ilícito y puso de presente que

para la fecha y hora de los hechos se encontraba cumpliendo funciones propias de su cargo, como agente de policía en compañía de su superior ST Eduardo Dueñas Conde.  La Fiscalía 46 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla decidió imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Cástulo Enrique Avendaño Durán como presunto coautor de los delitos de hurto calificado agravado en concurso con los de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de arma de fuego, el tres (3) de febrero de dos mil tres (2003).  El ente instructor recaudó, con el propósito de verificar si efectivamente el sindicado era participe de la conducta, pruebas testimoniales y documentales, que permitieron, según el dicho de los actores, avizorar que: “los hechos materia de investigación fueron producto de un montaje realizado por miembros de la Policía Nacional, adscritos a la SIJIN y SIPOL, que bajo amenazas, obligaron a José Adonaí Caro Castillo a reconocer fotográficamente a Cástulo Enrique Avendaño Durán como 2 Folios 1 a 18 del C.1 (presentación de la demanda) Folio 106 a 116 del C.1. (Corrección y adición de la demanda). la persona que junto a él y otros agentes llevaron a cabo el hurto de una bodega de electrodomésticos”.  En atención a las inferencias que a partir de la prueba recaudada se desarrollaron, la Fiscalía 46 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla resolvió, en resolución proferida el catorce (14) de marzo de dos

mil tres (2003), revocar la medida de aseguramiento que pesaba sobre el sindicado, ordenar su libertad inmediata y continuar con la investigación.  Finalmente, la Fiscalía 46 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla calificó el mérito del sumario con preclusión de investigación, el treinta (30) de septiembre de dos mil cuatro (2004). 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla admitió la demanda3 y su corrección4. Notificó dicha decisión al Ministerio de Defensa - Policía Nacional5 y a la Fiscalía General de la Nación6. Posteriormente, declaró su falta de competencia, en cumplimiento a lo dispuesto por la sentencia proferida por esta Corporación el nueve (9) de septiembre de dos mil ocho (2008), y ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo del Atlántico7, quien avocó el conocimiento del proceso8. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda9, en el sentido de oponerse a las pretensiones alegadas por el actor. Adujo que la actuación de dicha entidad no fue arbitraria, ni alejada de contexto legal, por cuanto la captura realizada a Cástulo Enrique Avendaño Durán obedeció al mandato proferido por la autoridad competente, incluso siendo colocado dentro del término a disposición de la misma autoridad que ordenó su captura. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda10 y de igual manera se resistió a la prosperidad de las pretensiones esgrimidas por la parte actora. Consideró que la decisión de imponer medida de aseguramiento de detención

preventiva en contra de Cástulo Enrique Avendaño Durán obedeció a la existencia de motivos fundados y razones jurídicamente atendibles, sin perjuicio de que en otro momento procesal posterior, la Fiscalía de conocimiento haya considerado que existían pruebas sobrevinientes, que desvirtuaron la participación del actor en los hechos investigados y que permitieron revocar la medida de aseguramiento que pesaba sobre el sindicado, situación que no puede considerarse por misma, como constitutiva de falla del servicio o error judicial. Propuso como eximente de responsabilidad la culpa de terceros, puesto que la actuación penal tuvo su génesis en el testimonio que rindió José Adonaí Caro Castillo, quien se sometió a sentencia anticipada y aseguró que el agente de policía Cástulo Enrique Avendaño Durán participó junto a él en el hurto investigado. 3 Folios 53 a 54 del C.1 4 Folio 128 del C.1 5 Folio 62 del C.1 6 Folio 129 del C.1 7 Folio 139 del C.1 8 Folios 141 del C.1 9 Folios 191 a 194 del C.1 10 Folios 218 a 223 del C.1 El Tribunal Administrativo del Atlántico ordenó la apertura de la etapa de pruebas11. Una vez finalizado dicho periodo, el Despacho corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público, con el propósito que rindiera concepto de fondo12. La parte accionante y el Ministerio de Defensa - Policía Nacional alegaron de conclusión13-14, en los que reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y

en la contestación, respectivamente. La Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico dictó fallo de primera instancia el once (11) de abril de dos mil doce (2012), en el que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda15. Para empezar, consideró que la excepción de culpa de un tercero se encamina a desvirtuar la imputación, razón por la que expresó que éste sería estudiada al examinar el fondo del asunto. En segundo lugar, consideró, luego de un análisis jurisprudencial somero, que la privación injusta de la libertad, como hecho generador del deber del Estado de reparar los daños antijurídicos causados, “se produce no solo bajo el régimen subjetivo de responsabilidad, como consecuencia de la falla en el servicio de la administración de justicia, sino también al margen de la ilicitud o licitud de la decisión, pues basta la antijuridicidad del daño”. Bajo esta consideración encontró demostrado, luego de hacer un análisis extenso de las pruebas, que la Fiscalía General de la Nación mantuvo privado injustamente de la libertad al señor Avendaño Durán por el término de 46 días, en tanto se encontró que este no había cometido el delito que se le sindicaba, y que este daño era imputable a la Fiscalía General de la Nación y a la Policía Nacional. Por tanto, graduó su responsabilidad y ordenó que los perjuicios fueran asumidos por dichas entidades en un treinta por ciento (30%) y un setenta por ciento (70%), respectivamente.

Como fundamentó de la decisión expuesta puso de presente: “Por un lado, el proceder desacertado de parte del IT. Manuel Campo Tornet quien a sabiendas de que José Adonaí Caro Castillo había cometido el ilícito (…) hizo una adecuación falaz partiendo de alguna situación real, para implicarlo y desprestigiarlo, induciendo al ente investigador con los mencionados informes de inteligencia, a encartarlo hasta el punto de dictarle medida de aseguramiento; circunstancia abonada al hecho de que el plurimencionado Caro Castillo participó del malintencionado ardid, constreñido y concitado por miembros de la Policía Nacional; y por otro lado la actuación de la Fiscalía que, por falta de agudeza, dejación y facilismo permitió que la sindicación de marras prosperar en profundidad hasta llegar a los efecto conocidos”. Finalmente, condenó al pago de: Perjuicios materiales: dos millones doscientos cincuenta y un mil quinientos pesos ($2.251.500), por concepto de daño emergente a favor de la víctima directa. Perjuicios Morales: cuarenta y cinco (45) 11 Folio 297 del C.1 12 Folio 375 del C.1 13 Folios 390 a 394 del C.1 14 Folios 376 a 379 del C.1 15 Folios 395 a 422 del C.Ppal SMLMV para la victima directa; veinticinco (25) SMLMV para los parientes de primer grado de consanguinidad; trece (13) SMLMV para los parientes de segundo grado de consanguinidad. 2.4. El recurso contra la sentencia

El Ministerio de Defensa - Policía Nacional recurrió la sentencia de primera instancia16. Expresó que la realidad procesal y las pruebas obrantes en el plenario muestran de manera clara que la Fiscalía General de la Nación fue la institución que en uso de sus facultades jurisdiccionales, emitió la orden de captura en contra de Cástulo Enrique Avendaño Durán y que posteriormente precluyó la investigación adelantada, en razón a que la única prueba con la que contaba para sindicarlo -declaración de José Adonaí Caro Castillose desvaneció, como consecuencia de la retractación del declarante, quien manifestó que miembros de la Policía Nacional lo constriñeron para vincular al hoy demandante. La situación anterior en ningún momento puede llegar a constituirse como causa de responsabilidad respecto de la Policía Nacional. En primer lugar porque la participación de los agentes en la acción penal se limitó al cumplimiento de lo dispuesto en la orden de captura, es decir, la aprehensión material del sindicado y la puesta a disposición de la Fiscalía, actividades desarrolladas en cumplimiento de un deber legal y constitucional. En segundo lugar, en razón a que en el expediente no aparece prueba alguna que permita inferir o indicar que el procedimiento de captura y posterior judicialización haya sido objeto de actuación irregular por parte de los miembros de la institución policial. La Fiscalía General de la Nación también interpuso recurso de apelación con la pretensión de revocar el fallo de primera instancia17. Insistió que la orden de privar de la libertad a Cástulo Enrique Avendaño Durán, no puede tenerse como abiertamente desproporcionada o arbitraria, ni mucho menos violatoria de

derecho fundamental alguno, al contrario, se observa que dicha decisión estuvo sustentada en pruebas e indicios jurídicamente atendibles que permitían inferir la posible comisión de un hecho punible que era necesario investigar, por lo que se tomaron las medida pertinentes de acuerdo a lo exigido en el CPP. En consecuencia, sostuvo que de la lectura de las decisiones penales que obran en el expediente, se puede extraer claramente que las providencias judiciales estuvieron debidamente fundamentadas y motivadas, “no pudiéndose señalar que se presenta una violación flagrante del ordenamiento penal, ni se aprecia que se presenta una actuación grosera ni subjetiva por parte de los fiscales investigadores”. 2.5. Tramite relevante en segunda instancia El Consejo de Estado admitió el recurso de apelación18. Luego, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir concepto19. 16 Folios 390 a 395 del C.Ppal 17 Folios 396 a 406 del C.Ppal 18 Folio 491 del C.Ppal 19 Folio 491A del C.Ppal El Ministerio de Defensa - Policía Nacional20 y la Fiscalía General de la Nación21 presentaron alegatos de conclusión, en los que reiteraron los argumentos expuestos en los recursos interpuestos. La parte accionante y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos materiales de la sentencia de mérito 3.1.1. La Sala es competente para resolver este caso en razón a la naturaleza del asunto, toda vez que la Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la

administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía22. 3.1.2. La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues de conformidad con las pruebas arrimadas al plenario, se encuentra acreditado que la resolución que precluyó la investigación penal adelantada en contra de Cástulo Enrique Avendaño Durán quedó ejecutoriada el ocho (8) de octubre de del dos mil cuatro (2004)23, y la demanda se presentó el tres (3) de octubre de dos mil seis (2006), es decir, dentro del término de dos (2) años previsto en el artículo 136 del C.C.A. 3.1.3. En lo concerniente a la legitimación en la causa por activa, se constata que las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso son: Cástulo Enrique Avendaño Durán como sujeto pasivo de la privación de la libertad; Francisca Margoth Anaya Osorio24 en su calidad de cónyuge; Alfredo Augusto Avendaño Anaya25, Adriana Astrid Avendaño Anaya26, Angélica Alejandra Avendaño Anaya27, en calidad de hijos; Inés Margoth Durán Castillo28, Julio Cesar Avendaño Pantoja29 en su calidad de padres; Alfredo Augusto Avendaño Durán30, Ivette Cecilia Avendaño Durán31, Luz Elene Avendaño Zabala32, en su calidad de hermanos. Lo anterior, se encuentra acreditado con los registros civiles de nacimiento y de matrimonio aportados con la demanda.

20 Folios 492 a 496 del C.Ppal 21 Folios 504 a 513 del C.Ppal 22 La Ley 270 de 1996 -vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudiodesarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009. 23 Folio 163 reverso C.3. 24 Folio 30 del C.1 25 Folio 31 del C.1 26 Folio 32 del C.1 27 Folio 33 del C.1 28 Folio 29 del C.1 29 Folio 29 del C.1 30 Folio 34 del C.1 31 Folio 35 del C.1 32 Folio 36 del C.1 Sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional, de manera que la Nación se encuentra legitimada por pasiva en este asunto, y en su representación están llamadas a ejercer el derecho de contradicción y defensa el Fiscal General o su delegado y el Ministro de defensa. 3.2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad

patrimonial de la demandada con cargo al presupuestos de las recurrentes por la privación de la libertad a la que fue sometido el demandante, como consecuencia de su vinculación al proceso penal adelantado por los delitos de hurto calificado agravado en concurso con los de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de arma de fuego, teniendo en cuenta que la Fiscalía 46 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla decidió precluir la investigación penal que se adelantaba, en razón a pruebas sobrevivientes y al desvanecimiento del medio de convicción que sirvió como base de sindicación en contra del actor. Para el efecto, la Sala tendrá que establecer si el daño padecido es de carácter antijurídico, para lo que determinará i) si se afectó un derecho subjetivo y fundamental a la libertad física, ii) si la causa del daño se originó en la conducta dolosa o gravemente culposa de la víctima. iii) si existió algún título legal que justifique la lesión al interés jurídicamente tutelado. 3.3. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad 3.3.1. Del daño antijurídico por privación injusta de la libertad La jurisprudencia ha dicho que: “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, consagrado en la Constitución, ampliamente desarrollado por vía jurisprudencial”33 Significa lo anterior, que la calificación de la juridicidad del daño ha de realizarse desde la perspectiva de la víctima, mediante un ejercicio de análisis retrospectivo

de los acontecimientos que produjeron el daño. Será el daño mismo, y la forma como se produjo, la materia que se someta a análisis en perspectiva de juridicidad. Un primer criterio que permite inferir la antijuridicidad del daño, en esta perspectiva, es de orden normativo, y responde a un método de confrontación del suceso que deriva en el daño, con el ordenamiento jurídico normativo. Se explica, porque, resulta palmario concluir que ninguna víctima está obligada a padecer la lesión que le es producida contra norma jurídica. Este criterio se explica por la doctrina civilista italiana en los siguientes términos: “La distinción de jurídico (strictu sensu) y antijurídico, lícito e ilícito, justo e injusto, depende, en definitiva, del criterio de valoración propio del derecho. Es manifiesto que la misma común experiencia demuestra que el empleo de sus conceptos entraña una apreciación de los actos humanos (…) 33 Corte Constitucional C-832/01 Cuando el acto humano es no sólo jurídicamente relevante, sino más específicamente antijurídico, esta nota de antijuridicidad se extiende al daño que con él se ha producido (…) En todo caso, por supuesto, la antijuridicidad no es más que una cualidad o modo de ser del daño y del acto que lo ocasiona (…) Se ha afirmado que, cuando el acto es antijurídico, la nota de antijuridicidad se extiende al daño que con él se ha producido. Y se ha precisado que el acto

antijurídico es, en cuanto tal, perjudicial, productor de daño (a su vez, repetimos, antijurídico)34” (Negrilla fuera de texto). Ahora bien, puede ocurrir que el suceso producido contra norma jurídica se encuentre justificado por la necesidad de defender un interés preponderante para el ordenamiento jurídico, en cuyo caso, esta preponderancia determina la eliminación de la antijuridicidad, tanto en el suceso desencadenante, como en el resultado materialmente lesivo. Para explicar este criterio, la doctrina ha dicho: “Desde ese principio (el principio abstracto de la garantía del patrimonio), la calificación de un perjuicio en justo o injusto depende de la existencia o no de causas de justificación civil en la acción personal del sujeto a quien se impute tal perjuicio”. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado” (negrilla fuera de texto) 35-36. En esta línea de pensamiento, es necesario considerar la naturaleza de los derechos e intereses lesionados puesto que este factor determina las posibilidades y el resultado mismo de la ponderación entre el derecho o interés que se hace prevalecer y el derecho o el interés sacrificado. Cobra especial valor, entonces, la doctrina constitucional relativa al núcleo esencial de los derechos. Pues bien, en este orden de ideas, y en relación con la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, preciso es advertir que conforme a la doctrina constitucional, el derecho a la libertad física de las personas es un derecho relativo, que puede, en consecuencia, ser limitado por el legislador dentro de unos

parámetros objetivos. Al punto dijo la Corte Constitucional: “(…) el Constituyente no concibió la libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, fluye del propio texto superior que en determinados supuestos, ese derecho fundamental es susceptible de limitación; empero, los casos en que tal limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro, en consecuencia, que tratándose de la libertad personal la Constitución Política establece una estricta reserva legal. (…) Sin embargo, esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la 34 De Cupis, Adriano. El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, editorial Bosch, 2ª Edición, 1 octubre 1975, Pág. 85-86. 35 Ibíd., Pg. 178. 36 La influencia de esta construcción doctrinal sobre nuestra jurisprudencia ha sido expresamente reconocida por ésta. A guisa de ejemplo, la Corte Constitucional ha dicho: La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estad