CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2009-00485-02(47552)-2019

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No consideró configuración de causal de nulidad contra acto administrativo / DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Agente del CTI de la Fiscalía General de la Nación /

INHABILIDAD SOBREVINIENTE DEL SERVIDOR PÚBLICO / MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO

[L]a parte actora manifestó que el daño antijurídico le fue ocasionado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque mediante sentencia (…) negó las pretensiones que había formulado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento que ostentaba en esa entidad. En criterio del demandante, el daño consiste en la imposibilidad de haber sido reintegrado al cargo que desempeñaba, con las consecuencias económicas que de ello se derivan, circunstancia que atribuyó a un análisis, a su juicio, equivocado por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico, autoridad judicial que consideró que no se configuraba la causal de nulidad invocada respecto del acto administrativo que desvinculó al señor (…), entre otras razones, porque concluyó que sí se presentó la inhabilidad sobreviniente en que se sustentó aquel.

DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIAFundamento normativo / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL A esta Corporación, en virtud de lo normado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Código Contencioso Administrativo, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en casos de reparación directa por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, consultar providencia de 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00(34985), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR

JURISDICCIONAL / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / CADUCIDAD - Ejercicio oportuno de la acción / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL El Código Contencioso Administrativo, en su artículo 136.8 (norma aplicable al asunto en cuestión), consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se

demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. La Sección Tercera de esta Corporación ha indicado, de manera reiterada, que en este tipo de procesos “(…) el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que contiene el error judicial” y que agote la instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en casos de reparación directa por error jurisdiccional, consultar providencias de 26 de noviembre de 2015, Exp. 38833, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, de 24 de octubre de 2016, Exp. 38159, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 22 de febrero de 2017, Exp. 58052, C.P. Hernán Andrade Rincón.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Procedencia La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación

en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO INDEMNIZABLE - Deber acreditación de perjuicio cierto / DAÑO HIPOTÉTICO - No indemnizable / DAÑO EVENTUAL - No procede reparación / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, dado que constituye un elemento necesario de la responsabilidad, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el examen del daño antijurídico como elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, consultar providencias de 13 de agosto de 2008, Exp. 17412, C.P. Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012,

Exp. 2.633, C.P. Hernán Andrade Rincón; y de 16 de julio de 2015, Exp. 28389, C.P. Hernán Andrade Rincón. REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Daño indemnizable / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, (…) ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos que se deben acreditar por el demandante para que el daño reclamado sea indemnizable, consultar providencia de 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, C.P. Enrique Gil Botero; y de 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL - Providencias carentes de justificación coherente /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR ERROR JURISDICCIONAL / PROVIDENCIAS JUDICIALES - Pueden

existir distintas decisiones razonables / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL De conformidad con la jurisprudencia de la Sección, en algunas oportunidades el juez dispone de una “única decisión correcta” para resolver el asunto sometido a su conocimiento; no obstante, en otros escenarios, pueden existir distintas decisiones razonables, de manera que, en este tipo de casos, solamente existirá responsabilidad del Estado cuando las providencias carecen de una justificación o argumentación coherente, jurídicamente atendible, que las provea de aceptabilidad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional, consultar providencias de 2 de mayo de 2007, Exp. 15576, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y de 13 de mayo de 2015, Exp. 33911. C.P. Hernán Andrade Rincón.

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA RAMA

JUDICIAL / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / INEXISTENCIA DE DAÑO

ANTIJURÍDICO / CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / DECLARACIÓN DE

INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - No requería reclusión en establecimiento carcelario [L]a providencia emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, (…) atendió a una interpretación razonable que, además, guardó coherencia con la realidad fáctica que antecedió a la expedición del acto administrativo demandado en ese momento. (…) Ciertamente, la Sala observa que la interpretación efectuada por el

Tribunal Administrativo del Atlántico fue razonable al sostener que la norma no exigía de manera inequívoca que el demandante estuviera recluido al momento en que se expidiera el acto administrativo, máxime cuando en su momento lo estuvo, al margen de que se le concediera el beneficio de libertad provisional. (…)De todo lo planteado, se concluye que el demandante no sufrió un daño antijurídico, de ahí que las pretensiones no están llamadas a prosperar. DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - No dependía de la ejecutoriedad de la sentencia condenatoria / INHABILIDAD SOBREVINIENTE DEL SERVIDOR PÚBLICO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Causal de inhabilidad Finalmente, en cuanto al argumento según el cual la sentencia condenatoria no se encontraba ejecutoriada, la Sala advierte que, si bien es cierto que en vigencia de la Ley 600 de 2000, el recurso extraordinario de casación impedía predicar la firmeza de la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Barranquilla, lo cierto es que el argumento central de la declaratoria de insubsistencia y el posterior sustento de la demanda de nulidad y restablecimiento no consistió en la existencia de la condena, sino en la imposición de la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, como fundamento de la inhabilidad sobreviniente.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000

INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO - Por decisión judicial adversa a las pretensiones / ERROR JURISDICCIONAL - No constituye tercera instancia

[E]n casos como el examinado, una providencia no puede considerarse, per se, contentiva de un daño antijurídico, por el hecho de negar las pretensiones de quien demanda, porque el derecho de iniciar un proceso y promover un pronunciamiento judicial no implica necesariamente que la decisión que corresponda deba ser favorable a sus pretensiones, como tampoco pueden convertirse las demandas por error jurisdiccional en una tercera instancia para insistir en las peticiones elevadas dentro de un proceso ya concluido. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional, consultar providencias de 27 de junio de 2013, Exp. 29540, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 1 de octubre de 2014, Exp. 27862, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 12 de febrero de 2015, Exp 28482, C.P. Hernán Andrade Rincón; y de 23 de octubre de 2017, Exp. 49493, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00485-02(47552)

Actor: GREGORIO HERNÁNDEZ LÓPEZ

Demandado: NACIÓNRAMA JUDICIAL Y OTRO

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA/

Responsabilidad del estado por error jurisdiccional – DAÑO ANTIJURÍDICO - No se configuró en el presente caso. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, el 28 de febrero de 2013, que negó las pretensiones.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Gregorio Hernández López demandó por el supuesto error judicial en que incurrió el Tribunal Administrativo del Atlántico al proferir la sentencia del 21 de septiembre de 2005, mediante la cual se negaron las pretensiones que formuló, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la desvinculación del cargo que desempeñaba en esa entidad, pues, en su criterio, no se cumplían los presupuestos legales para proferir decisión en tal sentido.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 8 de febrero de 20081, el señor Gregorio Hernández López, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declare su responsabilidad patrimonial como consecuencia del error judicial en que supuestamente incurrió el Tribunal Administrativo del Atlántico, con ocasión de la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2005, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se negaron las pretensiones.

El demandante solicitó a título de indemnización de perjuicios la suma reclamada

en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, correspondiente a los salarios dejados de percibir2, con ocasión de su desvinculación del cargo de auxiliar judicial que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación, así como su reintegro y el monto equivalente a 100 SMLMV, por concepto de daño moral. 1 La demanda se presentó inicialmente ante los Juzgados Administrativos de Barranquilla y luego se remitió el asunto al Tribunal Administrativo del Atlántico, como se explicará más adelante. 2 Suma que estimó en $36’750.593, a la fecha de presentación de la demanda.

2. Los hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró, en síntesis, lo siguiente: Según se indicó en el libelo, el señor Gregorio Hernández López fue nombrado en la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de auxiliar judicial, mediante Resolución 2533 del 5 de noviembre de 1996.

El señor Gregorio Hernández López fue vinculado a un proceso penal por la supuesta comisión del delito de concusión y, a través de decisión del 19 de marzo de 1997, se le impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, motivo por el cual fue suspendido del ejercicio de su cargo, mediante Resolución 393 del 31 de los mismos mes y año, expedida por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía. El 29 de abril de 1997 la Fiscal encargada del caso sustituyó la medida impuesta al aquí demandante por detención domiciliaria. Agotada la etapa de investigación y una vez en firme la resolución de acusación, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla, mediante auto del 30 de

abril de 1998, dispuso la libertad provisional del señor Hernández López. Como consecuencia de la libertad provisional a favor del entonces procesado, la Fiscalía General de la Nación dispuso su reintegro al cargo que desempeñaba, mediante Resolución 0-1725 del 14 de agosto de 1998. El proceso penal continuó su curso y, mediante sentencia del 29 de junio de 2001, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla condenó al señor Gregorio Hernández López a pena de prisión de dos años, por considerarlo penalmente responsable del delito de concusión, en la modalidad de tentativa. La anterior decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, a través de providencia del 10 de diciembre de 2001. El señor Gregorio Hernández López interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia, trámite en el cual, mediante providencia del 30 de noviembre de 2006, se declaró la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal. Previo a la expedición de la mencionada decisión, la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución 661 del 31 de marzo de 2003, declaró insubsistente el nombramiento del señor Gregorio Hernández López en el cargo de auxiliar judicial, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 79.3 del Decreto 261 de 2000, normas que se refieren a las inhabilidades para ejercer cargos en la Rama Judicial y más concretamente en la Fiscalía. El mencionado acto administrativo fue objeto de recurso de reposición y, posteriormente, de demanda en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico, Corporación que, a través de sentencia del 21 de septiembre de 2005 negó las pretensiones, por concluir que no se presentó la causal de falsa motivación invocada por la parte demandante en aquel proceso. Como fundamento de la decisión, el mencionado tribunal sostuvo, en síntesis, que la parte demandante realizó una interpretación equivocada del artículo 79 del Decreto 261 de 2000, entre otras razones, porque el señor Hernández López fue condenado por la comisión de un delito, al margen de que se encontrara en libertad, con ocasión del beneficio concedido por el juez penal, lo cual implicó que no prosperara el cargo de nulidad alegado. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia, pero este fue rechazado por improcedente, con el argumento de que la cuantía enmarcaba el asunto como de única instancia, en virtud de lo dispuesto en la Ley 954 de 2005. En criterio del aquí demandante, el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en un error judicial porque no tuvo en cuenta que la sentencia condenatoria solamente quedaba ejecutoriada cuando se resolviera el recurso de casación interpuesto en su contra, razón por la cual no se podía predicar la inhabilidad que sustentó su desvinculación del cargo, lo que se traducía en la ilegalidad del acto administrativo demandado. Por otra parte, se hizo consistir el error judicial en la aplicación equivocada de una norma por parte del Tribunal, en la medida en que tuvo en cuenta el Decreto 261 de 2000, sin advertir que el régimen de inhabilidades aplicable, por razones

temporales, era el contenido en el artículo 150 de la Ley 270 de 1996 -vigente para la época en que se inició el proceso penal-. En este sentido, el error endilgado consistió en que, en criterio del actor, no se presentó la inhabilidad relacionada con la imposición de una medida de aseguramiento, dado que al procesado le fue otorgada la libertad provisional, razón por la cual no se presentaba la situación en la que se sustentó el acto administrativo de insubsistencia que no fue anulado en sede judicial. En criterio de la parte actora, la irregularidad plasmada en la sentencia le impidió acceder a la indemnización pretendida y al reintegro al cargo que desempeñaba, lo cual constituye el objeto de sus pretensiones en la presente controversia.

3. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida el 5 de agosto de 2010 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, decisión que fue notificada a las entidades demandadas y al representante del Ministerio Público3.

La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, para lo cual expuso, en síntesis, que no participó en la decisión judicial cuestionada, por lo que no le asistía legitimación en la causa por pasiva4. La Rama Judicial sostuvo que la decisión cuestionada se ajustó a las disposiciones legales aplicables al caso, por lo que no resultaba viable predicar la existencia de un error jurisdiccional, al tiempo que agregó que la desvinculación del aquí demandante es imputable a la Fiscalía por ser el ente que adoptó la decisión en tal sentido5. Concluido el período probatorio, mediante proveído del 22 de mayo de 2012, se

corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo6. 3 Cabe señalar que la demanda fue presentada inicialmente ante los Juzgados Administrativos de Barranquilla y luego el asunto fue remitido al Tribunal Administrativo del Atlántico, Corporación frente a la cual el Consejo de Estado declaró fundado el impedimento manifestado por los magistrados que expidieron la sentencia a la cual se le atribuye el error judicial y, como consecuencia, se dispuso el conocimiento del proceso a cargo de quienes no se encontraban incursos en la causal de interés directo. 4 Folios 125 a 128 del cuaderno principal. 5 Folios 129 a 135 del cuaderno principal. 6 Folio 192 del cuaderno principal. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y agregó que la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, decretada por la Corte Suprema de Justicia, en sede de casación, supuso la absolución del procesado, por lo que no podía afirmarse que aquel hubiese sido condenado, aspecto que tiene incidencia indirecta en la supuesta inhabilidad que originó su desvinculación en el ejercicio del cargo que desempeñaba7. La Rama Judicial transcribió los argumentos contenidos en la contestación de la demanda, los cuales están asociados, en esencia, con la inexistencia del error judicial atribuido. La Fiscalía General de la Nación presentó alegatos por fuera de la oportunidad legal. El Ministerio Público no rindió concepto.

4. La sentencia de primera instancia

La Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico,

mediante sentencia del 28 de febrero de 20138, declaró probada la excepción de “indebida representación”, propuesta por la Fiscalía General de la Nación9 y negó las pretensiones. 7 Folios 193 a 205 del cuaderno principal. 8 Folios 181 a 186 del cuaderno del Consejo de Estado. Como sustento de la decisión, el Tribunal de primera instancia afirmó que no se verificó el error judicial atribuido a la sentencia del 21 de septiembre de 2005 que negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas por el aquí actor, puesto que la indebida aplicación normativa a la que se aludió en la demanda, realmente no ocurrió. En este sentido, el Tribunal a quo afirmó que no le asistía razón al señor Gregorio Hernández López al sostener que no se presentaba la inhabilidad para el ejercicio del cargo, porque para la fecha de su desvinculación gozaba de la libertad provisional y, en esa medida no se presentaba la situación descrita en el numeral 3 del artículo 150 de la Ley 270, dado que el escenario jurídico se enmarcaba en la imposición de una condena -artículo 79 del Decreto 261 de 2000, norma que sí le resultaba aplicable, dado que el acto administrativo de desvinculación fue expedido en el año 2003-. Así las cosas, para el tribunal de primera instancia, más que la existencia de una medida de aseguramiento sin restricción de la libertad, el sustento jurídico de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento devino de la ejecutoria de la sentencia condenatoria confirmada por el Tribunal Superior de Barranquilla y ello fue tenido en cuenta por el Tribunal Administrativo del Atlántico para negar las

pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime cuando para la fecha de expedición de la sentencia -21 de septiembre de 2005se desconocía la existencia del recurso de casación, toda vez que la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal se determinó mediante providencia del 30 de noviembre de 2006. 9 Ciertamente la excepción propuesta fue la de falta de legitimación en la causa por pasiva. Finalmente, sostuvo que el interesado no interpuso el recurso extraordinario de revisión -único procedentecontra la sentencia del 21 de septiembre de 2005, razón por la cual no se configuraban los elementos para predicar la existencia de un error judicial10.

5. El recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual sustentó de la siguiente manera: Reiteró los hechos y argumentos expuestos en la demanda para concluir que el Tribunal a quo incurrió en una indebida valoración de las circunstancias fácticas descritas, en tanto no tuvo en cuenta que el fundamento de las pretensiones lo constituye la aplicación equivocada de las normas que regulan el régimen de inhabilidades de los empleados de la Fiscalía General de la Nación.

En ese sentido, sostuvo que el fallo de primera instancia no consideró que el aquí demandante se encontraba en libertad provisional al momento en que se declaró insubsistente su nombramiento, argumento en el cual se sustentó la falsa motivación del acto que dispuso su desvinculación y que no fue atendido por la autoridad judicial. Al respecto se indicó que una aplicación correcta del numeral 3 del artículo 150 de la Ley 270 de 1996 hubiere permitido concluir que no se

cumplían las condiciones para retirarlo del servicio y ello hubiese cambiado el sentido de la decisión proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, adujo que el recurso de casación impedía la ejecutoria de la sentencia condenatoria, aspecto que no fue tenido en cuenta por el Tribunal de primera instancia y que tiene una incidencia directa en el fondo del asunto, dado 10 Folios 229 a 255 del cuaderno del Consejo de Estado. que al no estar en firme aquella decisión, no se podía estructurar la inhabilidad sobreviviente, prevista en el numeral 6 del artículo 150 de la Ley 270, luego, no había razón para la desvinculación del cargo y ello pone en evidencia el error judicial endilgado al fallo proferido el 21 de septiembre de 2005. En relación con el recurso de casación, sostuvo que el hecho de que se determinara la cesación de procedimiento, como consecuencia de la prescripción de la acción penal, implicaba la absolución del procesado, lo cual, en su criterio, constituye una razón adicional para sostener que no se presentó inhabilidad alguna que justificara la insubsistencia de su nombramiento. En síntesis, la parte actora consideró que resulta evidente el error judicial contenido en la sentencia del 21 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, pues, en su criterio, se cumplían las condiciones para anular el acto administrativo que desvinculó al señor Gregorio Hernández López y no se profirió decisión en tal sentido, como consecuencia de un razonamiento equivocado de la autoridad judicial.

6. Trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal Administrativo del Atlántico11 y admitido por esta Corporación, mediante auto del 18 de octubre de 2013. El 28 de noviembre de 2013 se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto12. 11 Mediante auto del 4 de junio de 2013 -folio 287 del cuaderno del Consejo de Estado-. 12 Folio 241 del cuaderno del Consejo de Estado. El apoderado de la parte demandante se ratificó en los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregó que su poderdante falleció, por lo que solicitó que el reconocimiento indemnizatorio se hiciera a favor de la sucesión13. La Fiscalía General de la Nación reiteró sus argumentos de defensa, particularmente los asociados con la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por no haber sido la entidad que profirió el fallo al que se le atribuye el supuesto error judicial14. La Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia A esta Corporación, en virtud de lo normado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Código Contencioso Administrativo, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación

injusta de la libertad15. 13 Folios 299 a 314 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folios 315 a 321 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

2. Oportunidad de la acción El Código Contencioso Administrativo, en su artículo 136.816 (norma aplicable al asunto en cuestión), consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción.

La Sección Tercera de esta Corporación17 ha indicado, de manera reiterada, que en este tipo de procesos18 “(…) el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que contiene el error judicial”19 y que agote la instancia. 16“Artículo 136. Caducidad de las acciones. (…) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o

por cualquier otra causa. (…)”. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. C.P.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, radicación número: 08001-23-31-000-2009-00193-01(38833) del 26 de noviembre de 2015, reiterada en sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, radicación: 5000123-31-000-2005-00274-01(39435), 30 de agosto de 2017, entre muchas otras. 18 Al respecto consultar las siguientes decisiones: i) sentencia del 30 de agosto de 2017, radicado: 50001-23-31-000-2005-00274-01 (39435); ii) sentencia del 13 de junio de 2016, radicado: 76001-2331-000-2004-04636-01(37392); iii) sentencia del 24 de octubre de 2016, radicado: 25000-23-26000-2006-00818