CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2009-00684-01(45985)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Enriquecimiento ilícito / ALLANAMIENTO DE BIEN INMUEBLE – Incautación de dólares / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PENAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada / DAÑO DERIVADO DE INCAUTACIÓN DE DINERO – No configurado El Departamento Administrativo de Seguridad –DASsolicitó a la Fiscalía General de la Nación orden de allanamiento a los domicilios de Robert Lorenzo Guerra Moreno y Darwin Gilberto Clavijo Cáceres, con el fin de verificar si almacenaban sustancias estupefacientes. Durante la diligencia de allanamiento no se encontraron sustancias ilícitas, pero sí la suma de 106.000 dólares en efectivo, por lo que los señores Guerra Moreno y Clavijo Cáceres fueron puestos a disposición de la fiscalía y el dinero fue incautado. Al resolver la situación jurídica de los retenidos, la Fiscalía decidió no imponerles medida de aseguramiento y ordenó su libertad. Finalmente la investigación precluyó, por lo que fue ordenada la devolución del dinero (…) La parte demandante alegó que el daño, entendido como el atentado material contra una cosa o persona, consistió en la restricción a la libertad que soportaron Rubert Guerra Moreno y Darwin Clavijo Cáceres, así como en la retención del dinero en moneda extranjera que fue encontrado en su poder (…) En el presente caso, la Sala encuentra acreditado que Rubert Guerra y Darwin Clavijo fueron privados de la libertad entre el 4 y 12 de marzo del 2004, en

virtud del proceso penal adelantado en su contra por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, por lo que considera que la parte demandante cumplió con la carga de probar la disminución en el bien jurídico fundamental de la libertad personal y física, bien que goza de especial tutela por parte de los artículos 24 y 28 de la constitución política de Colombia, tanto como en los artículos 7 y 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos (…) [P]ara la Sala, la privación de la libertad que padecieron Rubert Lorenzo Guerra y Darwin Clavijo Cáceres por el tiempo dispuesto en la ley para que se tomara su versión indagatoria y se resolviera su situación jurídica, si bien constituye un claro daño en el plano fáctico, no configura un daño antijurídico, por cuanto la Fiscalía, al disponer esta medida, obró conforme a un título de justificación que satisfizo no solo los estándares, condiciones, requisitos y formalidades de ley, sino que se cumplió en el marco de unos términos razonables y precisos que permiten predicar de esa afectación, la naturaleza de carga pública del tipo de las que deben soportar todos los asociados en cumplimiento de los deberes que en virtud del artículo 95 constitucional (…) [D]el material de prueba obrante en el expediente se desprende claramente que la referida suma de dinero en moneda estadounidense se encontraba guardada en la residencia de los demandantes y fue incautada durante una diligencia de allanamiento ordenada por la fiscalía, en ejercicio de sus atribuciones legales, hecho en el que los demandantes no tuvieron ninguna injerencia (…) [A]unque la retención del dinero constituyó una afectación al derecho a la propiedad, debido a

la actuación del Estado, la Sala advierte que dicha lesión no constituyó un daño antijurídico para los demandantes, pues no se demostró que esta tuviera consecuencias ciertas en su patrimonio moral o económico (…) [S]i bien la incautación del dinero en dólares que poseían los demandantes constituye un daño en el plano fáctico, no configura un daño antijurídico, por cuanto en el proceso no se demostró que dicha lesión tuviera consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de los afectados.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / DEBER DE

COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA

[P]ara que se configure la antijuridicidad del daño es preciso que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias. La verificación de la existencia de ese título pasa por el cumplimiento de los requisitos, motivos, fines y formalidades legales, pero no se agota allí, pues demanda, además, la constatación de la intangibilidad del principio rector de la distribución de las cargas públicas (…) La captura con fines de indagatoria, que es, a no dudarlo, una medida restrictiva de la libertad asociada a la investigación de las conductas criminales circunscrita, por regla general, a la previa extensión de orden escrita por autoridad judicial competente,

con observancia de claras formalidades de ley y por motivo definido previamente en la ley, se extiende por el tiempo estrictamente necesario para tomar la versión indagatoria del sindicado y definir su situación jurídica, actuaciones que deben cumplirse en términos máximos de días. Considerada la finalidad de la captura dispuesta para recepción de indagatoria y resolución de situación jurídica, pero muy especialmente, en atención a la existencia de precisos límites en su extensión, la captura, a diferencia de lo que ha ocurrido con la medida cautelar de detención preventiva que se adopta al resolver la situación jurídica del indagatoriado, no ha sido considerada por la jurisprudencia de esta Sección como una carga excesiva que rompa la regla de equidad que gobierna la distribución de cargas entre los asociados en un Estado de Derecho.

DAÑO DERIVADO DE INCAUTACIÓN DE DIVISAS / DAÑO EVENTUAL – No configurado

[L]a Sala no evidencia que la retención del dinero en mención hubiera obedecido a una actuación o conducta civilmente reprochable, por parte de los afectados, ya que, si bien el hecho de contar con una cantidad de dinero en moneda extranjera en efectivo puede calificarse arriesgado y poco convencional, es una conducta que hace parte de su esfera privada y no los supedita necesariamente a que les sea retenida, sino en el marco de una investigación y mediante orden judicial, tal como ocurrió en el presente caso. No obstante, aunque la retención del dinero constituyó una afectación al derecho a la propiedad, debido a la actuación del Estado, la Sala advierte que dicha lesión no constituyó un daño antijurídico para los demandantes,

pues no se demostró que esta tuviera consecuencias ciertas en su patrimonio moral o económico. En primer lugar, el dinero incautado se trata de una moneda extrajera que fluctúa dentro del mercado mundial, por lo que su valor varía según el cambio de divisas, lo que para efectos indemnizatorios resulta ser un daño eventual. Y, por otra parte, si bien la privación del uso y goce del bien incautado pudo haber generado una afectación inmaterial a los demandantes, por la aflicción ante la imposibilidad de disposición del bien, lo cierto es que esta no se encuentra demostrada en el proceso y no es un hecho que se pueda presumir si no se encuentra plenamente acreditado. Ahora bien, podría pensarse que el tiempo durante el cual fue retenido el dinero fue excesivo, sin embargo, la Sala advierte que la Fiscalía adelantó diversas actuaciones a lo largo de toda la investigación, en aras de conocer el origen lícito de las divisas incautadas y no se evidencia dilación alguna por parte de las autoridades que indique negligencia en el desarrollo del proceso penal (…) [S]i bien la incautación del dinero en dólares que poseían los demandantes constituye un daño en el plano fáctico, no configura un daño antijurídico, por cuanto en el proceso no se demostró que dicha lesión tuviera consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de los afectados.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00684-01(45985)

Actor: RUBERT LORENZO GUERRA MORENO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el 10 de septiembre del 2012, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 16 de mayo del 20121, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El Departamento Administrativo de Seguridad –DASsolicitó a la Fiscalía General de la Nación orden de allanamiento a los domicilios de Robert Lorenzo Guerra Moreno y Darwin Gilberto Clavijo Cáceres, con el fin de verificar si almacenaban sustancias estupefacientes. Durante la diligencia de allanamiento no se encontraron sustancias ilícitas, pero sí la suma de 106.000 dólares en efectivo, por lo que los señores Guerra Moreno y Clavijo Cáceres fueron puestos a disposición de la fiscalía y el dinero fue incautado. Al resolver la situación jurídica de los retenidos, la Fiscalía decidió no imponerles medida de aseguramiento y ordenó su libertad. Finalmente la investigación precluyó, por lo que fue ordenada la devolución del dinero. 1 El edicto de notificación de la sentencia de primera instancia fue fijado del 24 al 28 de

agosto del 2012.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda El 24 de julio del 2009, Rubert Lorenzo Guerra Moreno, su esposa, Ruth Milena Velandia Tunaroza, sus hijos menores, Juan Andrés, Deborah Milena y Alejandra María Guerra Velandia, su madre, Evangelina Moreno y sus hermanos, Debora Luz, Dora Elena y Carmen Judith Guerra Moreno; y Darwin Gilberto Clavijo Cáceres, su esposa Debora Luz Guerra Moreno, sus hijos, María José Clavijo Guerra, Jonathan Ricardo Clavijo Guerra y Andrés Felipe Clavijo Zuliaga, sus padres, Julio Clavijo Molina y Liexel Cáceres Pernía, y sus hermanos, Faride, Ángel Enrique, Iván Antonio y Winston Fabián Clavijo Cáceres, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios morales y materiales ocasionados con la privación injusta de la libertad a la que fueron sometidos Rubert Lorenzo Guerra Moreno y Darwin Gilberto Clavijo

Cáceres. En consecuencia de lo anterior, solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 2.1. Que, la NACIÓN COLOMBIANA, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es Administrativamente responsable por los perjuicios de todo orden – materiales, inmateriales, daño a la vida de relacióncausados con la privación injusta de su (sic) libertad de: RUBERT LORENZO GUERRA MORENO y DARWIN GILBERTO CLAVIJO CÁCERES, con ocasión del proceso penal cursado en su contra por

el punible de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES (…) quienes capturados el 050304 su situación jurídica le es resuelta el 120304 permaneciendo sub-júdices hasta la calificación del sumario y su preclusión de fecha 290307 (…). 2.3. Por concepto de PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de LUCRO CESANTE para: a) Para RUBERT LORENZO GUERRA MORENO, en la modalidad de perjuicio material cierto y determinado, que equivale a la pérdida de ingresos diarios, dejados de percibir referentes a la suma de $156.416.318, y /o la que llegare a la demostrarse (…). Le fueron retenidos desde el 050304 hasta el 180208, la suma de US.62.020, moneda que a la tasa representativa del mercado tenía un valor de $2.670.97 por dólar, para un total de $165.653.559,4. La suma pretendida es el rendimiento normal que en el giro de su actividad empresarial y comercial el prejuiciado hubiere obtenido durante el tiempo que la misma estuvo retenida. b) Por concepto de PERJUICIOS INMATERIALES para RUBERT LORENZO GUERRA, su esposa (…) y sus menores hijos (…) el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales para cada uno de ellos (…). c) Por concepto de DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN para RUBERT LORENZO GUERRA MORENO, y su esposa (…) por habérseles alterado las condiciones normales de su existencia, pretensión que equivale a ochenta (80) salarios mínimos legales vigentes –para cada uno de ellos- (…).

d) Por concepto de perjuicios inmateriales para el grupo familiar de RUBERT LORENZO GUERRA MORENO, compuesto por su Sra. Madre (…), sus carnales hermanos, el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales vigentes –para cada uno de ellos- (…). e) Por concepto de perjuicios inmateriales para DARWIN G. CLAVIJO CÁCERES, por la privación injusta de libertad de su cuñado RUBERT LORENZO GUERRA MORENO, el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales vigentes (…). 2.3.1. Por concepto de PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de LUCRO CESANTE para: a) DARWIN GILBERTO CLAVIJO CÁCERES, en la modalidad de perjuicio material cierto y determinado que equivale a la pérdida de ingresos dejados de percibir referentes a la suma de $489.639.929. Le fueron retenidos desde el 050304 hasta el 080607, la suma de US. 43.980, moneda que a la tasa representativa del mercado –para la fecha de su retencióntenía un valor de $2.670,97 por dólar, para un total de $117.469.261. La suma pretendida es el rendimiento normal que en el giro de su actividad empresarial y/o comercial el perjudicado hubiere obtenido. b) Por concepto de PERJUICIOS INMATERIALES para DARWIN GILBERTO CLAVIJO CÁCERES, su esposa (…), [sus hijos] el equivalente para cada uno de ellos de cien (100) SMLV (…). c) Por concepto de DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN para

DARWIN CLAVIJO CÁCERES y su esposa DEBORA LUZ GUERRA MORENO, por habérseles alterado las condiciones normales de su existencia, pretensión que equivale a ochenta (80) salarios mínimos legales vigentes para cada uno de ellos (…). d) Por concepto de perjuicios inmateriales para el grupo familiar de DARWIN GILBERTO CLAVIJO CÁCERES, conformado por sus padres (…) y sus carnales hermanos (…) el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales vigentes-para cada uno de ellos (…). e) Por concepto de perjuicios inmateriales para RUBERT LORENZO GUERRA MORENO, su esposa RUTH MILENA VELANDIA TUNARROZA, por la privación injusta de la libertad de su cuñado DARWIN CLAVIJO CÁCERES, el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales vigentes (…). Los hechos en los que se fundaron las pretensiones de la demanda se resumen así: El 5 de marzo del 2004, los apartamentos de los señores Rubert Guerra Moreno y Darwin Clavijo Cáceres, ubicados en el mismo edificio, fueron allanados por miembros del DAS, por orden judicial, debido al informe de inteligencia que señaló que en dichos inmuebles se almacenaban sustancias estupefacientes que eran enviadas al exterior amparadas bajo la fachada de la empresa Wartech S.A. No se encontraron sustancias estupefacientes en los inmuebles, pero los señores Rubert Guerra Moreno y Darwin Clavijo Cáceres fueron retenidos, debido a que se encontraron las sumas de US$ 62.020 y US$ 43.980 en efectivo en los inmuebles

allanados. El 12 de marzo del 2004, la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla resolvió la situación jurídica de los retenidos, decidió abstenerse de imponer medida de aseguramiento en su contra y ordenó su libertad inmediata. Finalmente, el 29 de marzo del 2007, la Fiscalía Cuarta Especializada de Bogotá precluyó al investigación, luego del estudio técnico financiero realizado a los procesados, para determinar origen del dinero incautado. A juicio de la parte actora, “las sumas de dinero incautadas y depreciadas al momento de su entrega hubieran podido generar rendimientos económicos porque sus propietarios no esperarían 3 años para comenzar a generar dividendos”, además, “el daño moral debe ser resarcido con fundamento en el impacto emocional y su intensidad (…) [y] el mantener sub-júdice su objeto material de 2004 a 2007 inclusive, y la propia actividad personal y empresarial de los pasivos del proceso durante el periodo señalado alteraron sus condiciones de vida”. 2.2. Trámite procesal relevante El 5 de abril del 2010, la Nación-Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. La entidad propuso como excepción la inexistencia del daño antijurídico y del perjuicio reclamado, por cuanto consideró que el daño alegado en la demanda no es un daño cierto, por lo que no puede constituir una fuente de enriquecimiento para la víctima. Así mismo, la fiscalía argumentó:  En el presente caso no existió una privación de la libertad, pues ninguna

autoridad judicial profirió una medida restrictiva de dicho bien jurídico.  La actuación de la fiscalía se ciñó a sus potestades constitucionales y legales, en tanto ordenó en allanamiento de dos inmuebles sobre los que se tenía información de la presencia de sustancias estupefacientes.  Los perjuicios morales reclamados son de carácter hipotético e incierto, pues no se encuentra demostrada a la afectación que hubieran sufrido los demandantes por la imposibilidad de acceder al dinero retenido2. Una vez corrido el término de traslado para alegar de conclusión en primera instancia3, las partes reiteraron los argumentos que fundaron la demanda y su contestación. 2.3. La sentencia apelada El 16 de mayo del 2012, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia de primera instancia4, en la que denegó las pretensiones de la demanda. El tribunal adujo que con la documentación aportada al plenario, a saber, providencia de preclusión y actas de entrega del dinero incautado, no se evidencia ninguna falla en el servicio. Agregó que la liquidación de perjuicios materiales aportada con la demanda no cuenta con ningún soporte real, que permita determinar que el dinero incautado rendiría dichos intereses. Por último, anotó que, si bien los testimonios dan cuentan de la congoja padecida por los demandantes con ocasión del proceso penal, esta es natural a la vinculación a cualquier proceso penal, pero no reviste al daño de un carácter antijurídico. Sobre este punto el a quo anotó: La natural incomodidad de los demandantes que se desprende de la

vinculación a una investigación penal, no comporta la calidad de daño antijurídico, debido a que, la legalidad de la función inquisidora de la Fiscalía, trasciende al hecho de que en el caso específico los sindicados estaba (sic) en el deber de soportar el sacrificio propio (estar 2 Folios 127 – 135, C.1. 3 Folio 213, C. 1. 4 Folios 275– 290, C. P. vinculado a la instructiva) en tanto el Estado a través del aparato judicial se encontró habilitado por un título jurídico válido para imponer la carga. 2.4. El recurso contra la sentencia El 10 de septiembre del 2012, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la anterior decisión5, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como fundamento del recurso manifestó:  La Dirección Nacional de Fiscalías Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio contra el lavado de activos remitió al proceso contencioso administrativo copia auténtica y completa del proceso penal adelantado en contra de los señores Rubert Guerra Moreno y Darwin Clavijo Cáceres, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, compuesto de 3 cuadernos principales y 14 anexos, que el a quo desconoció, pues negó la existencia de la mencionada prueba y valoró solo los documentos aportados con la demanda.  La sentencia de primera instancia no se pronunció sobre el hecho de que el allanamiento ordenado resultara negativo y se vulnerara el principio de presunción de inocencia durante todo el proceso penal.

 El a quo infirió, de manera incorrecta, que a los demandantes no se les impuso medida de aseguramiento y que tenían el deber de soportar el sacrificio propio de estar vinculado a la investigación penal.  Cuando se produce una sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta, la privación de la libertad resulta injusta, pues el detenido sufre un daño que no está en la obligación de soportar.

Por último el recurrente anotó: “pareciera ser que no existe daño antijurídico, cuando no obstante haber estado detenido se le resuelva la situación jurídica absteniéndose de dictarle medida de aseguramiento, pero manteniendo sub júdice al individuo (…), su patrimonio moral empresarial, por más de tres años”. 2.5. Tramite en segunda instancia Mediante auto de 13 de febrero de 2013, el Consejo de Estado admitió el recurso interpuesto6. En providencia del 6 de marzo de 2013, la Corporación corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto. 5 Folios 292 -296, C.P. 6 Folio 308, C.P.

El 21 de marzo del 20137, la parte demandada presentó alegatos de conclusión en los que argumentó que en el presente caso no se configura la responsabilidad del estado, por cuando no se impuso medida de aseguramiento en contra de los capturados. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad8.

II. CONSIDERACIONES II.1. Presupuestos de la sentencia de mérito La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la

acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía9. La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues de conformidad con las pruebas arrimadas al plenario, se encuentra acreditado que la decisión de preclusión proferida por la Fiscalía Cuarta Especializada, el 29 de marzo del 200710 quedó ejecutoriada el 30 de abril del 200711; la solicitud de conciliación pre judicial se presentó el 24 de abril del 2009, antes de que se cumpliera el término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. y la demanda se presentó el 24 de julio del 2009, en la misma fecha en que se suscribió el acta de diligencia de conciliación fallida, por lo que en el presente caso no operó el fenómeno de caducidad. Los señores Rubert Lorenzo Guerra Moreno y Darwin Clavijo Cáceres se encuentran legitimados en la causa por activa, por ser los afectados directos con la privación de la libertad. 7 Folios 311, C.P. 8 Folio 821, C.P. 9 La Ley 270 de 1996 -vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudiodesarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error

jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 10 Folio 215, C.12. 11 Folio 239, C. 12. Adicionalmente, están legitimados quienes acudieron al proceso como afectados por el daño. En efecto, se demostró que Rubert Lorenzo Guerra Moreno es hijo de María Evangelina Moreno, esposo de Ruth Milena Velandia Tunaroza, padre de Juan Andrés Guerra Velandia, Deborah Milena Guerra Velandia y Alejandra María Guerra Velandia; y hermano de Carmen Judith Guerra Moreno, Dora Elena Guerra Moreno y Debora Luz Guerra Moreno. También, se demostró que Darwin Gilberto Clavijo Cácveres es hijo de Julio Clavijo Molina y Liexel Cáceres Pernía, esposo de Debora Luz Guerra Moreno, padre de Jonathan Ricardo Clavijo Guerra, María José Clavijo Guerra, y hermano de Faride de la Coromoto Clavijo Cáceres, Winston Fabián Clavijo Cáceres e Iván Antonio Clavijo, según consta en la copia auténtica de sus registros civiles de nacimiento obrantes a folios 51 a 66 del cuaderno de primera instancia.

Así las cosas, puesto que “el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”12; y es criterio reiterado y pacífico en esta Corporación que la acreditación del parentesco constituye un indicio para la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, se concluye que los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Fiscalía General de la Nación, de manera que La Nación, persona jurídica a la que dicha entidad representa, se encuentra legitimada como parte demandada en este asunto. Lo anterior, debido a que se encuentra demostrado que la Fiscalía General de la Nación fue la entidad que ordenó el allanamiento y captura de señores Rubert Guerra Moreno y Darwin Clavijo Cáceres, por el delito de enriquecimiento ilícito, lo cual constituye el hecho generador del daño alegado en la demanda.

3. Hechos acreditados en el proceso La parte demandante alegó que el daño, entendido como el atentado material contra una cosa o persona, consistió en la restricción a la libertad que soportaron Rubert Guerra Moreno y Darwin Clavijo Cáceres, así como en la retención del dinero en moneda extranjera que fue encontrado en su poder.

Los hechos en los que concretó la parte actora este daño, pretende acreditarlos

con los siguientes documentos que hacen parte del proceso penal que fue adelantado en su contra y que dan cuenta de lo siguiente: 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente nº. 20750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.  El 4 de marzo del 2004, el Departamento Administrativo de Seguridad –DASsolicitó al Fiscal Octavo de Barranquilla una diligencia de allanamiento y registro, a los inmuebles donde residen Rubert Guerra Moreno y Darwin Clavijo, ubicados en el mismo edificio. Como sustento de la solicitud, el DAS manifestó13: Mediante labores de inteligencia y de acuerdo a informaciones suministrada por fuentes de alta credibilidad con acceso al blanco, se tiene conocimiento que los inmuebles relacionados más adelante, son utilizados para almacenar sustancias alucinógenas, para posteriormente trasladarla al aeropuerto Ernesto Cortissoz de esta ciudad con destino a otros países (…) camufladas en cápsulas, encomiendas, prendas de vestir, accesorios de vestir (maletas, bolsos…) utilizando a otras personas para este cometido. Es de agregar que en estos apartamentos luego de labores de vigilancia por un término de tres semanas, se pudo observar el constante ingreso de personas particulares portando paquetes y bolsos de manera sospechosa; también se tiene conocimiento que para amparar estas acciones ilícitas utilizan como fachada la empresa de razón social WARTECH S.A. (…)14.  El 5 de marzo del 2004, la Fiscalía Octava Delegada ante los jueces penales del circuito adelantó la diligencia de allanamiento solicitada. En el acta se registró15:

En el cuarto principal en el closeth se encontró la cantidad de ochenta y tres mil dólares, los cuales manifiestan son producto de ventas de activos y la venta de un apartamento el año pasado el cual está ubicado en el edificio Parque Rosado (…) manifiesta tener los soportes que respaldan esta cantidad (…). Se encuentra una caja fuerte en la habitación principal de la residencia del señor DARWIN CLAVIJO CÁCERES quien haciéndose presente abrió la misma encontrándose la cantidad de 42.000 dólares más o menos y en efectivo dos millones de pesos, presentándonos el folder donde se encuentra la documentación que acredita la venta de un apartamento por valor de $150.000.000 (…) y además la venta de un automóvil Mazda 626 que vendí por cuarenta y dos millones (…). Una vez constatado la no existencia de sustancias alcaloides se procede a reunirse a los dos jefes de casa en el apartamento 2B para explicar sobre el origen de los dineros encontrados. En este estado de la diligencia la señora fiscal les comunica que los dineros encontrados en divisa extranjera serán incautados por la Fiscalía a efecto de que sea demostrado por parte de os poseedores del mismo su procedencia En oficio aparte la Fiscalía anotó: “teniendo en cuenta que no aparece acreditada la procedencia de las divisas extranjeras, a quienes se les compró y motivo del almacenamiento en sus residencias (…) determinándose la flagrancia en un 13 Folios 1, C.2. 14 El detective del DAS, Alexander Quinto Mercado, rindió declaración jurada de ratificación de la solicitud de allanamiento y la Fiscalía ordenó el allanamiento en la misma

fecha, f. 4-7, c. 2. 15 Folios 8-17, C., actas de derechos de capturados y acta de inspección judicial adelantada sobre as divisas extranjeras incautadas. presunto delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES (…) habiéndoseles comunicado por parte de la funcionaria los derechos del capturado” (…). Así, los capturados fueron vinculados mediante indagatoria a la investigación penal por el delito de enriquecimiento ilícito (f. 19, c. 1, diligencia de indagatoria Darwin Clavijo, f, 25, y Rubert Guerra, f, 47, c. 1, y documentos que demuestran el origen de sus ingresos).  El 8 de marzo del 2004, la Fiscalía Octava puso a disposición del Banco de la República el depósito en custodia de la suma incautada que ascendió a 106.000 dólares16.  El 12 de marzo del 2004, la Fiscalía Tercera Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializados resolvi