CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2009-00753-01(54914)-2018

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Niega.

Declara excepción de caducidad / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL - Declara probada. Se configuró / ACTO

ADMINISTRATIVO DE ACTUALIZACIÓN DE INSCRITOS EN BANCO DE

OFERENTES / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE EDUCACIÓN / SECTOR EDUCACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / ACTO PREVIO O PREPARATORIO NOTA DE RELATORÍA. La secretaría de educación del departamento del Atlántico abrió una convocatoria pública para actualizar el banco de oferentes del servicio público educativo, como resultado de la cual, calificó al Instituto Julio Verne con 47 puntos, declarando que no clasificaba, por cuanto no cumplió con los requisitos establecidos en la convocatoria. El problema jurídico que se plantea consiste en determinar si la Resolución 0091 de 2009, “mediante la cual se publicaron los resultados de la evaluación y calificación de los oferentes de prestadores de servicio público educativo inscritos en el proceso de actualización del Banco de Oferentes de Prestadores de Servicio Público Educativo en el Departamento del Atlántico”, era o no un acto previo o preparatorio del proceso de contratación. CADUCIDAD DE ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE ACTO DE CALIFICACIÓN EN BANCO DE OFERENTES - Declara probada, Se configuró. Conteo independiente / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL DE ACTO PRECONTRACTUAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL DE ACTO PREVIO DEFINITIVO / NULIDAD

DE ACTO DE CALIFICACIÓN - Acto previo definitivo: Para inclusión, conformación o actualización de banco de oferentes / NULIDAD DE ACTO DE CALIFICACIÓN - Susceptible de ser demandado en forma separada de la del contrato de prestación de servicios educativos / BANCO DE OFERENTESActo precontractual. Acto previo / ACTO PREVIO DEFINITIVO - Medio de control. Acto independiente susceptible de ser demandado en forma separada del contrato o acto de adjudicación / PROPONENTE - Oferente Se precisa que la Resolución 00091 de 2009, por la cual se definieron los resultados de evaluación y calificación de los interesados que acudieron a la convocatoria pública para la prestación del servicio público educativo no constituyó un acto de mero trámite, dado que tuvo efectos definitivos sobre la respectiva inscripción para pasar a formar parte del banco de oferentes. En el caso concreto del Instituto (…) [oferente], que ahora obra como demandante, tal acto administrativo definió su descalificación con “NO”, declarando que fue uno de los que no cumplió con los requisitos y, por tanto, negándole el acceso al registro de entidades que podían ser consideradas dentro de la respectiva convocatoria para la contratación del servicio público educativo en el departamento del Atlántico. Por lo anterior, se concluye que en el litigio sub júdice, los actos impugnados eran susceptibles de demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como actos precontractuales o previos, de manera separada, por lo cual se reafirma la aplicación de la caducidad de la acción prevista en el inciso

segundo del artículo 87 del C.C.A., tal como se consideró en la sentencia de primera instancia. Como consecuencia, teniendo en cuenta la naturaleza de los actos impugnados y de la regla especial del artículo 87 del C.C.A., vigente para la época en que se expidieron los actos administrativos, en este proceso no hay lugar a aplicar el plazo de cuatro meses previsto en el artículo 85 del C.C.A. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN O MEDIO DE CONTROLReiteración de criterio jurisprudencial / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL - Falta de ejercicio oportuno / CADUCIDADPresupuesto procesal. Norma de orden público La Sala advierte que la caducidad de la acción es un presupuesto procesal de orden público, no disponible por acuerdo entre las partes, e irrenunciable, de donde resulta imperativo declarar su ocurrencia, aun de manera oficiosa, precisamente en garantía de los principios de acceso a la administración de justicia y el debido proceso al que tienen derecho las dos partes en el litigio judicial. En ese orden de ideas, la falta en el ejercicio oportuno del derecho de acción genera para su titular la pérdida de la oportunidad de reclamar, por las vías judiciales, los derechos que se consideren vulnerados. CADUCIDAD DE ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL - En asuntos contractuales: Es independiste de la naturaleza del contrato / CONTRATACIÓN ESTATAL - Caducidad de medio de control: Es independiste de la naturaleza del contrato / CONTRATO ESTATAL PARA LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE EDUCACIÓN / CADUCIDAD DE ACCIÓN O

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

EN ASUNTOS CONTRACTUALES - Término legal. Norma de orden público: Obligatoriedad Aunque en este proceso no será necesario entrar en el análisis de la legislación especial del servicio público educativo, puede agregarse que la caducidad de la acción es una institución procesal de orden público que tiene efectos para establecer la oportunidad en la presentación de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con independencia del régimen jurídico del contrato o del proceso de contratación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 115 DE 1994 / LEY 715 DE 2001 / DECRETO LEY 4313 DE 2004 / LEY 1176 DE 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00753-01(54914)

Actor: INSTITUTO JULIO VERNE

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACTOS PREVIOS – CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 87 DEL C.C.A./ BANCO DE OFERENTES DEL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO – el acto que descalificó al demandante era un acto previo de carácter definitivo,

susceptible de ser demandado en forma separada, para lo cual aplicaba el término previsto en el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, el 13 de junio de 2014, mediante la cual se dispuso (se transcribe de forma literal): “PRIMERO: DECLÁRASE de oficio la excepción de caducidad de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por el INSTITUTO JULIO VERNE contra el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL de conformidad con las motivaciones de esta sentencia. “SEGUNDO: Como consecuencia de lo resuelto en el punto anterior la sala se declara inhibida para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de la demanda de la referencia y consecuencialmente sobre los cargos de la apelación interpuesta por la parte demandada1. “TERCERO: Sin condena en costas”. Síntesis del caso La secretaría de educación del departamento del Atlántico abrió una convocatoria pública para actualizar el banco de oferentes del servicio público educativo, como resultado de la cual, calificó al Instituto Julio Verne con 47 puntos, declarando que no clasificaba, por cuanto no cumplió con los requisitos establecidos en la convocatoria. El Instituto demandó la nulidad de las resoluciones respectivas y el restablecimiento del derecho correspondiente. En primera instancia se declaró la caducidad de la acción, por aplicación del inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. La sentencia de primera instancia será confirmada.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda 1 Se cita textual del contenido de la providencia aunque la frase final constituye un error dado que se trataba de un fallo de primera instancia.

Mediante demanda presentada el 11 de agosto de 20092, el INSTITUTO JULIO VERNE, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas contra el departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental (se transcribe de forma literal): “1.1. Que se decrete que el requisito de procedibilidad del agotamiento de la vía gubernativa se ha cumplido de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 135 del C.C.A. “1.2. Que se declare la nulidad de la resolución No. 00091 del 15 de enero de 2009, por medio de la cual se publican los resultados de la evaluación, calificación y clasificación de los oferentes de los prestadores de servicio educativo, inscritos en el proceso de actualización del Banco de Oferentes, de Prestadores de Servicio Público Educativo en el Departamento del Atlántico y de la resolución No. 00140 del 2009 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo No. 00091 de enero 15 de 2009. “1.3.Que se declare a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la gobernación del Atlántico, incluir a mi mandante en el Banco de oferentes del servicio de educación Departamental. “1.4. Que como resultado de la declaración de nulidad impetrada y a título de restablecimiento del derecho solicitado, sea condenada la Gobernación del Atlántico, y [de] reconocer las anteriores declaraciones, se condene a

reconocer a mi representada, todos los perjuicios causados, los cuales estimo en cuantía superior a los $300’000.000 TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS. “1.5. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. aplicados los ajustes de valor (INDEXACIÓN) desde la fecha de exclusión hasta la fecha de ejecutoria que le ponga fin al proceso. “1.6. Que la Gobernación dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 C.C.A. “1.7. Se efectuará el pago en la forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el 177 del C.C.A. “1.8. Que no se dé aplicabilidad al parágrafo único del artículo segundo de la resolución 02306 de fecha 9 de diciembre de 20083”.

2. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 2 Acta individual de reparto, folio 211, cuaderno 2. 3 Folio 2, cuaderno 1. 2.1. Mediante la Resolución 2306 de 2008 se ordenó la actualización del banco de oferentes para la prestación del servicio público educativo para población vulnerable en edad escolar en el departamento del Atlántico y se realizó la invitación pública correspondiente. 2.2. El Instituto Julio Verne narró que había prestado el servicio educativo para la población vulnerable del departamento del Atlántico desde el año 2000 y que hizo parte de la base de elegibles del banco de oferentes, a partir del año 2006, habiendo celebrado los contratos correspondientes.

2.3. Según narró el demandante, de acuerdo con la citada invitación pública, el departamento convocó a presentar propuestas a los prestadores del servicio púbIico educativo, con el fin de que fueran incluidos en el banco de oferentes, de conformidad con lo previsto en la Ley 1176 de 2007, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la invitación pública contenida en la Resolución 2306 de 2008. 2.4. De acuerdo con dicha invitación pública, se introdujo el requisito de acreditar un documento privado de constitución de alianzas con los establecimientos educativos a través de los cuales “se prestará y certificará la educación formal que se imparta”. El demandante observó que, como consecuencia de ese requisito, las entidades prestadoras de carácter privado se vieron en la necesidad de constituir las alianzas exigidas por la secretaría de educación. 2.5. Según narró el demandante, mediante la Resolución 00091 de 2009, de manera absurda, solo se reconocieron las alianzas con instituciones educativas y no con fundaciones y/o corporaciones. Por tal razón, al Instituto Julio Verne se le asignó una calificación de 47 puntos, se le desconoció la alianza realizada con CORPODESA y se declaró que no clasificaba para quedar inscrito en el banco de oferentes. Agregó que, por tanto, quedó por fuera del banco de oferentes y de las contrataciones subsiguientes, pese a que a otras instituciones educativas sí se les reconocieron los convenios con la citada CORPODESA. 2.6. El demandante observó que la secretaría de educación realizó una calificación individual para cada colegio y no para la entidad sin ánimo de lucro con la cual se

obligaba a suscribir las alianzas. 2.7. El demandante agregó que la oportunidad para presentar las observaciones de la lista de elegibles fue “letra muerta”, por cuanto las evaluaciones se hicieron mediante acta número 1 de 13 de enero de 2009, número 2 de 14 de enero de 2009 y número 3 de 15 de enero de 2009, las cuales se incorporaron directamente en el acto administrativo que definió la calificación. 2.8. Sostuvo que en la Resolución 00091 se hizo constar la realización de las visitas correspondientes que se adelantaron en fechas por fuera del cronograma de la convocatoria y a sabiendas de que el Instituto se encontraba en período de vacaciones, por lo cual el demandante estimó que se le violó el debido proceso, dado que no pudo asistir en las visitas, ni controvertir los conceptos contenidos en las actas de evaluación. 2.9. Agregó el demandante que la Contraloría General de la República dejó constancia en el informe de denuncia D-08-09 de 2006 que ni a los colegios que pasaron, ni a los rechazados, se les corrió traslado de los ítems evaluados. 2.10. El Instituto Julio Verne, ahora demandante, indicó que debió ser calificado con un mínimo de 50 puntos, de acuerdo con la tabla definida en la convocatoria, teniendo en cuenta que acreditó la licencia de funcionamiento y la experiencia específica requerida. Especificó que ese puntaje le daba derecho a quedar habilitado para el banco de oferentes, además de que debían agregarse los puntos por idoneidad y condiciones de infraestructura.

2.11. El demandante afirmó que interpuso el recurso de reposición contra la Resolución 00091 de 15 de enero de 2009, el cual se decidió por la secretaria de educación departamental mediante la Resolución 00140 de 27 de enero de 2009, confirmando la Resolución 00091.

3. Concepto de violación El demandante invocó la violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Por otra parte, respaldó su argumento con el informe de la Contraloría General de la República, en el cual se evidenció el incumplimiento de los planes de mejoramiento de la secretaría de educación, ya que esa entidad tenía que establecer compromisos para mejorar los establecimientos educativos y garantizar la prestación del servicio. En igual forma, advirtió la vulneración de los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que se desconoció el deber de realizar la selección objetiva de los contratistas, el reconocimiento de la oferta más favorable y se vulneró el principio de transparencia en la contratación. Por último, expuso la violación de la Ley 715 de 2001, en lo relativo a los recursos para organizar la prestación de los servicios de educación, toda vez que, en su criterio, sin perjuicio de la modificación que había sido introducida por la Ley 1176 de 2007, en el sentido de dar prevalencia al sistema educativo oficial, continuó vigente lo previsto en la referida Ley 715 y en la reglamentación de la respectiva contratación, contenida en los Decretos 4313 de 2004 y 2085 de 2005, en forma tal que a las entidades territoriales certificadas para conformar el banco de

oferentes se les permitió contratar el servicio de educación con entidades estatales o privadas sin ánimo de lucro, de reconocida trayectoria o idoneidad, cuando se demostrara la insuficiencia del sistema educativo oficial. Para apoyar lo anterior, el demandante reiteró lo citado en el informe de denuncia 08-09-2006 de la Contraloría General de la República.

4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda mediante auto de 3 de febrero de 20104. 4.2. Contestación de la demanda En la contestación, el departamento del Atlántico afirmó que no le constaban los hechos narrados por el demandante y se opuso a las pretensiones de la demanda.

Por otra parte, invocó como excepción la inexistencia de la violación de la ley, dado que en la convocatoria pública contenida en la Resolución 2306 de 2008 se advirtió a los oferentes que la evaluación y la calificación se realizaría a través de 4 Folios 258 y 259, cuaderno 2. una resolución que expediría la secretaría de educación, como en efecto sucedió en el presente caso. Agregó que la calificación era individual para cada institución educativa y que, por eso, en la convocatoria se advirtió que las entidades privadas sin ánimo de lucro que quisieran participar debían prestar el servicio mediante instituciones que cumplieran con los requisitos exigidos. Resaltó que el demandante no reunía los requisitos que permitieran variar la calificación que le fue asignada, tal como se advirtió en la Resolución 00140 de 2009, mediante la cual se desató el recurso de reposición contra la referida

calificación.

5. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, profirió sentencia el 13 de junio de 2014, en la cual declaró, de oficio, la caducidad de la acción.

El Tribunal a quo se fundó en la aplicación del término de 30 días hábiles fijado en el artículo 87 del C.C.A., establecido para la demanda contra los actos previos o precontractuales cuando estos pueden ser separados del contrato. El cómputo del término se basó en que la Resolución 00140 de 27 de enero de 2009, mediante la cual se desató el recurso de reposición contra la Resolución 00091, se entendió conocida por el demandante en la fecha en que presentó la denuncia ante la Contraloría General de la República, por las irregularidades alegadas, esto es, el 5 de febrero de 20095. El Tribunal a quo observó que a partir de esa fecha se contaba el término de 30 días hábiles para presentar la demanda, el cual venció el 19 de marzo de 2009, al paso que la demanda se presentó el 11 de agosto de 20096. 5 Folio 11, cuaderno 1. 6 Folio 327, cuaderno principal. El Tribunal a quo agregó que ese término se había vencido incluso para el 8 de mayo de 2009, fecha en que se solicitó la diligencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Delegada –que se llevó a cabo el 5 de agosto de 2009-.

6. El recurso de apelación La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia el 8 de febrero de

2015 y sustentó su recurso dentro del mismo escrito. Manifestó su inconformidad con los argumentos expuestos por el Tribunal a quo, en los siguientes términos (se transcribe en forma literal): “Si bien es cierto que la acción que se invoca es la de nulidad y restablecimiento del derecho, el término es el de la acción contemplada en el artículo 85 del C.C.A., el cual es de cuatro (4) meses según lo establecido en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. “(…). “En ninguna parte de la demanda ni en las pruebas obrantes en el expediente se ha hecho alusión a que la resolución objeto de la controversia está enmarcada en un acto precontractual o lo que la doctrina denomina acto separable del contrato peor aún en ningún momento el demandado lo mencionó en su contestación. “(…). “Lo que realizaba la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico era un proceso para establecer un banco de oferentes”7.

7. Actuaciones procesales en segunda instancia Recibido el expediente en la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto del Consejero ponente, se resolvió remitir el proceso a la Sección Tercera, por considerar que, de conformidad con el Acuerdo 55 de 2003, emanado de la Sala Plena de la Corporación, esta última sección era la competente, “por tratarse de un acto administrativo previo a la celebración de un contrato estatal”8. 7 Folio 330, cuaderno principal segunda instancia. 8 Folio 337, cuaderno principal de la segunda instancia.

Mediante auto de 14 de agosto de 2015, se admitió el recurso de apelación, por el Consejero Ponente en la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de

Estado9. En la oportunidad para alegar en segunda instancia, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) naturaleza y término de caducidad de la acción prevista en el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A.; 3) el caso concreto; 4) reiteración de jurisprudencia acerca de la caducidad de la acción y 5) costas.

En el caso concreto se estudiará el contenido de la convocatoria pública que fue abierta mediante la Resolución 2306 de 2008 y la legislación vigente para la época de los hechos, en materia del banco de oferentes del servicio público educativo.

1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado 1.1. Jurisdicción competente Con fundamento en el criterio orgánico que se adoptó en la Ley 80 de 199310, en concordancia con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo11, siendo el objeto de la demanda la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho sobre las resoluciones expedidas por una entidad territorial de carácter estatal, como es el departamento del Atlántico, se confirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente proceso. 1.2. Cuantía 9 Folio 341, cuaderno principal de la segunda instancia. 10 Artículos 2 y 75. 11 El criterio orgánico se refiere a la asignación de jurisdicción competente para conocer de las

controversias contractuales con base en naturaleza de entidad pública de una de las partes del contrato, de acuerdo con la enumeración del artículo 2º de la Ley 80 de 1993. Este criterio fue corroborado como regla general de la determinación de la jurisdicción competente, de acuerdo con las modificaciones introducidas por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, la cual entró a regir el 8 de julio de 1998 y por el artículo 1º de la Ley 1106 de 27 de diciembre 2007. Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer de la apelación en segunda instancia, toda vez que la cuantía del litigio se estimó por el demandante en la suma de $300’000.000, valor que resulta superior al equivalente a 500 S.M.L.M.V ($496.900 x 500 = $248’450.000)12, exigido de conformidad con la Ley 1395 de 2010, para que el proceso tenga vocación de doble instancia.

2. Naturaleza y término de caducidad de la acción prevista en el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A.

El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, vigente para las acciones impetradas a partir del 8 de julio de 199813 y hasta el 2 de julio de 201214, introdujo una modificación acerca de la procedencia y oportunidad para el ejercicio de acciones judiciales contra los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal, con ocasión de la actividad contractual, así: “Artículo 87. (Modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998) De las controversias contractuales. (…).

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato” (la negrilla no es del texto). 12 De acuerdo con el salario mínimo mensual legal vigente para el año 2011, toda vez que la demanda se presentó el 11 de agosto de 2009 y el recurso de apelación se interpuso el 8 de febrero de 2015, habiéndose expedido la Ley 1395 de 2010. 13 Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principio a surtirse la notificación”. 14 Fecha en la cual empezó a regir el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A) contenido en la Ley 1437 de 2011. En la sentencia C-1048 de 4 de octubre de 200115, la Corte Constitucional, al

resolver sobre la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 -que introdujo la modificación del artículo 87 del CCAanotó que la legislación se situó, entonces, a “medio camino”, entre la acción de nulidad del artículo 85 del CCA y la que se debía incoar en la acción de controversias contractuales. Se entiende la citada apreciación, dado que, con anterioridad a la modificación comentada, primaba el principio de la separabilidad de los actos, para efectos de la demanda. Esto es así, por cuanto hasta la expedición de la Ley 446 de 1998, el control de legalidad frente a los actos precontractuales se debía incoar a través de la acción prevista en el artículo 85 del CCA, es decir, la de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuando la Ley 446 de 1998 le dio cabida a la acción de nulidad contra los actos previos, como una pretensión posible dentro de la acción de controversias contractuales, la Corte Constitucional observó que se avanzó a mitad de camino, habida cuenta de que se fijó una caducidad de plazo corto, 30 días, lo cual se identificó como una medida para afianzar la seguridad jurídica del proceso de contratación, sin desconocer el derecho a la reclamación de los proponentes no favorecidos. En cuanto a la regla excepcional que permitió presentar las demandas en contra de los actos previos, la Corte Constitucional razonó de la siguiente manera: “Como puede apreciarse, las innovaciones que el texto anterior introduce, consisten en: “i) Según el régimen de la Ley 80 de 1993, los actos previos por regla

general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cámaras de comercio. La modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del C.C.A., permite demandar independientemente, por la vía de la acción de nulidad o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, todos los actos previos separables del contrato administrativo. 15 “En los términos de la parte considerativa de la presente decisión, declarar EXEQUIBLES las expresiones ‘Una vez celebrado éste’ y ‘solamente’, contenidas en el segundo inciso del artículo 87 del Decreto 01 de 1984 (Código contencioso Administrativo), modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998”. “(…). “ii) El término para intentar el control judicial de dichos actos previos a través de las referidas acciones, se señala en 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. (…) “(…). “iii) (…).Estas modificaciones tienen para la Corte una precisa significación: de un lado, buscan ampliar el espectro de garantías jurídicas reconocidas a los participantes en el proceso de contratación, que no obstante ser ajenos a la relación contractual pueden verse perjudicados por la actuación administrativa en las etapas precontractuales. Ahora ellos pueden demandar independientemente del contrato y desde el momento de su expedición, los actos administrativos ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes sólo podían demandarlos después de suscrito el contrato a través de las acciones contractuales, salvo las

excepciones vistas). No obstante, esta posición garantista se ve acompasada por un término de caducidad corto, y por la fijación de un límite a la separabilidad de los actos previos, que viene marcado por la celebración del contrato. A partir de la suscripción del mismo los actos precontractuales, unilaterales de la Administración, se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que sólo pueden atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato. Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general. Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio.

“La nueva versión del artículo 87 del C.C.A. sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relaci