CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2009-00826-01(49762)-2019

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE CIVIL /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A., modificados por la Ley 446 de 1998, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, dado que la pretensión mayor es de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 6 / LEY 446 DE 1998

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO /

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE CIVIL La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las

excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE CIVIL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PRUEBA DEL PARENTESCO Se encuentra probado que los actores (…) acuden a esta jurisdicción en calidad de madre y hermanos, respectivamente, de la víctima, como consta en las copias auténticas de sus registros civiles de nacimiento allegados al proceso, razón por la cual les asiste legitimación material en la causa por activa. En cuanto al [uno de los demandantes] (…) quien accionó en calidad de hermano de la víctima, al proceso no se allegó su registro civil de nacimiento, de modo que no existe prueba legal de su parentesco con [La víctima], de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1260 de 1970. (…) La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado en la demanda se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputa el daño objeto de la controversia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1260 DE 1970

PRUEBA TRASLADADA / ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA /

CRITERIO DE PRUEBA TRASLADADA / PROCEDENCIA DE PRUEBA

TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE

LA PRUEBA TRASLADADA / PROCESO PENAL / EXPEDIENTE PENAL / PROCESO DISCIPLINARIO Dentro de las investigaciones obran documentos y declaraciones que serán valorados, por cuanto fueron practicados válidamente en procesos trasladados –la investigación penal por decreto de oficio y la indagación disciplinaria a solicitud de la parte actora - y convalidados por la entidad demandada que se acogió a las pruebas solicitadas por los demandantes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 185 del C.P.C. Además, la investigación penal fue avocada por la Fiscalía 54 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, luego de que fuera remitida por la justicia penal militar y la indagación disciplinaria fue adelantada por la misma entidad demandada.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185

VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / TESTIGO DIRECTO /

VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO / RESPONSABILIDAD EN LA OPERACIÓN MILITAR / GRUPO DE TESTIGOS / TESTIGO SOSPECHOSO Respecto de las circunstancias en las que falleció [La víctima], los militares que participaron del operativo en desarrollo de la misión táctica No. 1067 “Obispo” el 2 de octubre de 2007, en el municipio de Soledad, fueron vinculados a la

investigación disciplinaria adelantada por el comando del batallón de policía militar No. 2 de la segunda brigada del Ejército Nacional en Barranquilla y rindieron versión libre sobre los hechos. Dichas versiones, en principio, pueden ser apreciadas, dado que provienen de funcionarios de la entidad accionada que participaron directamente en los hechos materia de demanda, como ya lo señaló la jurisprudencia de esta Sección en un asunto similar y, en todo caso, serán valoradas en relación con los demás medios de prueba, como lo dispone el artículo 217 del C.P.C. (…) Todos los militares declararon que el intercambio de disparos fue rápido, que duró aproximadamente cinco minutos, que el lugar en donde se encontraban era oscuro, que según la información de inteligencia existía una banda de aproximadamente cinco sujetos que delinquían en el barrio Villa Adela al mando de alias “Nacho” y que no hubo capturas. (…) los uniformados que declararon son testigos sospechosos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217 del C.P.C.; dado que no solo participaron en el operativo como únicos testigos presenciales de los hechos en que falleció Fabián Enrique Márquez Gutiérrez, sino que, además, sus dichos no encuentran respaldo en los demás medios de prueba.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 217

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto Consultar sentencia del Consejo de Estado del 16 de febrero de 2017, exp. 33861

USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA / USO INDEBIDO DE LA

FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE CIVIL / CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE CIVIL / FALLA EN EL

SERVICIO / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS

HUMANOS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / CONFLICTO ARMADO Se probó que la víctima recibió seis impactos de proyectil de arma de fuego y el arma encontrada junto a su cuerpo estaba cargada con dos cartuchos, pero no se probó que esta se hubiera accionado ni cuántos disparos recibieron los uniformados quienes, en cambio, respondieron a la supuesta agresión disparando “durante aproximadamente cinco minutos”. Se trataba de once militares divididos en cuatro grupos que tenían rodeado el lugar, quienes no pudieron contener a dos supuestos atacantes y que dispararon sus armas de dotación en la oscuridad, sin verificar o agotar otros medios coercitivos para darles captura y ponerlos a órdenes de la autoridad competente. (…) La entidad demandada no pudo probar que [La víctima] los agredió, ante lo cual respondieron de una forma proporcional y le “dieron de baja”; por el contrario, lo único que se demostró es que la víctima recibió seis disparos desde diferentes trayectorias y niveles de terreno (superior e inferior), es decir, que se encontraba rodeada, que no era un delincuente en flagrancia o en búsqueda y captura y que cerca de su cadáver había una pistola la cual, pese a las pruebas ordenadas, no se demostró que la hubiera accionado. (…) la entidad accionada incurrió en falla en el servicio, pues hizo uso de la fuerza de forma arbitraria, contraria a la misión constitucional de proteger la vida de los

residentes en Colombia (artículos 2, inciso 2 y 11 de la Constitución Política).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITÍCA - ARTÍCULO 2 INCISO 2 /

CONSTITUCIÓN POLITÍCA - ARTÍCULO 11

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de junio de 2017, exp. 42693 CP: Carlos Alberto Zambrano. Reiterada en sentencia del 12 de agosto de 2019, exp. 49560

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE CIVIL / USO

EXCESIVO DE LA FUERZA / AUSENCIA DE PRUEBA

[S]e demostró con suficiencia que la víctima no se encontraba desempeñando una actividad productiva, condición necesaria para reconocer el perjuicio, como recientemente lo precisó la sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación en materia de lucro cesante

TASACIÓN DE PERJUICIOS MORALES / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE CIVIL / PERJUICIOS INMATERIALES Los actores (…) probaron sus calidades de madre y hermanos, respectivamente, de la víctima, como consta en las copias auténticas de sus registros civiles de nacimiento allegados al proceso. De acuerdo con lo señalado en el precedente consignado en los fallos del 28 de agosto de 2014, específicamente en cuanto al reconocimiento de perjuicios morales en casos de muerte, como los demandantes

se encuentran en el primero y segundo grado de consanguinidad se les reconocerán NOTA DE RELATORÍA: Consultar sentencias de unificación del Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 26251, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa y exp. 32988 CP: Ramiro Pazos Guerrero

AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y

CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / BIEN CONSTITUCIONALMENTE

PROTEGIDO / BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE

AMPARADO / DAÑO AL BIEN CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO /

INSUFICIENCIA PROBATORIA

[L]os demandantes no demostraron en qué consistió la afectación en su entorno familiar y social por la pérdida de su hijo y hermano (…) distinta al dolor moral que ya fue reconocido; por el contrario, se probó que, debido a su farmacodependencia, la víctima no vivía con sus familiares. PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / INSUFICIENCIA PROBATORIA / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / AUSENCIA DE PRUEBA / PRUEBA PERICIAL - No se practicó / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Para [Una de las demandantes] se solicitó la suma de $46’178.830 por la pérdida de su capacidad laboral de carácter permanente, como consecuencia de la muerte violenta de su. (…) Sin embargo, no se allegó evidencia alguna de la causación de este perjuicio, pues aunque la parte demandante solicitó que se practicara un dictamen pericial sicológico a dicha demandante y así lo decretó el a quo, dicha

prueba no se practicó –el perito designado no se posesionó - y cuando la parte actora recurrió el auto que corrió traslado para alegar de conclusión lo hizo porque al parecer hacia falta una prueba documental, pero no echó de menos la prueba pericial para demostrar este perjuicio, ni tampoco hizo alusión alguna a ella para solicitar su práctica en segunda instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00826-01(49762)

Actor: LUCÍA MARINA GUTIÉRREZ DE MOYA Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: FALLA EN EL SERVICIO - responsabilidad de la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional por uso excesivo de la fuerza contra civiles en supuesto combate – irregularidades en procedimiento militar urbano que supuestamente buscaba una banda criminal en un barrio del municipio de Soledad, Atlántico / PRUEBA TRASLADADA – validez de los documentos y declaraciones de las investigaciones penal y disciplinaria trasladadas al proceso / LUCRO CESANTE – aplicación de la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia de lucro cesante - se niega porque no se comprobó que la víctima desarrollara alguna actividad económica lícita para la fecha de su muerte.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I.- SÍNTESIS DEL CASO El 2 de octubre de 2007, el joven Fabián Enrique Márquez Gutiérrez debía reunirse con su madre, pero no llegó a su encuentro. La familia del joven comenzó a averiguar por su paradero y dos días después se enteraron por la prensa que había fallecido en un supuesto combate con miembros del Ejército Nacional. II.- ANTECEDENTES En escrito presentado el 14 de septiembre de 20091, los señores Lucía Marina Gutiérrez de Moya, Patricia Helena Márquez Gutiérrez, Evelin del Socorro Márquez Gutiérrez, Braulio Iván Márquez Gutiérrez2 y Pedro Javier Márquez Gutiérrez, por conducto de apoderado judicial3, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios causados con la muerte del señor Fabián Enrique Márquez Gutiérrez, en hechos ocurridos el 2 de octubre de 2007, en el municipio de Soledad, Atlántico4. 1.1.- Las pretensiones Como consecuencia de la declaración anterior, por concepto de perjuicios morales se solicitó la cantidad de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes. 1 Es la fecha del sello de radicación de la demanda en la oficina judicial de Barranquilla, según

consta a folio 58 del cuaderno principal. 2 Se anotan sus nombres como aparecen en sus registros civiles de nacimiento visibles de folios 146 a 149 del cuaderno principal. 3 Todos los actores otorgaron poder para demandar, según consta de folios 134 a 143 del cuaderno principal. 4 Fls. 1 a 58 del cuaderno principal. En favor de la señora Lucía Marina Gutiérrez de Moya se solicitó la cantidad de $18’280.773 a título de lucro cesante consolidado y la suma de $33’280.369 por concepto de lucro cesante futuro. Por concepto de “daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia” se solicitó la cantidad de 550 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes. Para la señora Lucía Marina Gutiérrez de Moya se solicitó la suma de $46’178.830 por la pérdida de su capacidad laboral de carácter permanente, como consecuencia de la muerte violenta de su hijo Fabián Enrique Márquez Gutiérrez. 1.2.- Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: En la tarde del 2 de octubre de 2007, el señor Fabián Enrique Márquez Gutiérrez se iba a reunir con su madre en Barranquilla, pero no llegó a su encuentro. Ante su desaparición, la familia del joven comenzó a indagar por su paradero y 2 días después, por una noticia publicada en la prensa, se enteraron de que Fabián Enrique Márquez Gutiérrez había muerto en un supuesto combate con miembros del Ejército Nacional ocurrido en el municipio de Soledad.

Según la versión de los militares, en una operación de control urbano en el barrio Villa Adela del municipio de Soledad, dos sujetos, entre ellos el señor Fabián Enrique Márquez Gutiérrez, murieron al enfrentarse a las tropas del Ejército Nacional. Se afirmó en la demanda que el señor Fabián Enrique Márquez Gutiérrez era un vendedor ambulante que aportaba al sostenimiento del hogar que compartía con su madre y hermanos, que era una persona amigable sin nexos con grupos armados ilegales; sin embargo, murió “en total estado de indefensión e inferioridad y además, se lo hizo pasar como un vulgar delincuente sin serlo”. 2.- El trámite de primera instancia 2.1. La admisión de la demanda y su notificación Mediante auto del 9 de noviembre de 20095, el Tribunal a quo admitió la demanda, decisión de la cual fueron notificados en debida forma el Ministerio Público6 y la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional7. 2.2.- Contestación de la demanda La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones en ella contenidas. Señaló que existía certeza de la muerte del señor Fabián Enrique Márquez Gutiérrez, más no de las circunstancias en que ocurrió su deceso y que, ante la falta de prueba de la causalidad adecuada del daño, debían negarse las pretensiones de la demanda8. 2.3.- La etapa probatoria y de alegatos de conclusión A través de auto del 14 de octubre de 20109, el a quo decretó las pruebas allegadas y solicitadas por la parte demandante. La entidad demandada no solicitó

ni aportó pruebas, pero pidió que se tuvieran como pruebas aquellas solicitadas por la parte actora10. En auto del 30 de noviembre de 201011, el a quo adicionó el auto de pruebas para decretar los testimonios solicitados oportunamente por la parte demandante. Vencido el período probatorio, por auto del 10 de septiembre de 201212 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para lo de su competencia. El 13 de septiembre de 201213, la parte actora presentó recurso de reposición contra dicha providencia, con el argumento de que no se había recaudado toda la prueba documental solicitada, dado que no se había allegado respuesta a todos los oficios ordenados por el a quo. 5 Fls. 163 y 164 del cuaderno principal. 6 Fl. 164 vuelto del cuaderno principal. 7 Fls. 166 y 167 del cuaderno principal. 8 Fls. 168 a 174 del cuaderno principal. 9 Fls. 187 a 193 del cuaderno principal. 10 Fl. 174 del cuaderno principal. 11 Fls. 229 y 230 del cuaderno principal. 12 Fl. 439 del cuaderno principal. 13 Fls. 449 y 450 del cuaderno principal. En auto del 17 de octubre de 201214 se consideró que el período probatorio se había vencido y que se había recaudado la totalidad de la prueba decretada, razón por la cual decidió no reponer la providencia recurrida. La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional presentó escrito en el que señaló que los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que adelantaron el

levantamiento de los cadáveres constataron que los sujetos que murieron luego del enfrentamiento con miembros del Ejército Nacional tenían en su poder un revólver con 3 cartuchos y 3 vainillas y una pistola con 9 cartuchos y 3 vainillas, lo que permitía afirmar que se encontraban armados y no en estado de indefensión. Agregó que la investigación disciplinaria en contra de los uniformados fue archivada, pues se constató la misión realizada por los militares15. La parte demandante presentó igual escrito en el que ratificó los hechos expuestos en la demanda y aseveró que si fuera cierto que la víctima inició un enfrentamiento con los uniformados, por instinto de conservación se habría resguardado para atacar y de paso proteger su vida; sin embargo, su cuerpo fue encontrado en un espacio en donde quedaba expuesto. Cuestionó la tesis sobre la existencia de un combate, pues las partes enfrentadas fueron cuatro grupos de soldados y la víctima, por lo que las condiciones de inferioridad eran evidentes, razón por la cual, al considerar que era un posible delincuente, pudieron someterlo y ponerlo a disposición de la autoridad competente16. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 30 de agosto de 2013, negó las pretensiones de la demanda.

Ese Tribunal encontró probado el daño, consistente en la muerte del señor Fabián Enrique Márquez Gutiérrez ocurrida el 2 de octubre de 2007, según constaba en su registro civil de defunción; no obstante, señaló que no era imputable al Ejército

Nacional, cuyos miembros se encontraban en inmediaciones del barrio Villa Adela 14 Fls. 454 a 458 del cuaderno principal. 15 Fls. 442 a 448 del cuaderno principal. 16 Fls. 473 a 486 del cuaderno principal. del municipio Soledad en desarrollo de la misión táctica No. 1067 “Obispo”, la cual justificaba su presencia en el área y denotaba la existencia de datos e informes relativos a que había individuos que delinquían en el sector. Resaltó que las versiones de los uniformados rendidas ante su autoridad disciplinaria fueron coincidentes en la descripción de los hechos y en cuanto a su ubicación durante el operativo. El a quo advirtió que no desconocía que en el país se habían cometido ejecuciones extrajudiciales por parte de miembros de las fuerzas militares, a fin de obtener beneficios; sin embargo, las mismas se caracterizaban por la conducción de sus víctimas con el apoyo de informantes civiles, simulación de combates y atribución de la comisión de delitos, lo cual no ocurrió en este caso, dado que el señor Fabián Enrique Márquez Gutiérrez no murió en un sitio diferente de aquel en donde se practicó el levantamiento de su cadáver, además, se encontraron armas en posesión de la víctima. Sostuvo que se probó que el señor Fabián Enrique Márquez Gutiérrez se encontraba armado y accionó su arma en contra de los militares en el momento en que estos se identificaron como miembros del Ejército Nacional, de ahí que estos respondieron a la agresión.

Consideró que, si bien los miembros de la fuerza pública debían restringir el uso de armas de fuego, lo cierto fue que el señor Fabián Enrique Márquez Gutiérrez creó una situación de riesgo cierto, grave y contundente, que amenazó la vida e integridad del personal militar que participó en el operativo17.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, con el fin de que se revoque dicho proveído.

Señaló que el a quo basó su decisión en los testimonios de los militares, obviando que era un elemento común en estos casos “que los militares acuerden la versión que mantendrán para sumar a su ejercicio profesional las muertes de civiles como positivos en su labor” y que desconoció las inconsistencias en sus declaraciones, además de la prueba indiciaria. 17 Fls. 488 a 501 del cuaderno de segunda instancia. Aseguró que los denominados “falsos positivos” no ocurrían solamente cuando las víctimas eran conducidas por civiles informantes o con la simulación de combates y la atribución de delitos, como lo señaló el a quo, sino también por la extralimitación de poder para validar la actuación de militares en supuestos enfrentamientos, pues, si los uniformados contaban con los elementos para someter a los civiles que aparentemente infringían la ley, no era necesario que les quitaran la vida. Señaló que, pese a que a la víctima se le encontraron armas, el a quo pasó por alto que era recurrente la colocación de armas y la percusión de las mismas con

las manos de los cadáveres, para que aparecieran residuos de pólvora como evidencia que respaldara el simulado combate18. 1.- El trámite de segunda instancia Mediante auto del 12 de noviembre de 201319, el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, el cual fue admitido es esta Corporación con providencia del 14 de febrero de 201420. 2.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia A través de auto del 14 de marzo de 201421, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 3.- Prueba de oficio en segunda instancia A través de auto del 11 de julio de 201922, esta Corporación decretó como prueba de oficio que se allegara copia de la investigación No. 8083 adelantada por la Fiscalía 54 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, por la muerte del señor Fabián Enrique Márquez Gutiérrez. 18 Fls. 516 a 526 del cuaderno de segunda instancia. 19 Fl. 515 del cuaderno de segunda instancia. 20 Fls. 530 a 533 del cuaderno de segunda instancia. 21 Fl. 535 del cuaderno de segunda instancia. 22 Fls. 545 y 546 del cuaderno de segunda instancia. Dichos documentos fueron allegados al proceso en cuatro cuadernos23 y de estos se dio traslado a las partes y al Ministerio Público, según constancia expedida por la secretaría de esta Sección24.

IV.- C O N S I D E R A C I O N E S

1.- Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A., modificados por la Ley 446 de 1998, por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, dado que la pretensión mayor25 es de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda (14 de septiembre de 2009)26. 2.- Oportunidad de la acción Los demandantes fundan sus pretensiones en la muerte del señor Fabián Enrique Márquez Gutiérrez, ocurrida el 2 de octubre de 2007. Siendo así, los actores tenían hasta el 3 de octubre de 2009 para ejercer la acción de reparación directa y presentaron la demanda el 14 de septiembre de ese mismo año, esto es, dentro del plazo indicado en el artículo 136, numeral 8 del CCA. Incluso la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 10 de junio de 2009 y la respectiva audiencia se celebró el 3 de septiembre de 2009, según constancia expedida por la procuraduría 15 Judicial II de Barranquilla, pero se itera, la demanda se presentó el 14 de septiembre siguiente, de forma oportuna. 3.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado 23 Fl. 550 del cuaderno de segunda instancia. 24 Fl. 551 del cuaderno de segunda instancia.

25 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, antes de la modificación efectuada por el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010. 26 De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la competencia se fija al momento de presentación de la demanda. por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.- Legitimación en la causa de los demandantes Los señores Lucía Marina Gutiérrez de Moya, Patricia Helena Márquez Gutiérrez, Evelin del Socorro Márquez Gutiérrez, Braulio Iván Márquez Gutiérrez y Pedro Javier Márquez Gutiérrez son los demandantes en este asunto, en cuanto promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho. Se encuentra probado que los actores Lucía Marina Gutiérrez de Moya, Patricia Helena Márquez Gutiérrez, Evelin del Socorro Márquez Gutiérrez y Braulio Iván

Márquez Gutiérrez acuden a esta jurisdicción en calidad de madre y hermanos, respectivamente, de la víctima, como consta en las copias auténticas de sus registros civiles de nacimiento allegados al proceso27, razón por la cual les asiste legitimación material en la causa por activa. En cuanto al demandante Pedro Javier Márquez Gutiérrez, quien accionó en calidad de hermano de la víctima, al proceso no se allegó su registro civil de nacimiento, de modo que no existe prueba legal de su parentesco con Fabián Enrique Márquez Gutiérrez, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1260 de 197028. 27 Fls. 147 a 150 del cuaderno principal. 28 “Decreto 1260 de 1970, artículo 5. inscripción en el registro civil. Los hechos y los actos relativos al estado civil de los personas, deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonio. capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda. rehabilitaciones nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimos, manifestaciones de avecindamiento, declaraciones de ausencia. defunciones y declaraciones de presunción de muerte, así como los hijos inscritos, con indicación del folio y el En cuanto a la existencia de un vínculo de cercanía afectiva, los testigos Gustavo Ceballos Ramírez, Mónica Flor Acuña Dadul y Gustavo Adolfo Mejía Villanueva

declararon que conocieron al joven Fabián Enrique Márquez Gutiérrez, a su madre y a su hermana Evelin del Socorro Márquez Gutiérrez, que la madre y los hermanos se veían muy afligidos con su muerte, pero ninguno de los declarantes mencionó al señor Pedro Javier Márquez Gutiérrez ni cuál era su vínculo afectivo con la víctima, o qué tanto se frecuentaban o cómo le pudo afectar su deceso. En el proceso solo consta una carta suscrita el 24 de septiembre de 2007 por la madre de la víctima dirigida al “Juez 33 Municipal de Bogotá”, en la cual menciona a su “hijo mayor” “Pedro Márquez”, quien reside en Bogotá29, pero la misma no resulta suficiente para acreditar su parentesco o el vínculo de cercanía con la víctima, pues se trata de un documento suscrito por una de las demandantes. No se allegaron otros medios de prueba con los cuales sea posible establecer su vínculo de parentesco u otra evidencia que permita acreditar al referido demandante como un tercero damnificado. Por tales motivos, el señor Pedro Javier Márquez Gutiérrez no se encuentra materialmente legitimado en la causa por activa y así se declarará. 3.2.- Legitimación en la causa de la demandada La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado en la demanda se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputa el daño objeto de la controversia. En relación con la legitimac