CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2009-00896-01(52640)-2018

ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes / CAPTURA EN FLAGRANCIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PENAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada / FALLA DEL SERVICIO – No configurada El señor Leonardo Cabrera Olivo fue detenido el 23 de diciembre de 2006, como coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes hasta el 22 de febrero de 2007, fecha en la cual se le otorgó libertad provisional. La medida se mantuvo vigente hasta el 21 de agosto del mismo año, cuando la Unidad de Delitos contra la Seguridad y Salud Pública – Fiscalía Veintitrés Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla ordenó la preclusión de la investigación a su favor, toda vez que el último dictamen del material incautado indicó que sus componentes no eran alcaloides ni cocaína o sus derivados, sino xilocaina y cafeína. (…) El presente caso está gobernado por la Ley 600 de 2000, teniendo en cuenta que los hechos que dieron origen al proceso penal seguido en contra del señor Leonardo Cabrera Olivo y la investigación se iniciaron en el año de 2006 en la ciudad de Barranquilla y, si bien para esa fecha ya se había proferido la Ley 906 de 2004, para ese distrito judicial esta sólo empezó a regir el 1° de enero de 2008, tal como lo establece el artículo 530 de esa misma disposición. (…) Respecto de la entrada de la SIJIN al lugar donde se encontraba el señor Cabrera Olivo reclamando el maletín, (…) el artículo 294 de la Ley 600 del

2000, permitía el allanamiento de un lugar sin orden judicial “en casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la Policía Judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta”, y, toda vez que en el lugar de la captura pretendía reclamar un maletín que supuestamente había incautado con una sustancia sospechosa y que nunca notificó a sus superiores ni a la dependencia pertinente, teniendo en cuenta que este pertenecía al patrullaje bancario, en el presente caso, no se evidencia que la Policía Nacional hubiese incurrido en una falla en el servicio al momento de la captura del hoy demandante. Así las cosas, dadas las circunstancias fácticas y jurídicas descritas, el señor Leonardo Cabrera Olivo se encontraba en la obligación de soportar su captura, de ahí que no pueda calificarse como antijurídico el supuesto daño ocasionado a la parte actora, por lo que se impone para la Sala confirmar la sentencia apelada, en cuanto denegó las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 294 / LEY 906 DE 2004ARTÍCULO 530 / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA O VERSIÓN LIBRE /

VALOR PROBATORIO DE LAS INDAGATORIAS RENDIDAS EN PROCESO

PENAL / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Culpa grave

[S]e observa que el señor Cabrera Olivo fue capturado en situación de flagrancia cuando pretendía negociar una sustancia que él mismo creía ilegal y que, según su dicho en la indagatoria rendida el 24 de diciembre de 2006, había incautado días anteriores, sin dar aviso a las autoridades pertinentes ni seguir el protocolo pertinente para este tipo de situaciones. En relación con la práctica de las diligencias de indagatoria o versión libre, la posición de la Subsección ha sostenido que aquéllas no son objeto de valoración, toda vez que no tienen el alcance de una prueba testimonial ni pueden someterse a ratificación, dado que no se encuentran sometidas a la formalidad del juramento, como sí ocurre con la prueba testimonial. No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado en reiteradas oportunidades, ha dado valor probatorio a las indagatorias rendidas en procesos penales con el objetivo de alcanzar la verdad material (…) A su turno, esta Sala recientemente tuvo como elemento de convicción, la indagatoria rendida en el proceso penal por la misma persona que pretendía obtener una indemnización por la privación de la libertad de que fue objeto injustamente, para, finalmente, concluir que fue ella quien motivó su investigación, lo que configuró la culpa exclusiva de la víctima (…) Del relato hecho por el demandante, queda claro que este incurrió en una serie de conductas omisivas que analizadas desde la perspectiva del delito por el que fue sindicado, fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, constituyen una culpa grave en este juicio de responsabilidad. Cuando el señor Leonardo Cabrera Olivo rindió la indagatoria tenía claro que su comportamiento fue irregular, tanto fue así que en audiencia del 18 de enero de

2007 (…) aceptó los cargos formulados en su contra y, coadyuvado por su defensor, solicitó sentencia anticipada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00896-01(52640)

Actor: LEONARDO CABRERA OLIVO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DETENCIÓN EN FLAGRANCIA – Hecho de la víctima a título de culpa grave / Allanamiento a los cargos.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 11 de diciembre de 2013, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Leonardo Cabrera Olivo fue detenido el 23 de diciembre de 2006, como coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes hasta el 22 de febrero de 2007, fecha en la cual se le otorgó libertad provisional. La medida se mantuvo vigente hasta el 21 de agosto del mismo año, cuando la Unidad de Delitos contra la Seguridad y Salud Pública – Fiscalía Veintitrés Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla ordenó la preclusión de la investigación a su favor, toda vez que el último dictamen del material incautado

indicó que sus componentes no eran alcaloides ni cocaína o sus derivados, sino xilocaina y cafeína.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 1° de octubre de 2009 (folios 1 a 11, C. 1A), los señores Leonardo Cabrera Olivo y Maricela Moreno Solano, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Eucaris María, Laura Vanesa y Leonardo Miguel Cabrera Moreno, por conducto de apoderado judicial (folio 440, C. 1B), en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional-, por la privación injusta de la libertad que soportó el primero de los mencionados entre el 23 de diciembre de 2006 y 21 de agosto de 20071.

Los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primero: Declarar administrativamente y extracontractualmente responsable a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA – POLICÍA DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, DEPARTAMENTO DE POLICÍA DEL ATLÁNTICO, de acuerdo al INFORME DEL DÍA 24 DE DICIEMBRE DE 2006 de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ESTUPERFACIENTES (SIC) Art. 376 del C.P., de acuerdo con el ACTA DE IDENTIFICACIÓN PRELIMINAR DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA, del día 23 de (SIC) DEPARTAMENTO DE POLICÍA DEL ATLÁNTICO, de

acuerdo al INFORME DEL DÍA 24 DE DICIEMBRE DE 2006 dictamen realizado por la E2. AURA HENRÍQUEZ DEL CASTILLO. Ingeniera Química 1 Precisa la Sala que, de conformidad con los documentos obrantes en el expediente, el señor Cabrera Olivo fue capturado el 23 de diciembre de 2006 (folio 17, C. 1A) y dejado en libertad provisional el 22 de febrero del 2007 (folios 401, C. 1B), por lo que el tiempo real que estuvo privado de la libertad fue de 2 meses. DIJIN DEATA, en la cual dictaminó; “LAS MUESTAS (SIC) DIERON POSITIVO PARA ALCALOIDE”. La cual hubo OMISIÓN por parte de la POLICÍA NACIONAL, al confundir XILOCAINA Y CAFEINA, con ALCALOIDE. El Dictamen proveniente del CRI cuyo dictamen fue: “POSITIVO PARA SUSTANCIAS DE XILOCAINA Y CAFEINA”, debido a esta OMISIÓN, fue privado de la libertad el señor LEONARDO CABRERA OLIVO, desde el día 23 de diciembre de 2006 hasta el día 21 de agosto de 2008, a causa de la OMISIÓN por parte de la POLICÍA NACIONAL, el señor Leonardo Cabrera Olivo, fue retirado ipso facto, sin esperar la investigación de la FISCALÍA, fue notificado de la RESOLUCIÓN No. 1474 del día 24 de diciembre de 2006, lo RETIRARON DEL SERVICIO ACTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL, a causa de la OMISIÓN antes anotadas a cancelar los:

SUELDOS DEJADOS DE PERCIBIR A CAUSA DE LA OMISIO (SIC):

Sueldo de patrullero, valor de $1.090.000.00, para el año 2006. Le deben el mes de diciembre de 2006 le deben …………….…. $1.090.000.00 El sueldo del año 2007 tenía un valor de $1.150.000.00. Le deben del mes de enero a diciembre de 2007 (…) ……….. $13.800.000.00 El sueldo del año 2008 tenía un valor de $1.210.000.00. Le deben del mes de enero a diciembre de 2008 (…) ……….. $14.520.000.00 El sueldo del año 2009 tenía un valor de $1.270.000.00. Le deben del mes de enero a agosto de 2008 (sic) (…)…….... $10.160.000.00 Hasta que salga la sentencia de primera y segunda instancia, junto con la liquidación en estas dos instancias y hasta que se produzca: Total sueldos dejados de percibir …………………….……..…… $39.570.000.00 Valor caución $200.000.00 pago intereses del 5%, por 44 meses $640.000.00 Valor del préstamo Megabanco, no lo canceló por el despido... $13.900.000.00

TOTAL PERJUICIOS MATERIALES………………………….….

$54.110.000.00 PERJUICIOS MORALES OCASIONADOS POR LA CONDUCTA DEL ENTE DEMANDADO son: Al señor LEONARDO CABRERA OLIVO, en su calidad de afectado, tiene derecho a ser indemnizado en cuantía de cien (100) salarios mínimos legales vigente (sic) al momento de la sentencia ……………………….. $49.690.000.00

Para su compañera permanente sra. MARICERA (SIC) MORENO SOLANO, se tazarán (sic) cien (100) salarios mínimos legales vigente (sic) al momento de señalar la sentencia de primera o segunda instancia o hasta que se verifique el pago son ………………………………………...……………….. $49.690.000.00 Para su hija EUCARIS MARÍA CABRERA MORENO, se tazarán (sic) cien (100) salarios mínimos legales vigente (sic) al momento de señalar la sentencia de primera o segunda instancia o hasta que se verifique el pago son………………………………………………………………….... $49.690.000.00 Para su hija LAURA VANESA CABRERA MORENO, se tazarán (sic) cien (100) salarios mínimos legales vigente (sic) al momento de señalar la sentencia de primera o segunda instancia o hasta que se verifique el pago son………………………………………………………………….... $49.690.000.00 Para su hija (sic) LEONARDO MIGUEL CABRERA MORENO, se tazarán (sic) cien (100) salarios mínimos legales vigente (sic) al momento de señalar la sentencia de primera o segunda instancia o hasta que se verifique el pago son………………………………………………………………….... $49.690.000.00 Total perjuicios morales en esta instancia .…………………… $248.450.000.00 En la demanda se narró que, según el informe de la policía No. 1547, por una fuente anónima se tuvo conocimiento de que alrededor de las 20:00 horas del 23 de diciembre de 2006, en la ciudad de Barranquilla y frente a las instalaciones de la estación de servicio Texaco, se realizaría un intercambio de dinero por droga, por lo que se dispuso vigilancia por parte de personal adscrito a la SIJIN en el

lugar de encuentro. Señala la parte actora que, en el mismo informe, se expuso que cerca de las 20:15 horas arribó una persona con las características del comprador y minutos más tarde una motocicleta de la Policía Nacional con dos ocupantes, de los cuales uno se bajó y tomó un taxi con el civil para dirigirse a la carrera 45 con calle 41 de la ciudad de Barranquilla, a donde llegó el otro efectivo de la policía que se desplazaba en la motocicleta de la Institución. Por el desplazamiento inusual, el personal de la SIJIN decidió ingresar al lugar y se percató de que estaban reunidas unas personas, entre ellos, dos policías, y que uno de los civiles tenía un maletín de lona, color negro, con el distintivo AIR LINE con líneas doradas, en cuyo interior se hallaron 5 panelas cubiertas con cinta adhesiva color marrón, con características similares a los derivados de la cocaína, por lo que fueron capturadas las personas presentes en ese momento, entre estos, el patrullero Leonardo Cabrera Olivo, a quien se le sindicó como coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En razón a lo anterior, el 24 de diciembre de 2006, la Policía Nacional le notificó al señor Cabrera Olivo su retiro del servicio activo, por voluntad de la Dirección General de la misma Institución, sin esperar el resultado de la investigación penal. Manifestó el demandante que el 3 de enero del 2007, por la desesperación y angustia que le producía estar recluido, el señor Cabrera Olivo confesó ser autor

del delito endilgado y solicitó sentencia anticipada. Sin embargo, antes de remitir el caso a los juzgados penales, la Fiscalía Veintitrés Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla ordenó la preclusión de la investigación, al considerar que, de conformidad con el dictamen del CTI, la sustancia contenida en las panelas dio positivo para xilocaina y cafeína, y negativo para cocaína y sus derivados, opiáceos y sus derivados, y alcaloides, por lo que, finalmente, ordenó la cesación del procedimiento penal. La parte actora expresó que “el señor Leonardo Cabrera Olivo, estuvo detenido por la omisión de la POLICÍA NACIONAL, sin ningún motivo, desde el día 23 de diciembre de 2006 hasta el día 21 de agosto de 20072, los cuales fueron ocho (8) meses, sin razón alguna, (…) por un complot que armó el TE. BERCELI MARÍN RINCÓN junto con un informante que nunca se identificó, procedió a endilgarle un delito a mi poderdante sin razón alguna, y la Ingeniera Química al momento de practicar las pruebas omitió decir la verdad de lo que realmente era los (sic) que había en el contenido del maletín”, lo que generó perjuicios de orden moral a todos los demandantes, y al directamente afectado de orden material, pues fue retirado del servicio como patrullero de la Policía Nacional por lo que sus ingresos y los de su familia se vieron gravemente afectados. 2.- El trámite en primera instancia 2 Precisa la Sala que, de conformidad con los documentos obrantes en el expediente, el señor

Cabrera Olivo fue capturado el 23 de diciembre de 2006 (folio 17, C. 1A) y dejado en libertad provisional el 22 de febrero del 2007 (folios 401, C. 1B), por lo que el tiempo real que estuvo privado de la libertad fue de 2 meses. El Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda mediante providencia del 26 de enero de 2010 (folios 447 a 448, C. 1B), decisión que fue notificada en legal forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (folios 448 a 449, C. 1). La Policía Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. Expuso que dicha Institución obró de conformidad con el deber constitucional y legal que le correspondía cumplir, por lo que no se configuró ninguna falla en el servicio, pues se actuó en un caso de flagrancia, en el cual el personal estaba facultado para poner a disposición de la Fiscalía a los sujetos comprometidos en la comisión de un delito, sin que se hubiera actuado arbitraria o ilegalmente en la captura del señor Cabrera Olivo (folios 453 a 456, C. 1B). El Ministerio Público guardó silencio. Por auto de 4 de noviembre de 2010 (folios 469 a 471, C. 1B), se decretaron las pruebas y mediante proveído del 7 de noviembre de 2013 (folio 579, C. 1B), se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

En esta oportunidad, las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda (folios 588 a 598, C. 1B) y en la contestación de la misma (folios 580 a 585, C. 1B), mientras que el Ministerio Público guardó silencio. 3.- La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, en la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2013 negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se demostró la configuración de ninguna falla en el servicio, toda vez que la Policía Nacional actuó de conformidad con la Constitución y la ley al capturar, sin orden judicial, al señor Cabrera Olivo, pues tenía motivos fundados para creer que se estaba cometiendo un ilícito, en razón de la información ciudadana suministrada, sumado al hecho de que se encontró una sustancia polvorienta escondida en panelas, con la cual se pretendía negociar (folios 599 a 610, C. 2).

4. El recurso de apelación De manera oportuna, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia, en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda e insistió en que la captura del señor Cabrera Olivo fue ilegal y arbitraria, porque no se produjo en situación de flagrancia y tampoco se contaba con una orden judicial para su aprehensión. Además, la ingeniera de la SIJIN confundió la sustancia incautada con algún material ilegal, lo que originó la imposición de la medida de aseguramiento en su contra (folios 612 a 638, C.

2).

5. El trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue concedido en proveído del 13 de marzo de 2014

(folio 640, C. 2) y admitido por esta Corporación el 21 de noviembre del mismo año (folio 644, C. 2). Mediante auto de 4 de diciembre de 2014 (folio 646, C. 2), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. En esta oportunidad procesal las partes reiteraron los argumentos expuestos en el trámite de la acción de la referencia (folios 647 a 651 y 658 a 679, C. 2), mientras que el Ministerio Público guardó silencio nuevamente.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 11 de diciembre de 2013, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso3. 2.- El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de

reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad en virtud de una medida de aseguramiento de detención preventiva4. En el presente caso, la demanda se fundamentó en los eventuales perjuicios que habrían sufrido los demandantes, como consecuencia de la privación de la libertad que soportó el señor Leonardo Cabrera Olivo, al ser vinculado como presunto responsable del delito de porte, tráfico o fabricación de estupefacientes. Mediante resolución del 21 de agosto de 2007 (folios 423 a 430, C. 1B), la Unidad de Delitos Contra la Seguridad y Salud Pública - Fiscalía Veintitrés Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla declaró la preclusión de la investigación penal a favor del señor Cabrera Olivo, decisión que quedó ejecutoriada el 6 de septiembre de la misma anualidad (folio 430 vto,

C. 1B). 3 Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008-00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por esta Subsección: -Providencia del 26 de agosto de 2015, radicado No. 200301473 01 (38.649), actor: Omar Fernando Ortiz y otros, consejero ponente Hernán Andrade Rincón (E). -Providencia del 25 de junio de 2014, radicado No. 199900700 01 (32.283), actor: Wladimiro Garcés Machado y otros, consejero ponente Hernán Andrade Rincón (E).

Dado que el término de caducidad estuvo suspendido durante 48 días con ocasión del trámite de la conciliación prejudicial, esto es, desde el 14 de agosto de 2009 –fecha de presentación de la solicitudhasta el 1° de octubre del mismo año –momento en el que esta se declaró fallida- (folio 441, C. 1B), la demanda interpuesta en esta misma fecha, lo fue dentro del término previsto por la ley.

3. La legitimación en la causa El señor Leonardo Cabrera Olivo se encuentra legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente, se infiere que fue capturado y privado de la libertad con ocasión de la investigación penal adelantada en su contra por la posible comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Igualmente están legitimados para actuar dentro de la presente acción los

menores Eucaris María, Laura Vanesa y Leonardo Miguel Cabrera Moreno, quienes concurrieron al proceso como demandantes, invocando su calidad de damnificados, la cual hacen derivar de su parentesco con el señor Leonardo Cabrera Olivo, hechos que demostraron con los respectivos registros civiles de nacimiento (folios 341 a 343, C. 1B). En cuanto a la señora Maricela Moreno Solano, se encuentra que también está legitimada para actuar en la presente acción, toda vez que acreditó ser la compañera permanente del señor Leonardo Cabrera Olivo, con el testimonio del señor Alexander Anaya Romero (folios 482 a 484, C.1B). Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a la cual se le imputan los daños cuya indemnización reclama la parte actora. 4.- Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la detención en flagrancia del señor Leonardo Cabrera Olivo fue injusta y, en consecuencia, si la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacionaldebe reparar a los demandantes los perjuicios que ese hecho les hubiera causado, o si tales daños son atribuibles a la propia víctima, por haber obrado con dolo o culpa grave. 4.1.- El daño Para abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad

extracontractual del Estado. Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a las demandadas. El daño alegado por la parte actora es la afectación a la libertad del señor Leonardo Cabrera Olivo, durante el tiempo en que estuvo privado de esta en el marco de una investigación penal que se adelantó en su contra, como presunto coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En este caso no hay duda de la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que el señor Leonardo Cabrera Olivo fue investigado penalmente y, por ende, privado de su libertad del 23 de diciembre de 2006, según consta en el acta de diligencia de captura (folio 17, C. 1A), hasta el 22 de febrero de 2007, tal como obra en el acta compromisoria de libertad provisional (folio 401, C. 1B). Al proceso concurrieron los menores Eucaris María, Laura Vanesa y Leonardo Miguel Cabrera Moreno, quienes acreditaron ser los hijos del señor Leonardo Cabrera Olivo, según consta en las respectivas copias de los registros civiles de nacimiento (folios 341 a 343, C. 1B), por lo que se infiere que todos ellos padecieron un daño como consecuencia de la detención de su padre. Respecto de la señora Maricela Moreno Solano, en el proceso se acreditó que es la compañera permanente del señor Leonardo Cabrera Olivo, con el testimonio del señor Alexander Anaya Romero (folios 482 a 484, C.1B), hecho que, igualmente, permite inferir el daño moral que le causó la detención de aquel.

4.2. La imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si es imputable o no a las entidades demandadas. El presente caso está gobernado por la Ley 600 de 2000, teniendo en cuenta que los hechos que dieron origen al proceso penal seguido en contra del señor Leonardo Cabrera Olivo y la investigación se iniciaron en el año de 2006 en la ciudad de Barranquilla y, si bien para esa fecha ya se había proferido la Ley 906 de 2004, para ese distrito judicial esta sólo empezó a regir el 1° de enero de 2008, tal como lo establece el artículo 530 de esa misma disposición. Ahora bien, el daño alegado en la demanda se deriva de la captura en flagrancia del señor Leonardo Cabrera Olivo, realizada por la Policía Nacional, la cual la parte actora considera arbitraria e injusta, toda vez que durante la investigación se logró establecer que los componentes de la sustancia incautada no eran alcaloides ni cocaína o sus derivados. El artículo 345 de la Ley 600 de 2000 estableció que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible.

2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella.

Conviene aclarar que a la autoridad que lleva a cabo la aprehensión no le

corresponde valorar las circunstancias que permitan esclarecer la responsabilidad del sujeto sorprendido en flagrancia o que determinen su libertad, dado que este es un asunto de competencia de la Fiscalía General de la Nación, a disposición del cual se debe dejar al implicado, en el menor tiempo posible, al cual le corresponde i) valorar la evidencia física o los elementos materiales probatorios aportados por el solicitante y, ii) verificar si se cumplen o no los presupuestos de procedencia establecidos en el Capítulo III de la Ley 600 del 2000. Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado que: En términos generales, el concepto de flagrancia se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no sólo la autoría sino la participación (en cualquiera de sus formas) en la comisión del punible. Considera la Corte que a pesar de los requisitos que jurisprudencialmente se han considerado como característicos de una situación de flagrancia, subsiste en su valoración una cierta discrecionalidad del funcionario de policía que realiza la captura. Pero este acto discrecional de valorar el

comportamiento de la persona para colegir que se amerita su captura no puede ser arbitrario; debe estar rodeado de razonabilidad y de proporcionalidad. Es pues necesario distinguir la arbitrariedad y la discrecionalidad. Lo discrecional, para ser legítimo, se halla o debe hallarse cubierto de motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables y evaluables en todo caso, mientras que lo arbitrario no tiene motivación respetable, sino que es simplemente fruto de la mera voluntad o del puro capricho de los administradores, la conocida sit pro ratione volantes5. Con el acta de diligencia de captura (folio 17, C. 1A) y la resolución de apertura de instrucción (folios 41 a 43, C. 1A), quedó acreditado que el 23 de diciembre de 2006 fueron capturadas 4 personas, en situación de flagrancia, entre estas, el señor Leonardo Cabrera Olivo, a quienes se halló en su poder cinco paquetes o panelas de sustancia, al parecer alcaloide, razón por la cual se inició una investigación penal en su contra, como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El 27 de diciembre del 2006 (folios 120 a 133, C. 1A), la Unidad de Delitos contra la Seguridad y Salud Pública – Fiscalía Veintitrés Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla profirió medida de aseguramiento en contra de los sindicados, en la cual expuso los hechos así: Según informe de Policía de fecha Diciembre 24 de 2006, suscrito por el TE.

BERCELI MARÍN RINCÓN, Jefe Área de Vida SIJIN DEATA, se tiene que el día 23 de Diciembre hogaño, recibieron información por parte de una fuente humana, quien por temor a represalias y salvaguarda