CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2010-00018-01(44331)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PERJUICIOS DERIVADOS DE PROCESO DISCIPLINARIO Y DE INVESTIGACIÓN EN JUSTICIA PENAL MILITAR - Peculado por apropiación / DAÑO MORAL - Afectación al buen nombre e imposibilidad de ascenso en carrera militar / DAÑO ANTIJURÍDICO - No acreditado El señor Oswaldo Pérez de las Salas fungía como ecónomo del Comando Aéreo de Combate nº 3. El día 2 de octubre de 2008 la oficina de control interno llevó a cabo una revista selectiva al economato, coincidiendo que en ese momento se había recibido un pedido de abarrotes; el funcionario de control interno procedió a cotejar la factura del pedido con los víveres recibidos, encontrando faltantes, los cuales fueron entregados días después por el proveedor (…)En el caso concreto, el actor alega que con las investigaciones, especialmente con la investigación penal por el delito de peculado, se le causó un daño moral, se le afectó su buen nombre debido al escarnio público, así como también, se le truncó el ascenso dentro de la carrera militar, sin que existiera justificación alguna para el inicio de la investigación. (…) [L]a Sala encuentra que, comoquiera que el Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar en el momento para resolver la situación jurídica decidió cesar el procedimiento, no puede tan siquiera tenerse por acreditado un daño en los términos de lo que se ha considerado una privación jurídica pues, en todo caso, para que esta proceda es menester que se imponga una determinada medida de aseguramiento de las distintas que contempla la

legislación penal militar. Así por ejemplo, para el presente caso al que por la época de su ocurrencia le aplica la Ley 522 de 1999 ya derogada, bien podría ser cualquiera de las previstas en el art. 522 ejusdem, aspecto que, como se sabe, no ocurrió. Ahora bien, en lo que respecta a un posible daño proveniente de la imposibilidad de ascenso por parte del señor ST Oswaldo Pérez de las Salas, en virtud de las investigaciones que por ese momento se adelantaban en su contra, la Sala, al igual que lo hizo el Tribunal a quo, no encuentra ninguna prueba de la cual se pueda establecer la existencia del daño alegado.

FUENTE FORMAL: LEY 522 DE 1999 - ARTÍCULO 522

DEBER DE DENUNCIA EN LA FUNCIÓN PÚBLICA - Alcance / DENUNCIA DE SERVIDOR PÚBLICO - Ponderación de derechos individuales y colectivos / PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL El deber de denuncia dentro del contexto de una función pública determinada, inequívocamente representa un instrumento ya sea de control, o cuando menos de colaboración, para la correcta gestión administrativa. Empero, dentro del ordenamiento jurídico tal deber ocupa su lugar en simultánea con un sinnúmero de garantías fundamentales; por tanto, no se trata de una obligación incondicionada e irrestricta, sino, de una actuación que precautele y armonice con los bienes constitucionales (…) A su vez, sin medrar el contenido esencial de los derechos, quienes ostentan un cargo público ceden un espacio razonable de interferencia en procura del derecho que tiene la comunidad de controlar la gestión pública. Allí donde el interés general prevalece, existe

una razón suficiente para menguar las exigencias de protección frente a la exposición pública de datos que comprometen el ejercicio cabal del cargo. Si bien, partiendo de unos mínimos de afinidad constitucional, se han establecido criterios para la resolución judicial del conflicto que se genera entre los derechos subjetivos del funcionario en quien recae la denuncia, los derechos colectivos de la comunidad y el deber de denuncia, lo cierto es que no existe una regla decisional que abarque el universo posible de casos y, por tanto, la manera como se defina esa incómoda, pero necesaria, intersección de bienes protegidos “dependerá de la manera como se presenten las circunstancias del caso en concreto y tal situación no puede ser definida en abstracto, prescindiendo del detalle con que aparecen relacionados los hechos en cada asunto particular”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de 2 de mayo de 2016, exp. 38879. En el mismo sentido, refiere sentencia de 29 de agosto de 2012, exp. 24097. CARGA DE LA PRUEBA – Regla general / ACTIVIDAD PROBATORIA DEL DEMANDANTE Por regla general, tal como lo dispone el art. 177 del C.P.C., incumbe a las partes probar el supuesto fáctico normativo del cual se persigue un efecto jurídico deseado. La jurisprudencia al desarrollar la noción de carga de la prueba, también ha tenido en cuenta las consecuencias jurídicas que de ella se desprenden; así por ejemplo, ha dicho: (…) «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota» (…) quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los

supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses. De tal forma que, aún en aquellos casos en que la jurisprudencia ha morigerado la regla general de carga de la prueba, como sucede en materia de responsabilidad médica o cuando hay lugar a la aplicación de un régimen objetivo, se ha mantenido a cuenta del demandante un nivel básico de actividad probatoria, compatible con el ejercicio responsable del derecho de acción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 17720

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00018-01(44331)

Actor: OSWALDO PÉREZ DE LAS SALAS

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AÉREA

COLOMBIANA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado la parte actora contra la sentencia del 25 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Previo a desatar el recurso, se constata la ausencia de nulidades que impidan la prosecución del fallo y, por tanto, entra la

Sala a decidir: SÍNTESIS El señor Oswaldo Pérez de las Salas fungía como ecónomo del Comando Aéreo de Combate nº 3. El día 2 de octubre de 2008 la oficina de control interno llevó a cabo una revista selectiva al economato, coincidiendo que en ese momento se había recibido un pedido de abarrotes; el funcionario de control interno procedió a cotejar la factura del pedido con los víveres recibidos, encontrando faltantes, los cuales fueron entregados días después por el proveedor. Por estos hechos se levantó un informativo administrativo y se inició investigación por el presunto punible de peculado por apropiación, la cual concluyó con cesación de procedimiento en razón a que el hecho no existió. Por considerar que con dicha investigación se le causaron daños, el señor Pérez de las Salas acudió en demanda de reparación.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES Mediante escrito de demanda visible a fls. 48-58, c. 1, ante el Tribunal Administrativo del Atlántico1, el señor Oswaldo Pérez de las Salas presentó

demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana, para que mediante acción de reparación directa y, con fundamento 1 La demanda fue presentada el 12 de noviembre de 2009 (fl. 58 anverso, c. 1) ante los Juzgados Administrativos y asignada en reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla (fl. 60, c. 1), quien por razones de cuantía lo remitió al Tribunal Administrativo del Atlántico, donde el 19 de febrero de 2010 se dictó auto admisorio y se surtió la notificación a la entidad demandada (fls. 68-69, c.1) y, al procurador 118 ante el tribunal (fl. 65 anverso, c. 1). en presuntos daños por el servicio público de administrar justicia, se le conceda las siguientes pretensiones2:

6. La conducta asumida de manera irresponsable por el informante mayor NEIRA, no deja duda de las falencia del estado Colombiano a través del Ministerio de la defensa – Fuerza Aérea Colombiana en ser responsable del daño moral, patrimonial que se deriva de la sindicación del delito de peculado por apropiación imputado al actor, y de cuya responsabilidad carece pues no tenía comprometimiento directo del faltante de los víveres pues esto venía ya como novedad en las facturas del pedido que el proveedor había enviado a la base.

7. Se puede concluir sin lugar a duda que la conducta asumida por el señor mayor NEIRA PEDRAZA, vulneró de manera directa la moral y las buenas costumbres del recurrente al ser tachado como si fuera un vulgar delincuente que se

apropiaba de un bien del Estado, por ello se tipifica su presunta conducta punible como peculado por apropiación, con lo cual dentro de las investigaciones generadas por el informe anterior le causaron perjuicios en su ascenso con lo cual no solo sufrió un perjuicio moral sino patrimonial, ya que había cumplido con los requisitos de antigüedad, capacidad intelectual, nueva Hoja de Vida, que son los elementos básicos para ser propuesto ante la Junta Nacional de Calificación y Clasificación que propone a los futuros Sargentos Mayores como un estímulo a su trascendencia en la vida militar, no queda duda que la omisión generada de la falta de verificación y comprobación de la información verbal suscrita por el civil EVERTH RAMÍREZ, imputándole al actor la inexistencia (sic) de una conducta carente de acervo probatorio.

8. Se condene a la Nación – Ministerio de la Defensa – Fuerza Aérea Colombiana; reconociéndosele al actor la indexación e intereses moratorios en la sentencia que se produzca con posterioridad y que le ponga fin al presente proceso.

9. En la presente demanda se dará cumplimiento en la sentencia de los términos de los arts. 176, 177 del C.C.A., en concordancia del Art. 308 del C.P.C.3 1.1. Los hechos. En la demanda se dijo que el señor Oswaldo Pérez de las Salas fue vinculado a una investigación por el presunto delito de peculado por apropiación a raíz de un informe del mayor Javier Neira Pedroza, Jefe de Control Interno de la Base Aérea BACOM III, que a su vez, se fundamentaba en el

informe verbal rendido por Heber Ramírez, quien también se desempeñaba en la oficina de Control Interno y el día de los hechos (2 de octubre de 2008) pasaba 2 Lo enunciado como pretensiones de la 1 a la 5, corresponde a una descripción del acontecer fáctico. 3 Las pretensiones se complementan con el acápite de estimación cuantificada de los perjuicios, donde solicita el reconocimiento por perjuicios morales de 300 s.m.l.m.v. para sí y para sus familiares cercanos (esposa, dos hijos, madre (25 s.n.l.m.v. para cada uno de ellos) , 4 hermanos (15 s.m.l.m.v. para cada uno de ellos) y el propio demandante 140 s.m.l.m.v.. Asimismo, 200 s.m.l.m.v., distibuídos así: esposa, hijos y madre, de a 15 s.m.l.m.v., para cada uno; para sus hermanos 10 s.m.l.m.v. para cada uno y 100 s.m.l.m.v. para el actor. Por indemnización futura solicitó el equivalente a 100 s.m.l.m.v., para un total de 600 s.m.l.m.v. por el sitio donde se recepcionaba un pedido de víveres y que al confrontarse la factura de dicho pedido con la orden de requisición, se pudo comprobar que habían algunas inconsistencias y/o faltantes, lo cual era normal y de pleno conocimiento por parte del Subcomando de la Base Aérea, pues esto ocurría con todos los proveedores, en razón a lo cual Oswaldo Pérez le sugirió a Everth Ramírez ubicar telefónicamente al proveedor Marcos Díaz Plata, respondiéndole el señor Ramírez a Pérez que ese era su problema y viera como arreglárselas,

retirándose del lugar y yendo directamente a la oficina del mayor Neira a informarle de estos hechos. Continuó narrando que el mayor Neira en un acto de carencia de autonomía y sin verificar la información que le dio su subalterno Ramírez, de manera irresponsable suscribió un informe mendaz e infundado donde le imputó a Pérez de las Salas el presunto delito de peculado por apropiación, a sabiendas que el imputado no sustrajo nada ni le fue incautado elemento alguno del estado que determinara la conducta dolosa. Indicó que la carencia de elementos de juicio conllevó a que la investigación preliminar adelantada por el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar (rad. IP 1632) fuera archivada. Señaló que también fue vinculado a una investigación disciplinaria (Rad. 046 CACOM III 2008) y a una investigación administrativa (rad. 197 CACOM III 2008). Adujo que en desarrollo de tales investigaciones se omitió un verdadero control a las falencias generadas por el faltante de los víveres y se omitió tomar los respectivos correctivos con relación al contratista como, por ejemplo, hacer efectiva la póliza de garantías del contrato, hacerle los llamados de atención o preavisarle una revocatoria del contrato, pues se contaba con mecanismos para sancionar ejemplarmente al contratista infractor. Señaló que el día de los hechos los víveres entraron normalmente con el visado del oficial de control (Teniente Velásquez) y del supervisor del contrato (Capitán Cardona) y que, con posterioridad el contratista enmendó su error remitiendo con una factura adjunta

el faltante. Aseveró que la investigación le causó al señor Oswaldo Pérez de las Salas un daño moral irreparable y con la investigación penal de manera irresponsable se puso en tela de juicio su buen nombre y se acabó con su brillante carrera de suboficial de la Fuerza Aérea Colombiana y, en virtud de las investigaciones se le impidió que para marzo de 2009 fuese ascendido al grado de Técnico Jefe (Sargento Mayor).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. Nación–Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea (fls. 80-85, c.1). Se opuso a las pretensiones ya que la investigación se ciñó a las disposiciones legales y al deber de investigar las conductas de quienes hagan parte de las fuerzas militares y es deber de todo funcionario conforme lo indica el art. 6 constitucional responder por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones y esa es una carga que se debe soportar con el fin de esclarecer la verdad de los hechos.

Respecto de que una misma conducta pueda ser investigada administrativa, disciplinaria y penalmente, es en razón a que el sistema jurídico está conformado por varias jurisdicciones. Señaló que conforme al art. 67 del C.P.P., que se aplica por remisión del art. 18 del C. Penal Militar, existe un deber de denuncia y de no haber adelantado la investigación se hubiera configurado una conducta reprochable por omisión de denuncia. En torno a la imputación, indicó que no se aprecia el nexo causal entre el supuesto de hecho y el daño reclamado, sumado además a que no todo daño

genera obligación de reparar. En definitiva, que no se observa que la responsabilidad que se le pretende endosar al Estado haya nacido bajo ningún título de imputación. Recordó que, por un lado, mediante providencia que resolvió la situación jurídica resolvió cesar el procedimiento administrativo y, por otro, también se decidió decretar el archivo de la indagación preliminar, lo cual viene a indicar que no existió una falla, ya que no puede tenerse por tal el deber de investigar cuando en un primer momento existían pruebas que se ajustaban a esa etapa judicial para buscar el esclarecimiento de la verdad. Respecto del daño y su antijuridicidad, recordó que el daño debe haber sido generado por un hecho que contravenga el ordenamiento jurídico y, en tal sentido, la investigación no fue antijurídica porque obedeció al mandato penal Militar4 y se resolvió debidamente con el análisis de todas las pruebas 4 En sustento, citó un aparte de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 12 de marzo de 2006, exp. 14408, C.P. Alier Hernández, conforme a la cual” no puede considerarse que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en recaudadas hasta alcanzar el grado de certeza exigible para absolverlo de todos los cargos. En este caso los factores y circunstancias obligaron a los funcionarios instructores a adelantar las investigaciones necesarias para dilucidar la real o presunta participación de Oswaldo Pérez de las Salas en los hechos, habida cuenta los graves indicios que sobre él recaían y, que luego de conjugar todas las pruebas recaudadas se tomaron las decisiones pertinentes.

De esta forma, consideró que Osvaldo Pérez estaba obligado a soportar las incomodidades que le causó la investigación y que si considera que la denuncia fue infundada, tal hecho debe alegarlo en contra el Mayor Javier Neira Pedraza, ante la jurisdicción correspondiente.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 25 de enero de 2012 (fls. 304-315, c. ppal.), el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones del demandante, bajo la siguiente argumentación: Así las cosas y visto que en el asunto sometido a consideración de la Sala se advirtió de la existencia de situaciones irregulares – hallazgos de faltantes en el economato de CACOM 3 que se observaron al comparar los víveres recibidos físicamente, y los solicitados al proveedor – de las que se desprendía la posibilidad de que tal conducta pudiera consistir en el punible de peculado por apropiación, y que tales irregularidades habían sido percibidas con anterioridad al Oficio No 098-MDFAC-CACOM-3-ORCIN-29.21 de 3 de octubre de 2008 por el Jefe de la Oficina Regional de Control Interno de la Fuerza Aérea Colombiana, Mayor Javier neira Pedraza, toda vez que en el mismo sentido éste ya había formulado advertencias al Comandante de la Base Aérea CACOM 3 en Oficios Nos 010-ORCIN-351 de 6 de febrero de 2008 y 054-ORCIN-351 de 6 de mayo de 2008 –las irregularidades fueron advertidas en selectivas realizadas los días 18 y 23 de enero, 28 y 30 de abril y 2 de octubre de 2008-, se tiene que la denuncia

penal no resulta temeraria, puesto que existían argumentos objetivos de los que se desprendía la posibilidad de la existencia de un hecho punible, y por ende surgía para los servidores públicos que tuvieron conocimiento de la misma, el deber de poner tal circunstancia en conocimiento de las autoridades competentes. Ahora, es preciso anotar que en el proceso penal por peculado por apropiación iniciado en contra del señor Osvaldo Pérez De las Salas, seguido en el Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar se demostró que la conducta punible no existió, hecho que lejos de dejar en tela de juicio el buen nombre del hoy accionante, aclara cualquier duda respecto de su proceder, por lo que no se vislumbra afectación alguna que deba ser objeto de reparación como consecuencia de la investigación penal. desarrollo de su función de administrar justicia (…)”. Visto lo anterior y, habida cuenta de que todas las personas deben someter su conducta al escrutinio o investigación de las autoridades, por el hecho de convivir en sociedad y bajo la potestad del Estado, y de que en el sub lite se actuó según los procedimientos legales, respetando sus derechos y garantías constitucionales y legales, se desprende como conclusión que no se configuran los elementos constitutivos de responsabilidad administrativa de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérez Colombiana (…).”. A tal conclusión se llega al advertir que no existe un daño antijurídico ocasionado como consecuencia de falla en la prestación del servicio originada en omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del mismo, que deba ser

indemnizado. Por otra parte, en lo relativo a la afirmación del actor de que la sindicación de comisión del delito de peculado por apropiación cercenó sus oportunidades de ascenso dentro de la Fuerza Aérea Colombiana, se advierte que la parte actora no allegó elemento de prueba alguno a fin de acreditar el hecho. Por fuera de lo dicho, se abstuvo de imponer condena en costas.

II. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN Discrepante con la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, el demandante formuló recurso de apelación (fls.317-334, c. ppal.), con el siguiente fundamento

(i)Se incurrió en un error procedimental al elaborar un informe mendaz sindicando a Oswaldo Pérez de las Salas por la comisión de un presunto peculado sobre bienes de dotación (art. 180 del C.J.P.M.), respecto de unos hechos que no se dieron ni siquiera en la modalidad de tentativa y no podían adecuarse en el delito descrito, ya que lo que se presentó fue una inconsistencia en la orden de pedido y que lo entregado por el proveedor no estaba acorde y había unos faltantes, lo cual no implicaba que Osvaldo Pérez se hubiera apropiado de dichos elementos, como se pudo verificar cuando el proveedor hizo llegar el faltante. En tal medida, consideró que la entidad demandada causó de manera inmediata un daño moral y material al investigados y mal puede ahora justificar ese error o pretender que por el hecho de que todas las personas debemos comparecer ante la justicia, se pretenda evadir la responsabilidad de los daños causados por la conducta del Mayor Javier Neira Pedraza.

Agregó que el Mayor Javier Neira Pedraza tenía todos los medios humanos y científicos para establecer la autenticidad y veracidad de los hechos, pero se abstuvo de indagar y averiguar y procedió a informar de forma mendaz al comandante y en razón de ese informe se derivaron las investigaciones que el ahora demandante tuvo que injustamente soportar. Adujo que la actuación del Mayor Neira fue la de un inmaduro e inexperto oficial, falto de experiencia que abusó de su poder y se desconocieron todas las garantías del investigado como la dignidad y los derechos constitucionales, por los cuales el Estado debe responder al tenor del art. 90 constitucional y en los términos dispuestos por la Corte Constitucional (entre otras, C-038 de 2006) que determinan que todo perjuicio debe ser reparado. (ii) La carga probatoria que refiere al curso de ascenso le corresponde a la parte demandada, es ella quien debe aportar los elementos de juicio que la normatividad exige para ser llamado a curso para ascenso y que dentro de las limitaciones para tal beneficio se encuentran las investigaciones de carácter penal, administrativo o disciplinario , lo que cohíbe ser propuesto para ascenso como le ocurrió a Oswaldo Pérez de las Salas que no fue llamado oportunamente cuando cumplió la antigüedad en su grado por hallarse en tránsito las investigaciones en su contra. Sostuvo, que es la Fuerza Aérea a través de la dirección de talento humano la que debe aportar y certificar si es realidad el daño material y moral causado por el no llamamiento al curso de ascenso. (iii) El estado de derecho garantiza los derechos del demandante que fueron

vulnerados y puestos en peligro por el mendaz informe suscrito por el mayor Javier Neira Pedraza, derivado del exceso de poder y que conllevó a una investigación que a la postre implicó el retiro prematuro del servicio activo y, en esa medida el fallo recurrido es lesivo a los intereses laborales, patrimoniales y morales del demandante.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1. La parte actora. Durante el traslado para alegar, presentó alegatos (fls. 346--348, c. ppal.), en los cuales reprodujo en gran medida lo ya expuesto y agregó que pese a que no hubo privación física de la libertad se originó un daño moral y psicológico al demandante y a su núcleo familiar y se truncó el ascenso5 .

En el párrafo introductorio de las alegaciones solicitó que se declarara la nulidad del acto alegado y refirió a un fallo de marzo 23 de 2012. No obstante, la Sala infiere que se trató de un lapsus cálami, ya que ninguno de los argumentos del alegato se relaciona con solicitud alguna de nulidad frente al presente proceso y la providencia que se viene atacando mediante apelación data del 25 de enero de 2012. 2.2. Nación–Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea. En esta oportunidad procesal (fls. 349-353, c. ppal.), excepciona la inepta demanda por indebida escogencia de la acción ya que si lo que el actor busca es la nulidad de un acto administrativo no es a través de la reparación directa que debe tramitar

su reclamo y, en esa misma medida, la acción de nulidad se encuentra caducada, por lo cual excepciona la caducidad. Por lo demás, reiteró los argumentos expuestos en antecedencia, para insistir en que la entidad obró conforme a derecho y que no se estructuran los elementos de la responsabilidad. Con relación a la carga de la prueba del perjuicio referido a la no convocatoria a ascenso, recordó que esta era del demandante conforme a lo dispuesto en el art. 177 del C.P.C. y a la propia jurisprudencia del Consejo de Estado. El Ministerio Público no hizo ningún pronunciamiento (fl. 361, c. ppal.).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 5 Citó un sinnúmero de sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, entre ellas del 19 de junio de 2008, exp. 15263, C.P. Miriam Guerrero de Escobar, del 26 de marzo de 2008, exp. 16530, del 30 de julio de 1998, exp. 10891, C.P. Ricardo Hoyos Duque, 6 de jlio de 2007 exp. 1604, C.P. Ramiro Saavedra y del 4 de febrero de 2010, exp. 15061, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente. Es competencia del Consejo de Estado resolver el recurso interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, tal como lo dispone el art. 29 del C.C.A., en consonancia con los arts. 65-68 de la Ley 270 de 1996.

Ahora bien, de conformidad con el auto de la Sala Plena del 9 de septiembre de

20086, al tratarse de un evento de responsabilidad del Estado por actuaciones de la Administración de Justicia, la competencia del Consejo de Estado no está limitada por razones de cuantía. El trámite invocado, conforme a la naturaleza del asunto, es el que corresponde a la Acción de Reparación Directa prevista en el art. 86 del C.C.A. 1.2. La legitimación en la causa. Por activa se encuentra probado el interés que le asiste al señor Oswaldo Pérez Salas, comoquiera que el daño alegado en el presente caso se hace consistir en la afectación por haber sido investigado penalmente por peculado y de los documentos allegados se sabe que se trató de la misma persona contra quien la justicia penal militar adelantó investigación penal. Por pasiva, se encuentra legitimada la Nación Ministerio de Defensa – Armada Nacional, en tanto fue la entidad encargada de llevar a cabo la investigación de la cual se predica el daño. 1.3. La caducidad. Tratándose de la acción de reparación directa, conforme lo prescribe el art. 136 nº 8 del C.C.A. el término para demandar es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho lesivo. En el caso concreto, el daño que se alega proviene de la investigación que se adelantó en la justicia penal militar por el presunto delito de peculado, de la cual se sabe, el 9 de marzo de 2009 en la oportunidad para resolver la situación jurídica dispuso la cesación de procedimiento (fls. 32-45, c.1), decisión que fue confirmada en sede de consulta el 29 de enero de 2010 (fls. 72-79, c. 1),

6 Consejo de Estado, Sala Plena, Auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 34.985, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. decisión que se encuentra debidamente ejecutoriada (f. 279, c. 1)7., Por otro lado se conoce que la demanda fue interpuesta el 12 de noviembre de 2009 de lo cual se colige indefectiblemente la oportunidad para acudir ante la jurisdicción8. A la misma conclusión se llega en lo que refiere a la investigación disciplinaria y administrativa que corrieron paralelas a la investigación penal. En efecto, la investigación administrativa nº 197 CACOM – 3/08 culminó con fallo de primera instancia del 22 de julio de 2008 (fls. 18-23, c. 1) mediante el cual se resolvió cesar el procedimiento. Esta decisión fue a consulta y se confirmó el 14 de agosto de 2009, quedando ejecutoriada el 2 de septiembre de 2009, conforme consta en el oficio 723-MD-CGFM-FAC-CACOM – 3 SECOM-41.19. Con relación a la indagación preliminar con fines disciplinarios nº 046-CACOM3/08, se sabe que culminó el 18 de marzo de 2009 con decreto de archivo, decisión que cobró firmeza el 30 de marzo de 2009, tal como consta en el oficio 123 –MD-FAC-CACOM-3SECOM-ASELE-41.810.

2. HECHOS PROBADOS 2.1 El valor probatorio de la prueba trasladada. Al expediente se allegó con fines de prueba y por petición de la parte actora11, el expediente de la

investigación penal, así como también de las diligencias de la investigación administrativa y disciplinaria adelantada en contra de Oswaldo Pérez de las Salas, petición que fue acompañada por la entidad demandada12. Dentro de las 7 Obra constancia de ejecutoria y archivo definitivo de las diligencias sumarias. 8 Esto, sin tener en cuenta que en el presente caso la parte actora agotó el trámite de conciliación prejudicial, cuya solicitud presentó a la Procuraduría el 14 de agosto de 2009 y el 5 de noviembre de 2009 se expidió la constancia de diligencia fracasada (fls. 45-6, c. 1). 9 Esta constancia de ejecutoria se encuentra en el archivo magnético (CD) que obra en el expediente adherido al oficio remisorio nº 201140500003051 del 23 de mayo de 2011, obrante a fl. 106, c. 1. En ese archivo magnético se contiene igualmente, copia del expediente de la investigación administrativa en su totalidad. 10 Íbid. En ese archivo magnético se contiene igualmente, copia del expediente de la investigación preliminar disciplinaria en su totalidad. 11 Cfr. fl. 57, c. 1. Y auto de pruebas del 13 de abr