CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2010-00056-01(57165)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - De representante legal de una electrificadora sindicado del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - De detención preventiva / SENTENCIA ABSOLUTORIA - Por atipicidad de la conducta / DAÑO ANTIJURÍDICO - Privación injusta de la libertad El 12 de enero de 2000, la Fiscalía Octava de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria a Jorge Quintero Ortiz, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, según da cuenta copia auténtica de la providencia. El 13 de abril de 2000, la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá confirmó la medida de aseguramiento contra Jorge Quintero Ortiz, según da cuenta copia autentica de la providencia. El 22 de diciembre de 2000, la Unidad de Delitos contra la Administración Pública acusó a Jorge Quintero Ortiz por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. El 15 de junio de 2001, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la resolución de acusación contra Jorge Quintero Ortiz, según da cuenta copia autentica de la providencia. El 2 de diciembre de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla profirió sentencia absolutoria en favor de Jorge Quintero Ortiz y ordenó su libertad, según da cuenta copia auténtica de la providencia.

CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD - Dos años contados a partir del día siguiente a la providencia absolutoria / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Presentada dentro del término legal En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño. La demanda se interpuso en tiempo -4 de mayo de 2009porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 30 de enero de 2008, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que absolvió a Jorge Quintero Ortiz. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta última en los términos de los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 67 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 70

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - No fue injusta porque no se acreditó una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria del procedimiento legal [L]a medida de aseguramiento se fundamentó en pruebas documentales que

daban cuenta de la condición de representante legal de Jorge Quintero Ortiz en la electrificadora, la firma del contrato de suministro de energía que presuntamente contenía irregularidades en su formación y el conocimiento técnico que tenía el sindicado acerca del tema que le permitía establecer que el contenido del contrato no se ajustaba a las disposiciones proferidas por la Comisión de Regulación de Gas y Energía. La actuación de la Fiscalía al decretar la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos legales y probatorios exigidos en el Código de Procedimiento Penal. Además no existe prueba en el proceso que acredite que la privación de la libertad fue desproporcionada, irrazonable o arbitraria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00056-01(57165)

Actor: JORGE QUINTERO ORTIZ Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Se decide sin limitación por apelación de ambas partes. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-No se acreditó una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria del procedimiento legal.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131,

decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 23 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Un fiscal impuso medida de aseguramiento y acusó a Jorge Quintero Ortiz por el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. posteriormente, un juez lo absolvió por atipicidad de la conducta. En segunda instancia y en casación se confirmó la decisión. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 4 de mayo de 2009, Jorge Quintero Ortiz y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Jorge Quintero Ortiz.

Solicitaron 500 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $715'985.760 para la víctima directa por lo dejado de percibir durante el tiempo de privación y hasta la sentencia de casación por lucro cesante y $115'000.000 para la víctima directa por los honorarios profesionales pagados dentro del proceso penal, por daño emergente. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Jorge Quintero OrtIz firmó un contrato para la prestación del servicio de energía, al firmar un

otrosí, Salomón Melo Cépeda lo denunció y la Fiscalía impuso medida de aseguramiento y lo acusó por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. Resaltó que un juez lo absolvió por atipicidad de la conducta, decisión que fue confirmada en segunda instancia y que la Corte Suprema de Justicia no casó la decisión. Adujo que la privación de la libertad fue injusta.

II. Trámite procesal El 3 de noviembre de 2009 se admitió la demanda y se ordenó su notificación.

En el término concedido para contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación guardó silencio. El 23 de enero de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante reiteró lo expuesto, la Nación-Fiscalía General de la Nación sostuvo que su actuación se ajustó a la ley. El Ministerio Público guardó silencio. El 23 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones. Consideró que la privación había sido injusta porque la Fiscalía lo absolvió porque no se estableció con certeza la ilegalidad de su conducta. La parte demandante y la Nación-Fiscalía General de la Nación interpusieron recurso de apelación que fueron concedidos el 15 de marzo de 2016 y admitidos el 24 de junio siguiente. La demandante solicitó que se reconocieran la totalidad de los perjuicios pedidos. La Nación-Fiscalía General de la Nación esgrimió que aunque un juez lo absolvió, su actuación se ajustó a la ley y por ello la privación de

la libertad no fue injusta. El 12 de agosto de 2016 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante y la Nación-Fiscalía General de la Nación reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1].

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado

proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -4 de mayo de 2009porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 30 de enero de 2008, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que absolvió a Jorge Quintero Ortiz [hecho probado 8.7]. Legitimación en la causa

4. Jorge Quintero Ortiz, Ana María Stiles de Quintero, Jorge Nicolás, Diana Paola y Lina Marcela Quintero Stiles son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en el proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 8.8].

3Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad que decretó la medida de aseguramiento y acusó a Jorge Quintero Ortiz en el proceso penal que se le siguió.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad fue consecuencia de una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria del procedimiento legal.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala estudiará el asunto, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio.

7. En el expediente obran recortes de prensa con los titulares "¿Quién podrá defendernos?“, "El complot de Termorío", "Vinculan a Termorío en juicio", "Contrato de Termorío es leonino: Superintendencia", "Se calienta Termorío", y "Falta mucho en la energía: SSP" (f. 38 a 44, c. 1). Según la jurisprudencia, las

informaciones difundidas en los medio de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia6 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

8. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4]. 8.1 El 12 de enero de 2000, la Fiscalía Octava de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria a Jorge Quintero Ortiz, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 66 a 98 c. 1). 8.2 El 13 de abril de 2000, la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá confirmó la medida de aseguramiento contra Jorge Quintero Ortiz, según da cuenta copia autentica de la providencia (f. 48 a 65 c. 1). 8.3 El 22 de diciembre de 2000, la Unidad de Delitos contra la Administración

Pública acusó a Jorge Quintero Ortiz por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales (f. 101 a 146 c. 1). 8.4 El 15 de junio de 2001, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la resolución de acusación contra Jorge Quintero Ortiz, según da cuenta copia autentica de la providencia (f. 147 a 193 c. 1). 8.5 El 2 de diciembre de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla profirió sentencia absolutoria en favor de Jorge Quintero Ortiz y ordenó su libertad, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 194 a 322 c. 1). 8.6 El 13 de abril de 2007, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la absolución de Jorge Quintero Ortiz, según da cuenta copia auténtica de la decisión (f. 328 a 383 c.1). 8.7 El 30 de enero de 2008, la Corte Suprema de Justicia no casó la sentencia de segunda instancia, según da cuenta copia auténtica de la decisión (f. 494 a 524 c. 2). La providencia quedó ejecutoriada el mismo día, de conformidad con el artículo 187 del la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos. 8.8 Jorge Quintero Ortiz es cónyuge de Ana María Stiles de Quintero y padre de Jorge Nicolás, Diana Paola y Lina Marcela Quintero Stiles, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento y de matrimonio (f. 34 a 37 c. 1).

La privación de la libertad no fue injusta porque no se acreditó una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria del procedimiento legal

9. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 68 referido, condicionó la norma en el sentido de aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales7. De acuerdo con la norma en cita, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo los parámetros fijados que conlleva a analizar las circunstancias que en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria. En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta última en los términos de los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996.

10. La Fiscalía Octava de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública impuso medida de aseguramiento a Jorge Quintero Ortiz por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, porque debía conocer que el contrato

no se ajustaba a las disposiciones técnicas exigidas por la Comisión de Regulación de Gas y Energía-CREG porque participó como asesor en calidad de 7 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996 [fundamento jurídico 2]. subgerente técnico de la electrificadora y por haber suscrito el contrato en su condición de representante legal de una electrificadora [hecho probado 8.1]. Así lo puso de presente en la providencia: En lo que respecta a la situación jurídica del señor JORGE QUINTERO ORTIZ, desde ya ha de postular esta Fiscalía, que igualmente debe ser imputable en su contra el delito que ha sido estructurado en el decurso de la presente decisión judicial y en lo que respecta a la suscripción del contrato de Suministro de Energía Al 19 de 20 de junio de 2007, pues si bien en diligencia de indagatoria insiste en hacer ver que su proceder fue consecuencia de las directrices demandadas por el gerente de ELECTRANTA, doctor ANTONIO FRANCISCO HOLGUÍN CALONGE, y que su cargo de subgerente técnico de la electrificadora le impedía conocer las incidencias legales y financieras del contrato de suministro de energía AL 19 del 20 de junio de 1997, lo cierto es que su participación resultó ser tan aparejada con las adelantadas por el señor HOLGUÍN CALONGE, que fue éste quien le asignó encargarse de la gerencia de la electrificadora, seguramente por tener el suficiente conocimiento respecto del tema

TERMORIO.

Lo anterior tiene fundamento no sólo en el hecho de haber sido el señor QUINTERO ORTIZ quien en representación de la electrificadora suscribió el

contrato de Suministro de Energía que ahora ocupa la atención de esta Fiscalía, sino también porque bajo el conocimiento que contaba en el área técnica de la que se encargó como asesor, debió conocer que el contenido de dicho acuerdo no se ajustaba a las disposiciones que para tal efecto habían sido promulgadas por la Comisión de Regulación de Gas y Energía, situación que de por sí y como se ha dicho, hizo del contrato que se estudia tuviera un objeto ilícito, además de las diversas imprecisiones que impidieron su registro en el Sistema de Intercambio comercial. Disquisiciones probatorias que concurren para edificar en contra del señor QUINTERO ORTIZ los indicios de ponderación en la elaboración del contrato AL 19 y motivación en sostener tales acuerdos a pesar de contravenir las resoluciones para tal efecto expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas e igualmente el clausulado consignado en los Términos de Referencia que hicieron parte de la convocatoria para formalizar por medio de un proceso de licitación pública, el contrato de suministro de energía a suscribir con Electranta. Indicios que mantienen claros antecedentes o hechos indicadores que permiten constituirlos como tal, al momento de advertir interés palmario en formalizar acuerdos que contravenían regulaciones gubernamentales que torpedearían el proceso de capitalización promovido por el gobierno […]. (f. 92 a 94, c. 1). La Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca confirmó la medida de aseguramiento con base en el conocimiento técnico y la experiencia de Quintero Ortiz en los procesos contractuales de la electrificadora. Señaló que no era extraño para el investigado estar al cargo de la gerencia de la

entidad y su participación directa en el contrato que se investigaba penalmente [hecho probado 8.2]: Sin duda alguna puede afirmarse que, cuando firmó el contrato de suministro de energía AL 19 del 20 de junio de 1997, en representación de la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO, necesariamente tuvo que detectar que su contenido no estaba acorde con los términos de referencia insertos en el pliego licitatorio, lo que de suyo era fácil teniendo en cuenta que estuvo al frente de todo el proceso antecedente, no estaba frente a un documento donde se concretara algo desconocido para él, amén de no ser frecuente la firma de este tipo de documento donde se pactaba un extenso plazo de veinte años y seis meses, luego entonces sabía perfectamente cuál era el acuerdo a que se llegaba en ese documento. Puede aunarse la circunstancia de no ser la primera vez que se encontraba ejerciendo el cargo de gerente en condición de encargado, conocía perfectamente las condiciones u origen de TERMORIO […] Estas razones permiten avalar la determinación recurrida por darse la exigencias contenidas en el art. 388 del C de P.P, que llevan a rechazar la pretensión del señor defensor del sindicado JORGE QUINTERO ORTIZ, porque el grado de participación a él atribuido no se deriva única y exclusivamente del hecho objetivo referido a la firma del contrato AL 19 de junio 20 de 1997, mientras se desempeñaba temporalmente en el cargo de Gerente de la Electrificadora. El reproche se fundamenta por su actuación en la firma de este contrato cuando, como lo expone la instancia en la providencia impugnada se ha verificado por esta delegada, contiene

modificaciones a los términos de referencia que dieron lugar a la adjudicación de la licitación pública abierta por ELECTRANTA para la compra de energía, contrato que, conllevó a restringir y desconocer derechos de la electrificadora a favor de TERMORIO, con desconocimiento de las regulaciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en torno a las cuales el sindicado tenía amplio conocimiento, no obstante su cargo de subgerente técnico […] (f. 58 a 60, c. 1). Aunque el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla absolvió a Jorge Quintero Ortiz por atipicidad de la conducta (f. 262 a 265) c. 1), su privación de la libertad cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, pues contó con los indicios necesarios. En efecto, la medida de aseguramiento se fundamentó en pruebas documentales que daban cuenta de la condición de representante legal de Jorge Quintero Ortiz en la electrificadora, la firma del contrato de suministro de energía que presuntamente contenía irregularidades en su formación y el conocimiento técnico que tenía el sindicado acerca del tema que le permitía establecer que el contenido del contrato no se ajustaba a las disposiciones proferidas por la Comisión de Regulación de Gas y Energía. La actuación de la Fiscalía al decretar la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos legales y probatorios exigidos en el Código de Procedimiento Penal. Además no existe prueba en el proceso que acredite que la privación de la libertad

fue desproporcionada, irrazonable o arbitraria.

11. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 23 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, se dispone: PRIMERO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin condena en costas. TERCERO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Aclaración de voto

AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA

Conjuez GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala

CC/OAO