CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2010-00160-01(49757)A-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso captura de ciudadano en dos ocasiones por los delitos de concusión, concierto para delinquir, hurto y estafa, absuelto por ausencia de pruebas de cargo en la primera captura, y en la segunda precluyó la investigación en aplicación del principio de in dubio pro reo ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Caducidad / CADUCIDAD EN REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Término, conteo / CADUCIDAD EN REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - El término empieza a correr cuando está en firme la providencia que absuelve a la víctima directa o precluye la investigación penal / CADUCIDAD EN REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - La demanda fue presentada de manera extemporánea En procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Cuando el perjuicio se deriva de la privación injusta de la libertad, el conocimiento del daño se evidencia una vez se tiene la plena certeza acerca de la ilegalidad, la injusticia o la falta de fundamento de la medida restrictiva correspondiente. La Sala tiene determinado que el momento a partir del cual debe iniciar el conteo del término de la caducidad cuando se trata de la reparación directa por privación injusta de la libertad, solo

puede empezar a correr cuando está en firme la providencia que absuelve a la víctima directa (...) en la primera privación de la libertad [del demandante], la sentencia absolutoria del 9 de diciembre de 1991 proferida por el Tribunal Superior Militar quedó ejecutoriada el 12 de diciembre siguiente, de conformidad con el artículo 435 del Decreto 2550 de 1988 porque no se interpuso recurso de casación en su contra (...) A partir del día siguiente, esto es, el 13 de diciembre de 1991 empezó a correr el término para intentar la demanda, luego el plazo para acudir a la jurisdicción vencía el 13 de diciembre de 1993. Como la demanda se instauró el 17 de marzo de 2010, según da cuenta el sello de reparto de la demanda (...) y el acta de reparto (...) operó el fenómeno preclusivo de la caducidad. (...) En la segunda privación de la libertad, la resolución del 26 de noviembre de 2007 proferida por la Fiscalía 33 de la Unidad de delitos contra el patrimonio público de Barranquilla que precluyó la investigación a favor [del demandante], quedó ejecutoriada el 30 de noviembre de 2007, según da cuenta original de la constancia expedida por la Fiscalía (...) Como el 25 de noviembre de 2009 se presentó solicitud de conciliación prejudicial, el término de caducidad se suspendió hasta el 25 de febrero de 2010, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en la que se expidió el acta de conciliación fallida, según da cuenta la constancia del Ministerio Público (...). Al día siguiente se reanudó el

conteo por los 5 días faltantes, que vencían el 2 de marzo de 2010. Como la demanda se instauró el 17 de marzo de 2010, según da cuenta el sello de reparto de la demanda (...) y el acta de reparto (...) operó el fenómeno preclusivo de la caducidad y, por ello, se confirmará la decisión de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio magnético de la citada aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00160-01(49757)A

Actor: EDWIN ANTONIO PERNETT CORREA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas, así no hubieren sido alegadas. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. CADUCIDAD EN REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA-El término para intentar la demanda comienza a partir del momento en que adquiere firmeza la providencia.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la excepción de caducidad. SÍNTESIS DEL CASO La Policía capturó en dos ocasiones a Edwin Antonio Pernett Correa, primero por el delito de concusión y luego por los delitos de concierto para delinquir, hurto y estafa. En la primera detención, el Tribunal Superior Militar lo absolvió por ausencia de pruebas de cargo y en la segunda, la Fiscalía no impuso medida de aseguramiento y precluyó la investigación en aplicación del principio in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

El 17 de marzo de 2010, Edwin Antonio Pernett Correa, en su nombre y representación de los menores María Carolina y Carlos Andrés Pernett Garnica y Doris Garnica Susatama, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la NaciónFiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa-Policía Nacional, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de las privaciones de la libertad de Edwin Antonio Pernett Correa, entre 13 de junio de 1990 y el 9 de diciembre de 1991 y entre el 11 y 13 de octubre 2004. Solicitaron $51'500.000 para la víctima directa y $25'750.000 para cada uno de los demás

demandantes, por perjuicios morales; $10'000.000 por los honorarios del abogado del proceso penal, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y $51'500.000 para la víctima directa y su cónyuge, por daño a la vida de relación. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Edwin Antonio Pernett Correa fue capturado en 1990 por el delito de concusión y el Tribunal Superior Militar lo absolvió por ausencia de pruebas de cargo. Resaltó que en 2004 fue capturado por los delitos de concierto para delinquir, hurto y estafa, que como la Fiscalía no dictó medida de aseguramiento y precluyó la investigación por aplicación del principio de in dubio pro reo, hubo falla del servicio. Trámite procesal El 5 de octubre de 2010 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, al oponerse a las pretensiones, señaló que su actuación estuvo conforme a la Constitución y la ley. La Nación-Fiscalía General de la Nación propuso las excepciones de indebida acumulación de pretensiones y caducidad del término para formular la acción. El 7 de octubre de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante y la NaciónMinisterio de Defensa, Policía Nacional reiteraron lo expuesto. La Nación-Fiscalía General de la Nación agregó que los perjuicios solicitados exceden los parámetros jurisprudenciales. El Ministerio Público guardó silencio.

El 28 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia declaró la excepción de caducidad. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 18 de octubre de 2013 y admitido el 6 de marzo de 2014. La recurrente esgrimió que no operaba la caducidad porque los daños causados con la privación de la libertad se han presentado de forma continuada y se han prolongado incluso hasta la presentación de la demanda. El 9 de junio de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional reiteró lo expuesto y la Nación-Fiscalía General de la Nación, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a

un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. Caducidad

3. La Sala se ve obligada a plantear el problema jurídico en el estudio de este presupuesto procesal por las razones que se pasarán a explicar.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el medio de control de reparación directa se intentó dentro del plazo preclusivo previsto en la ley.

III. Análisis de la Sala

4. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera, en reciente fallo de

unificación4 consideró que tenían mérito probatorio. El término de caducidad en materia de reparación directa derivada de responsabilidad por privación injusta de la libertad

5. El fenómeno de caducidad para demandar se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar. Término que, como ha señalado la jurisprudencia, está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar ante las autoridades competentes. La caducidad tiene lugar justamente cuando expira ese término perentorio fijado por la ley.

El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, prescribe que los términos se rigen por las leyes vigentes al momento en que empiezan a correr. Como en este caso el término empezó a contarse desde el 30 de noviembre de 2007, la ley aplicable es el Código Contencioso Administrativo. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación

administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Cuando el perjuicio se deriva de la privación injusta de la libertad, el conocimiento del daño se evidencia una vez se tiene la plena certeza acerca de la ilegalidad, la injusticia o la falta de fundamento de la medida restrictiva correspondiente. La Sala tiene determinado que el momento a partir del cual debe iniciar el conteo del término de la caducidad cuando se trata de la reparación directa por privación injusta de la libertad, solo puede empezar a correr cuando está en firme la providencia que absuelve a la víctima directa: Solo a partir del momento en que adquiera firmeza la providencia, es posible calificar de injusta la detención. Antes no tiene tal calidad, dado que se desconoce la conclusión a la cual llegará el juez penal. Y sólo puede hablarse de existencia de esa providencia una vez que en relación con ella se han surtido todos los recursos y grados de consulta de que goza. El daño se consolida no con el simple hecho material de la detención, sino con la calidad de injusta de esa detención, la cual deviene como consecuencia de la decisión que así lo determine5. De ahí que con arreglo a lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad de dos años previstos para las acciones indemnizatorias, empezará a contarse a partir del día siguiente de esa fecha.

6. En este caso, en la primera privación de la libertad de Edwin Antonio Pernett Correa, la sentencia absolutoria del 9 de diciembre de 1991 proferida por el Tribunal Superior Militar quedó ejecutoriada el 12 de diciembre siguiente, de conformidad con el artículo 435 del

Decreto 2550 de 1988 porque no se interpuso recurso de casación en su contra (f. 101 a 123 c.1). A partir del día siguiente, esto es, el 13 de diciembre de 1991 empezó a correr el término para intentar la demanda, luego el plazo para acudir a la jurisdicción vencía el 13 de diciembre de 1993. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Como la demanda se instauró el 17 de marzo de 2010, según da cuenta el sello de reparto de la demanda (f. 15 c. 1) y el acta de reparto (f. 172 c. 1) operó el fenómeno preclusivo de la caducidad.

7. En la segunda privación de la libertad, la resolución del 26 de noviembre de 2007 proferida por la Fiscalía 33 de la Unidad de delitos contra el patrimonio público de Barranquilla que precluyó la investigación a favor de Edwin Antonio Pernett Correa, quedó ejecutoriada el 30 de noviembre de 2007, según da cuenta original de la constancia expedida por la Fiscalía (f. 628 c. 3).

Como el 25 de noviembre de 2009 se presentó solicitud de conciliación prejudicial, el término de caducidad se suspendió hasta el 25 de febrero de 2010, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en la que se expidió el acta de conciliación fallida, según da cuenta la constancia del Ministerio Público (f. 136 c.1). Al día

siguiente se reanudó el conteo por los 5 días faltantes, que vencían el 2 de marzo de 2010. Como la demanda se instauró el 17 de marzo de 2010, según da cuenta el sello de reparto de la demanda (f. 15 c. 1) y el acta de reparto (f. 172 c. 1) operó el fenómeno preclusivo de la caducidad y, por ello, se confirmará la decisión de primera instancia.

8. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. SEGUNDO. Sin costas. TERCERO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE