CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2010-00310-01(47769)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – De persona capturada en flagrancia por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Detención preventiva / DAÑO ANTIJURÍDICO – Privación injusta de la libertad En el presente caso, las demandantes fueron capturadas “en flagrancia” y, como consecuencia, se adelantó en su contra una investigación penal, con el fin de determinar su responsabilidad por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, actuación que terminó con resolución de preclusión del 30 de enero de 2009. Ahora, el ente acusador no dictó decisión alguna tendiente a declarar la ilegalidad de la captura de las señoras Rubys Josefa Donado Zambrano y Edilsa Zambrano de Donado, por tal razón, solo hasta que se ordenó la preclusión de la investigación penal se puso de presente la carencia de fundamento de las actuaciones tramitadas en su contra, de ahí que el término de caducidad de la acción deba computarse a partir de la ejecutoria de la referida providencia. Pues bien, la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación adelantada contra las ahora demandantes, mediante resolución del 30 de enero de 2009, cuya constancia de ejecutoria no se allegó al plenario, circunstancia que no es óbice para concluir que la demanda se presentó en oportunidad, porque entre el día siguiente a la fecha en la que se profirió tal decisión -31 de enero de 2009y la de

presentación de la demanda -6 de mayo de 2010no transcurrieron más de 2 años. PRELACIÓN DE FALLO - Decisión sin sujeción al orden cronológico por tratarse de asuntos reiterados jurisprudencialmente / PRELACIÓN DE FALLO - Pronunciamiento anticipado de juez por existir jurisprudencia consolidada y reiterada sobre privación injusta de la libertad En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada Conductora del presente proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del menor Juan Carlos Mejía Trujillo, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto sobre el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada , por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la mencionada Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009ARTÍCULO 16

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Dos años contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Operó por presentación dentro del término legal En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad. DAÑOS DERIVADOS DE LAS FUERZAS MILITARES – Se configuró / RESONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – Existente por abuso de autoridad La Sala encuentra que la actuación de la Policía Nacional en relación con la situación de la señora Rubys Josefa Donado Zambrano se ajustó a los postulados que rigen su actividad y, por ende, no se presentó una falla en el servicio, razón por la cual se revocará la decisión del a quo de declarar la responsabilidad de la Policía Nacional respecto de este punto. No es posible equipar la situación de la señora Rubys Josefa Donado Zambrano con la de la señora Edilsa Zambrano de

Donado, toda vez que sus capturas estuvieron precedidas de situaciones diferentes, de ahí que lo ocurrido en relación con la primera no tenga la suficiencia de servir de fundamento a lo actuado respecto de la segunda de las mencionadas. En efecto, se tiene que la señora Edilsa Zambrano de Donado no residía en el inmueble en el cual se llevó a cabo la diligencia de registro del 11 de septiembre de 2003, ni tampoco se encontraba en este para el momento en el que se advirtió la presencia de elementos que daban cuenta de la supuesta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, dado que la misma llegó al inmueble con posterioridad al ingreso de la Policía Nacional y con el fin de indagar por lo que estaba ocurriendo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00310-01(47769)

Actor: RUBYS JOSEFA DONADO ZAMBRANO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA – FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

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Temas: RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD –Captura sin orden judicial previa - Flagrancia - Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la Policía Nacional

contra la sentencia del 26 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda, relacionadas con que se declare la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación por la presunta privación injusta a que fueron sometidas las demandantes. “SEGUNDO: DECLÁRESE responsable al Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la captura ilegal a la que fueron sometidas las señoras RUBY (sic) DONADO SOTO1 (sic) y EDILSA ZAMBRANO CUETO2, [como] consecuencia CONDÉNASE a la mencionada entidad a pagar la suma correspondiente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada demandante y para los esposos e hijas de las mi[s]mas la suma de 10 de salarios mínimos legales mensuales para cada uno. “SEGUNDO (sic): Sin costas”3.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda El 6 de mayo de 20104, los señores Juan de Dios Donado Viloria, Juan Carlos

Donado Zambrano, Jach Antonio Donado Zambrano, Yarymes Milena Donado Zambrano, Jhon Jairo Donado Zambrano, Maricruz Donado Zambrano, Jhon Erney Quintero Gutiérrez; los menores Marianella Quintero Donado y Jhon Erney Quintero 1 El nombre de la demandante corresponde al de Rubys Josefa Donado Zambrano, según el registro

civil de nacimiento obrante a folio 57 del cuaderno 1. 2 La demandante, inicialmente, se registró bajo el nombre de Edilsa Zambrano Cueto, sin embargo, en la actualidad se identifica como Edilsa Zambrano de Donado, tal como se infiere del registro civil de matrimonio obrante a folio 49 del cuaderno 1, el cual da cuenta de la sustitución de su segundo apellido por el de su esposo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 94 del Decreto 1260 de 1970, modificado por el artículo 94 del Decreto 999 de 1998, que señala “la mujer casada podrá proceder, por medio de escritura pública, a adicionar o suprimir el apellido del marido precedido de la preposición ‘de’, en los casos en que ella lo hubiere adoptado o hubiere sido establecido por la ley”. 3 Folio 471, cuaderno 2. 4 Folios 44 y 136, cuaderno 1. 3 Donado5, así como las señoras Rubys Josefa Donado Zambrano y Edilsa Zambrano de Donado, a través de apoderado judicial6 y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados con la privación de la libertad a la que fueron sometidas las últimas de las mencionadas personas, desde la fecha en la que se les capturó de manera ilegal y aquella en la que se ordenó la preclusión de la investigación adelantada en su contra, por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. Para lo anterior, la señora Rubys Josefa Donado Zambrano pidió, por concepto de

lucro cesante, la suma de $9’200.000, dado que para la época de los hechos percibía unos ingresos mensuales que ascendían a $800.000, en virtud de su actividad comercial. Asimismo, la referida demandante reclamó la suma de $15’000.000, por los honorarios pagados al profesional del derecho que ejerció su defensa dentro del proceso penal. De otro lado, las víctimas directas -Rubys Josefa Donado Zambrano y Edilsa Zambrano de Donadosolicitaron, de manera independiente, la suma de 400 SMMLV –salarios mínimos mensuales legales vigentespor perjuicios morales y “daño fisiológico”. Además, los señores Juan de Dios Donado Viloria y Jhon Erney Quintero Gutiérrez pidieron, para cada uno, 200 SMMLV por perjuicios morales, concepto por el cual los demás demandantes solicitaron 100 SMMLV, para cada uno7. 1.1. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, en la demanda se señaló que la Policía Nacional, el 11 de septiembre de 2003, ingresó de manera arbitraria al domicilio de la señora Rubys Josefa Donado Zambrado, diligencia en la que se encontraron sustancias estupefacientes en la habitación ocupada, en su condición 5 Representados por su padres, los señores Rubys Josefa Donado Zambrano y Jhon Erney Quintero Gutiérrez. 6 De conformidad con los poderes obrantes en los folios 1 y 2 del cuaderno 1. 7 Para lo pertinente, los demás demandantes solicitaron la indemnización pertinente respecto de cada una de las privadas de la libertad.

4 de arrendataria, por la señora Lidis Melo Serrano, la cual manifestó que los alucinógenos se los había dado a guardar su esposo. En virtud de lo anterior, según lo indicado por los demandantes, se capturó a la señora Rubys Josefa Donado Zambrano y a la señora Edilsa Zambrano de Donado, quien se acercó al lugar de los hechos a averiguar lo que sucedía. De acuerdo con el libelo, las implicadas fueron dejadas a disposición de la Fiscalía General de la Nación, autoridad que las detuvo hasta tanto las escuchó en indagatoria y, finalmente, decidió abstenerse de imponerles medida de aseguramiento y precluyó la investigación adelantada en su contra. La parte actora también indicó que el expediente de la investigación penal objeto de las pretensiones se perdió en un incendio que se presentó en las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación8.

2. Contestación de la demanda 2.1. La Policía Nacional, en su escrito de defensa, argumentó que las pretensiones no tenían vocación de prosperidad, en cuanto la captura de las ahora demandantes se produjo en flagrancia, lo que quiere decir que no fue consecuencia de una conducta arbitraria9. 2.2. La Fiscalía General de la Nación indicó que no se presentó una privación injusta de la libertad, toda vez que no les impuso medida de aseguramiento a las implicadas, pues solo adelantó las actuaciones requeridas para definir su situación jurídica, lo que se hizo en oportunidad y de conformidad con la normativa penal vigente para ese momento10.

3. Alegatos de conclusión 3.1. La parte actora explicó que, según la jurisprudencia de esta Corporación, la

preclusión de la investigación adelantada en contra de las implicadas bastaba para concluir que se les privó injustamente de la libertad11. 8 Folios 3-21, cuaderno 1. 9 Folios 146-150, cuaderno 1. 10 Folios 165-170, cuaderno 1. 11 Folios 357-373, cuaderno 1. 5 3.2. La Fiscalía General de la Nación, a título de alegaciones finales, indicó que las demandantes estaban llamadas a soportar las detenciones por las que demandaron, en cuanto no eran consecuencia de una actuación contraria a derecho12. 3.3. La Policía Nacional insistió en la improcedencia de emitir condena en su contra, porque la detención de las señoras Rubys Josefa Donado Zambrano y Edilsa Zambrano de Donado se presentó en flagrancia13. 3.4. El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en esta etapa procesal.

4. Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 26 de octubre de 2012, accedió a las pretensiones planteadas respecto de la Policía Nacional, toda vez que, a su juicio, la referida autoridad incurrió en una falla en el servicio al capturar a las señoras Edilsa Zambrano de Donado y Rubys Josefa Donado Zambrano, pues para ese momento no existía orden judicial en tal sentido y no se configuró una conducta en flagrancia. Al respecto, en la sentencia de primera instancia se sostuvo: “[S]e encuentra acreditado que las demandantes fueron capturadas sin orden judicial, el 11 de septiembre de 2003, [y] que fueron puestas a

disposición de la Fiscalía, quien las mantuvo privadas de la libertad en la Estación Octava de Policía del [m]unicipio de Soledad hasta el 18 del mismo mes y año (…), día en que (…) se abstuvo de proferir medida de aseguramiento. “(…). “[S]e tiene que las demandantes fueron capturadas solo por encontrarse en la misma casa donde habitaba la señora DILIS (sic) MELO14 (…), quien era la que tenía la sustancia alucinógena y a quien se le incautó, la Policía no tenía motivos fundados para creer que las actoras fueran autoras del delito de tráfico de estupefacientes o fueran cómplices de DILIS (sic) MELO. 12 Folios 414-422, cuaderno 1. 13 Folios 353-356, cuaderno 1. 14 El nombre de la sindicada corresponde al de Lidis Melo Serrano, según las piezas procesales del proceso penal. 6 “[La r]esolución mediante la cual la Fiscalía se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra de las mismas determin[ó], con base en un testimonio de un agente de la Policía que particip[ó] en el operativo, que pese a que la sustancia fue encontrada en la habitación de la mencionada, se capturó a todos los que ahí se encontraban. Por manera que es evidente que la captura no fue en flagrancia ni fue preventiva, casos en los que es permitida la captura sin orden judicial, por lo que esta Sala considera que estamos en presencia de una captura ilegal, configurándose así una falla del servicio por parte de la Policía Nacional”.

“(…). “[En] el presente caso, se demostró que la captura de las actoras se prolong[ó] desde el 11 de septiembre hasta el 18 del mismo mes y año, es decir, [7] días”15 (se resalta). Por su parte, el a quo negó las pretensiones formuladas en contra de la Fiscalía General de la Nación, en cuanto las demandantes no allegaron prueba de la firmeza de la decisión que puso fin a la actuación penal adelantada en su contra. En relación con lo anterior, el Tribunal Administrativo del Atlántico argumentó: “[P]ara que se pueda determinar si la privación de la libertad padecida por las demandantes fue injusta, [resultaba] preciso que se arrimara prueba de la firmeza de la decisión que finalizó el proceso penal y en la que se resolvió precluir la investigación, pues solo la ejecutoria de la mencionada decisión es elemento indispensable para determinar la fecha desde la cual, presuntamente, las demandantes se encontraban en condición de alegar una presunta privación injusta de la libertad. “En ese contexto, el asunto bajo examen no reúne los presupuestos que se exigen para estructurar la responsabilidad administrativa y patrimonial deprecada por la parte demandante, toda vez que en el curso del debate judicial no se demostró desde cuando qued[ó] en firme la decisión que desvinculó a las actoras de la investigación penal, sin lo cual no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, por no encontrar responsabilidad en los términos del artículo 68 de la Ley 270 de 1996. “Así las cosas, solo se procederá a declarar la responsabilidad de la Policía Nacional por falla del servicio”16.

5. Recursos de apelación 15 Folios 465-469, cuaderno 2. 16 Folios 469-470, cuaderno 2. 7 5.1. La parte demandante cuestionó la denegatoria de la indemnización pedida por perjuicios materiales, toda vez que las pruebas allegadas al plenario daban cuenta tanto de los gastos en los que incurrieron las implicadas, con ocasión del proceso penal, como de los ingresos que estas dejaron de percibir durante la detención.

Asimismo, argumentó que la suma reconocida por concepto de perjuicios morales no resultaba congruente con el carácter fundamental del derecho que resultó afectado con el proceder de la parte demandada17. 5.2. La Policía Nacional también apeló el fallo de primera instancia, porque capturó a las ahora demandantes ante la evidencia de que en su residencia, al efectuar una revisión voluntaria, se encontraron 1.000 gramos de cocaína, supuesto que justificaba su aprehensión para que las autoridades penales adelantaran las investigaciones pertinentes y tomaran las decisiones del caso, dentro de las cuales, finalmente, no se dictó ninguna que declarara la ilegalidad del procedimiento. Con todo, precisó que las capturadas fueron puestas a disposición del ente acusador de manera inmediata. Explicó que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se adelantó el procedimiento se relacionaron en el informe de hechos rendido para el particular, documento que se destruyó en el incendio presentado en las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación. Además, indicó que la indemnización reconocida por el a quo resultaba excesiva, dado el corto tiempo que las demandantes estuvieron detenidas18.

6. Trámite de los recursos de apelación 6.1. Como la parte actora y la Policía Nacional apelaron en oportunidad el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico las convocó a una audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida, por inasistencia de la parte actora. 17 Folios 477-479, cuaderno 2. 18 Folios 472-476, cuaderno 2.

8 Así pues, el a quo concedió los recursos presentados, pese a que la no comparecencia de la parte actora a la audiencia de conciliación impedía proceder en tal sentido, según lo previsto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. Por lo anterior, esta Corporación, mediante auto del 13 de septiembre de 2013, con fundamento en las consecuencias de la inasistencia de la parte actora a la audiencia de conciliación, decidió admitir la apelación de la parte demandada y declaró desierta la de los demandantes, decisión que no fue impugnada y, por tanto, surtió a plenitud sus efectos jurídicos19. 6.2. Ahora, mediante providencia del 21 de octubre de 201320, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 6.2.1. La Policía Nacional reiteró que las pretensiones carecían de vocación de prosperidad, en cuanto la captura de las ahora demandantes se adelantó en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, para lo cual observó las disposiciones que regían tal procedimiento21. 6.2.2. La Fiscalía General de la Nación explicó que, tal como lo consideró el a quo,

en su contra no resultaba procedente condena alguna, toda vez que la parte actora omitió probar los supuestos de hecho requeridos para tal fin y, en todo caso, no dio lugar a la privación injusta de la libertad de las entonces implicadas, en cuanto no ordenó su captura ni tampoco les impuso medida de aseguramiento22. 6.2.3. La parte demandante y el Ministerio Público no intervinieron en esta oportunidad procesal.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) causa petendi; 2) prelación del fallo en casos de privación de la libertad; 3) competencia de la Sala; 4) facultades en segunda instancia; 5) ejercicio oportuno de la acción; 6) régimen de responsabilidad aplicable; 7) caso concreto; 8) indemnización de perjuicios y 9) procedencia o no de la condena en costas.

1. Causa petendi 19 Folios 507-512, cuaderno 2. 20 Folio 514, cuaderno 2. 21 Folios 515-519, cuaderno 2. 22 Folios 529-538, cuaderno 2.

9 Para decidir sobre el presente asunto, se debe tomar en consideración que las pretensiones planteadas tienen por objeto la reparación de los perjuicios ocasionados por la “privación injusta de la libertad” a la que, según la demanda, se sometió a las señoras Rubys Josefa Donado Zambrano y Edilsa Zambrano de Donado, la cual inició con su captura “en flagrancia” por parte de la Policía Nacional

y se prolongó durante el tiempo que tardó la Fiscalía General de la Nación para, de un lado, definir su situación jurídica y, del otro, precluir la investigación adelantada en su contra. En las condiciones analizadas, es claro que la definición de la litis implica determinar si en el sub júdice se presentó o no una “privación injusta de la libertad, punto que solo podrá establecerse al resolver de fondo la controversia, dado que ello depende de las circunstancias particulares en las que se hubiera presentado la situación por la que se demanda.

2. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el sub lite, el debate versa sobre la privación de la libertad a la que, según lo sostenido en la demanda, se sometió a las señoras Rubys Josefa Donado Zambrano y Edilsa Zambrano de Donado, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones, para lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y

reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 10

3. Competencia A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación23, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad24.

4. Facultades de la segunda instancia El artículo 357 del C.P.C. señala que “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”, expresión que, so pena de desconocer los principios de congruencia, y de contradicción, e incluso de pretermitir una instancia, no puede entenderse como una habilitación plena para que el ad quem defina el asunto sin sujeción a lo dicho por el a quo o a los argumentos invocados por quienes apelan, sino como una circunstancia ante la cual no resulta aplicable la garantía constitucional a la que se refiere la primera parte de la norma, la de la non reformatio in pejus, en virtud de la cual en la segunda instancia no se puede agravar la situación del apelante único, en cuanto se debe entender que el recurso por él interpuesto versa solo sobre los puntos que le resultaron desfavorables.

En efecto, la Sala, mediante providencia del 9 de febrero de 2012, unificó su

jurisprudencia en relación con la competencia del juez de segunda instancia, en el entendido de precisar que esta se encuentra limitada por las referencias conceptuales y argumentativas aducidas por los apelantes en contra de la decisión adoptada en primera instancia, sin perjuicio de las circunstancias susceptibles de ser declaradas de manera oficiosa25. 23 Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015. 24 Consejo de Estado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, radicación 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 11 Como la competencia de la Sala para pronunciarse en este asunto, por las razones que se acaban de precisar, no es plena, sino que está delimitada por los aspectos objeto de inconformidad, la Subsección en esta oportunidad solo resolverá sobre los puntos cuestionados por la Policía Nacional, esto es, la improcedencia de emitir condena en su contra, por no encontrarse acreditada una falla del servicio, sin que para el efecto deba pronunciarse sobre la ausencia de

responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación determinada en el fallo de primera instancia, pues este punto no fue cuestionado. Asimismo, de ser el caso, habrá decidirse sobre el monto de la indemnización por perjuicios morales reconocida en primera instancia.

5. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad26. En el presente caso, las demandantes fueron capturadas “en flagrancia” y, como consecuencia, se adelantó en su contra una investigación penal, con el fin de determinar su responsabilidad por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, actuación que terminó con resolución de preclusión del 30 de enero de 2009. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622,

M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011, expediente 21.801. 12 Ahora, el ente acusador no dictó decisión alguna tendiente a declarar la ilegalidad de la captura de las señoras Rubys Josefa Donado Zambrano y Edilsa Zambrano de Donado, por tal razón, solo hasta que se ordenó la preclusión de la investigación penal se puso de presente la carencia de fundamento de las actuaciones tramitadas en su contra, de ahí que el término de caducidad de la acción deba computarse a partir de la ejecutoria de la referida providencia. Pues bien, la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación adelantada contra las ahora demandantes, mediante resolución del 30 de enero de 2009, cuya constancia de ejecutoria no se allegó al plenario, circunstancia que no es óbice para concluir que la demanda se presentó en oportunidad, porque entre el día siguiente a la fecha en la que se profirió tal decisión -31 de enero de 2009y la de presentación de la demanda -6 de mayo de 2010no transcurrieron más de 2 años. Además, debe tenerse en cuenta que el término para demandar se suspendió durante el período comprendido entre el 29 de octubre de 200927 y el 14 de enero de 201028, en virtud del trámite de conciliación extrajudicial promovido por la parte demandante.

6. Responsabilidad del Estado derivada de la captura de los ciudadanos por parte de la Policía Nacional, sin orden judicial previa La responsabilidad derivada de la captura en flagrancia de un ciudadano no es

susceptible de ser analizada con fundamento en los criterios propios de la “privación injusta de la libertad”, dado que la aprehensión en estas condiciones no proviene de la imposición de una medida de aseguramiento, sino del cumplimiento del deber consagrado en el artículo 32 de la Constitución Política, esto es, aquel en virtud del cual cualquier ciudadano y/o autoridad pública debe capturar a las personas sorprendidas al cometer un delito29, de ahí que no se requiera una orden judicial y no comporte una detención preventiva. 27 Fecha en la cual los demandantes presentaron la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación (folio 27, cuaderno 1). 28 Fecha en la cual se declaró fallida la conciliación y se expidieron las constancias del caso (folio 27, cuaderno 1). 29 “Artículo 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador”. 13 En efecto, la captura en flagrancia está orientada a q