CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2010-00355-01(48238)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por privación injusta de la libertad de persona sindicada de delito de receptación / MEDIDA DE ASEGURAMIENTOConcurrencia de diferentes medidas preventiva / SENTENCIA ABSOLUTORIA - Por comprobarse que el sindicado no cometió el delito. Falso in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD DEL ENTE DEMANDADO - No fue materia de apelación. Análisis de la tasación de los perjuicios La parte actora solicitó que se condenara a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad del señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo. (…) La Sala solo procederá al estudio del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el cual está encaminado a que se modifiquen los montos reconocidos por concepto de perjuicios morales y, además, a que se modifique la suma reconocida, por lucro cesante, a favor del señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo. PRELACIÓN DE FALLO - Regulación normativa / PRELACIÓN DE FALLODecisión sin sujeción al orden cronológico por tratarse de asuntos reiterados jurisprudencialmente / PRELACIÓN DE FALLO - Pronunciamiento anticipado de juez por existir jurisprudencia consolidada y reiterada sobre privación injusta de la libertad En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que ingresaron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en estricto orden cronológico. No obstante, la Ley 1285 de 2009, artículo 16, permite decidir con prelación, esto es, sin

sujeción al orden cronológico de turno, los procesos que impliquen “sólo la reiteración de jurisprudencia”.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 18 / LEY 1285 DE 2009ARTICULO 16

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Límites del Juez de apelación. Principio de congruencia del recurso de apelación / LIMITE MATERIAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Prohibición de fallar por fuera del alcance de la impugnación, su contenido y argumentos esgrimidos por el apelante / RECURSO DE APELACIÓN - Aplicación del principio de congruencia de la sentencia de segunda instancia Esta Sala, ha delimitado el estudio del recurso de alzada –y con ello la competencia del Juez ad quem– a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente. (…) Entonces, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y de la jurisprudencia nacional, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es, dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los límites del juez de apelación, consultar sentencia de unificación de 9 de febrero de 2012, Exp. 21060, CP. Mauricio Fajardo Gómez; de 7 de octubre de 2015, Exp. 35685, C.P. Hernán Andrade Rincón. RECURSO DE APELACIÓN - Competencia / COMPETENCIA - De jurisdicción

contencioso administrativa por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la Administración de justicia / COMPETENCIA - Tribunales administrativos conocen en primera instancia procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Conoce de procesos de privación injusta de la libertad en segunda instancia La Sala es competente para conocer de este proceso, en razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, por cuanto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en casos de reparación directa por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, consultar Auto de 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-0002008-00009-00(34985), CP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 73

CADUCIDAD - Ejercicio oportuno. Fundamento normativo / OPORTUNIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término dos años / CONTEO

TÉRMINO EN ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - A partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo (norma aplicable) establecía que la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. Cuando se trata de acciones de reparación directa por privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado ha establecido que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde la fecha en que quedó en libertad el procesado, lo último que ocurra, por ser el momento a partir del cual se evidencia el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el término de caducidad de la acción de reparación directa en casos de privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 14 de febrero de 2002, Exp. 13622, CP. María Elena Giraldo Gómez; de 11 de agosto de 2011, Exp. 21801, CP. Hernán Andrade Rincón.

TASACIÓN DE PERJUICIOS - Coexistencia de compañeras sentimentales de la víctima directa del daño Resulta procedente que dos personas reclamen simultáneamente por los

perjuicios causados por la privación injusta de la libertad de quien fuera su esposo y compañero permanente, siempre y cuando se encuentren acreditadas tales condiciones en el proceso. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización de perjuicios ante la coexistencia de compañeras sentimentales de la víctima directa del daño, consultar sentencia de 7 de marzo de 2012, Exp. 21862, CP. Mauricio Fajardo Gómez. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Genera indemnización de perjuicios morales. Presunción de causación de afectación de orden moral / PERJUICIOS MORALES - Deben ser reconocidos en igual medida a víctima directa del daño y sus familiares por afectación, congoja y angustia que el hecho dañoso les ocasiona / ACREDITACIÓN DEL DAÑO MORAL - Basta con la prueba del parentesco o la relación marital para probar afectación moral de familiares cercanos a la víctima En relación con la tasación de perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad, siguiendo lo reiterado por esta Corporación, se tiene que es con apoyo en las máximas de la experiencia que hay lugar a inferir que esa situación le generó dolor moral, angustia y aflicción a la persona que, por esa circunstancia, vio afectada o limitada su libertad; perjuicio que se hace extensible a sus seres queridos más cercanos, quienes se afectaron por la situación de zozobra por la que atravesaba su familiar. Frente a la acreditación de dicho perjuicio, la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que únicamente basta con la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir la afectación moral de la

víctima, del cónyuge y de los parientes más cercanos según corresponda. PERJUICIOS MORALES - Criterios reiterados jurisprudencialmente para su tasación en casos de privación injusta de la libertad / PERJUICIOS MORALES - Indemnización por arbitrio iuris del juzgador con fundamento en presupuestos jurisprudenciales y circunstancias particulares de cada caso Respecto del quantum indemnizatorio, se ha establecido que el juez, según su prudente juicio, analizará las particularidades de cada caso en concreto, pudiendo acudir como guía de la tasación del mismo a los criterios de unificación contenidos en la sentencia del 28 de agosto de 2014. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, MP. Hernán Andrade Rincón (E). INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Diferenciación entre el quantum a reconocer cuando se observa privación física, carcelaria y restricción jurídica de la libertad / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Porcentajes de reducción del quantum indemnizatorio ante la concurrencia de diferentes modalidades de privación / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Cuando la privación es en el domicilio se debe disminuir un 30% respecto de lo que correspondería si hubiere sido en una cárcel Debe precisarse que, en virtud de las diferencias existentes entre la privación física y

la restricción jurídica de la libertad, esta Subsección, ha venido sosteniendo que la indemnización de perjuicios morales a quienes fueron objeto de una privación jurídica, desde el punto de vista pecuniario, no puede ser idéntica a la que se le reconoce a quienes sí padecieron una restricción física de su libertad en un centro de reclusión. Así mismo, esta Subsección ha señalado que cuando una persona es privada de su libertad, pero es recluida en su domicilio, el quantum indemnizatorio deberá ser reducido en un 30%. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia del quantum indemnizatorio a reconocer de a una persona conforme a la modalidad de privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 9 de marzo de 2016, Exp. 34554, CP. Marta Nubia Velásquez Rico; y de 1° de agosto de 2016, Exp. 39747, CP. Carlos Alberto Zambrano. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Ante la concurrencia de diferentes medidas preventivas procede su liquidación por periodos separados / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Sumatoria de los salarios por cada uno de los periodos a reconocer Resulta relevante señalar que la Sala ha determinado que cuando concurran diferentes medidas preventivas, como lo son la privación física de la libertad, la detención domiciliaria o la libertad provisional durante el período de tiempo en que se haya producido la privación injusta de la libertad, se deberá cuantificar de manera separada cada lapso, con el fin de determinar de manera exacta la indemnización que corresponda a cada víctima por concepto de perjuicios

morales. Por tanto, la indemnización a reconocer a la parte demandante estará determinada por la sumatoria de los salarios mínimos a reconocer por cada uno de los períodos en los que la víctima del daño estuvo privada de la libertad, sin que, en principio, dicha operación aritmética pueda superar el tope establecido por esta Corporación para el reconocimiento de perjuicios morales para este tipo de asuntos –100 SMLMV–. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Procede en favor de la víctima directa y sus familiares conforme a los criterios jurisprudencialmente reiterados Se modificará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se les reconocerá a los actores, por concepto de perjuicios morales, los siguientes montos: Fernando Enrique Duncan Fontalvo (víctima directa) 98 s.m.l.m.v; Nicolle Andrea Duncan Vides (hija) 98 s.m.l.m.v; Fabián Enrique Duncan Mendoza (hijo) 98 s.m.l.m.v; Fernando Jesús Duncan Mendoza (hijo) 98 s.m.l.m.v; Farid Daniel Duncan Mendoza (hijo) 98 s.m.l.m.v; Fausto Enrique Duncan Mendoza (hijo) 98 s.m.l.m.v; Ena Fontalvo de Duncan (madre) 98 s.m.l.m.v; Lilia Vides Pallares (compañera permanente) 98 s.m.l.m.v; Xiomara Cecilia Mendoza de Duncan (esposa) 98 s.m.l.m.v; Gustavo Adolfo Duncan Fontalvo (hermano) 49 s.m.l.m.v; Diana Patricia Duncan Algarin (hermana) 49 s.m.l.m.v.

PERJUICIOS MATERIALES POR LUCRO CESANTE - Por lo dejado de percibir por la víctima al ser privado de la libertad / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES POR LUCRO CESANTE - No procede al no acreditarse suspensión de actividad comercial del demandante / LIQUIDACIÓN DE LUCRO CESANTE - No contiene tiempo que se presume una persona demora en conseguir trabajo al no probarse que la víctima fuera empleado dependiente [Los] medios probatorios acreditan que, para la época en que fue privado injustamente de su libertad, el señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo desarrollaba una actividad productiva como comerciante, pero no son suficientes para considerar que, con ocasión de dicha situación, suspendió el desarrollo de su actividad comercial, que, como se dijo, era la venta de computadores, impresoras, fotocopiadoras y accesorios. Por consiguiente, tampoco puede considerarse que el mencionado señor, luego de recobrar su libertad, estuvo un período de tiempo sin conseguir trabajo o sin acondicionarse en una actividad laboral, pues, como quedó establecido, se trata de un trabajador independiente. Además, tampoco se aportaron los libros contables y demás documentos que den cuenta de interrupción o suspensión que habría tenido el negocio del señor Duncan Fontalvo, durante el período de su detención. Siendo así, se negará la solicitud de la parte demandante y se confirmará la sentencia apelada respecto de este perjuicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de reconocer el tiempo que una persona demora en conseguir trabajo a personas que no demuestran dependencia laboral, dentro de la indemnización por lucro cesante como consecuencia

privación injusta de la libertad, consultar sentencia 14 de septiembre de 2017, Exp. 52957, CP. Marta Nubia Velásquez Rico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00355-01(48238)

Actor: FERNANDO DUNCAN FONTALVO Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Competencia del juez Ad quem – La determina los cargos del recurso de apelación / RESPONSABILIDAD DEL ENTE DEMANDADO – No fue materia de apelación / RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS - coexistencia de compañeras sentimentales de la víctima directa del daño.

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, que resolvió (se transcribe con errores incluidos): “PRIMERO: NO DECLARAR PROBADA la excepción de hecho de un tercero, planteada por la Nación - Fiscalía General de la Nación. “SEGUNDO: DECLÁRESE a la Nación – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, responsable del daño sufrido por el señor FERNANDO

ENRIQUE DUNCAN FONTALVO y demás demandantes identificados plenamente en la parte motiva de esta providencia, como consecuencia de la falla en el servicio por la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD, a la que fue sometido, según las circunstancias explicadas en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO: CONDÉNASE a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios materiales causados y a favor de FERNANDO ENRIQUE DUNCAN FONTALVO, la suma de QUINCE (15) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. “CUARTO: CONDÉNASE a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios morales causados y a favor de los demandantes, las siguientes sumas de dinero:

- FERNANDO ENRIQUE DUNCAN FONTALVO: CINCUENTA (50)

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

• FABIÁN DUNCAN MENDOZA, FERNANDO DUNCAN MENDOZA, FAUSTO DUNCAN MENDOZA, FARID DUNCAN MENDOZA Y NICOLLE DUNCAN VIDES, en calidad de hijos: QUINCE (15)

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. - GUSTAVO DUNCAN FONTALVO Y DIANA DUNCAN ALGARIN, en calidad de hermanos: OCHO (8) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. - ENA FONTALVO VIUDA DE DUNCAN, en calidad de madre:

QUINCE (15) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES

VIGENTES. - XIOMARA CECILIA MENDOZA DE DUNCAN, en calidad de

esposa: OCHO (8) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. - LILIA VIDES PAYARES, en calidad de compañera permanente:

QUINCE (15) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. “(…)” (negrilla del original).

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 14 de mayo de 2010, en ejercicio de la acción de reparación directa, los señores Fernando Duncan Fontalvo, Xiomara Cecilia Mendoza, Lilia Vides Pallares1 (en nombre propio y en representación de Nicolle Andrea Duncan Vides), Fabián Duncan Mendoza, Fernando Duncan Mendoza, Fausto Duncan Mendoza, Farid Duncan Mendoza, Ena Fontalvo de Duncan2, Gustavo Duncan Fontalvo y Diana Duncan Algarin interpusieron demanda contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente 1 En la demanda se indicó que el nombre era Lilia Vides Payares pero en el registro civil de nacimiento de la menor Nicolle Andrea Vides Duncan figura como Lilia Esther Vides Pallares y así se le tendrá a lo largo de esta providencia (fl. 35 c. 1). 2 SI bien a lo largo de la demanda se indicó que el nombre de la señora era Ena Fontalvo viuda de Duncan, lo cierto es que en el registro civil de nacimiento del señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo figura como Ena Fontalvo de Duncan y así se le tendrá en esta providencia (Fl. 30 c. 1).

responsable por los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad del señor Fernando Duncan Fontalvo. Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara a la entidad demandada a pagar, por perjuicios materiales a favor del señor Fernando Duncan Fontalvo, en la modalidad de daño emergente, la suma de $15’000.000. A título de lucro cesante, se solicitó “… los ingresos dejados de percibir por su trabajo personal en la venta, suministro y mantenimiento de productos y objetos de computación en su local comercial DATA OFFIC durante el período de privación de la libertad (15 meses), más, en orden a lo establecido por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado (sentencia de mayo 2/07, rad. 15.989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez), ‘el tiempo que razonablemente tarda un individuo en edad económicamente activa en encontrar trabajo en Colombia’, que es de 35 semanas, para un total de 23 meses, 21 días, tomando como parámetro la suma promedio mensual derivada de su actividad comercial que ascendía a un millón de pesos m/l ($1’000.000)”. Así mismo, se pidió que se condenara a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por perjuicios morales, el equivalente a 95 s.m.l.m.v. para el señor Fernando Duncan Fontalvo, el equivalente a 50 s.m.l.m.v. para los señores Xiomara Cecilia Mendoza de Duncan; Lilia Vides Pallares; Ena Fontalvo de Duncan; Fabián, Fernando, Fausto, Farid y Nicolle Duncan y el equivalente a 25 s.m.l.m.v. para

Gustavo Duncan Fontalvo y Diana Duncan Algarin. Por último, por daño a la vida de relación, se solicitó el pago de 95 s.m.l.m.v. para el señor Fernando Duncan Fontalvo y el equivalente a 50 s.m.l.m.v. para la esposa y los hijos del mencionado señor. 2.- Fundamentos fácticos de la demanda Se manifestó en la demanda que, el 25 de noviembre de 2007, el señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo fue capturado, por la posible comisión del delito de receptación. Una vez oído en indagatoria, mediante providencia del 4 de diciembre de 2007, la Fiscalía 27 Delegada de la Unidad de Administración Pública y de Justicia de Barranquilla, al resolver la situación jurídica del señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación. Posteriormente, por resolución del 27 de diciembre de 2007, dicha medida fue sustituida por detención domiciliaria. El 19 de marzo de 2008, la Fiscalía Veintisiete Delegada adscrita a la Unidad Seccional de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de Barranquilla profirió resolución de acusación contra Fernando Enrique Duncan Fontalvo, como autor del delito de receptación. Mediante sentencia del 26 de febrero de 2009, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla, en aplicación del principio in dubio pro reo, absolvió al señor Duncan Fontalvo de los cargos imputados por la Fiscalía General de la Nación. Manifestó la parte actora que el señor Duncan Fontalvo estaba “… dedicado al

comercio, suministro y mantenimiento de productos y bienes de computación, socialmente activo, padre de familia, buen vecino, el haber estado privado de su libertad en un proceso que concluyó con ABSOLUCIÓN POR DUDA PROBATORIA, detención que tuvo una amplia difusión en los medios de comunicación de Barranquilla, puso en él un estigma, una marca imborrable de delincuente, una mala fala, aspectos negativos que lo han afectado en la esfera exterior de su vida habida cuenta de que su escenario y ambiente social, laboral, familiar y político, otrora normal y pacífico, sufrió una profunda modificación a partir de su largo encarcelamiento”. 3.- Trámite en primera instancia La demanda de reparación directa se radicó ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, el que, mediante auto del 2 de junio de 2010, la admitió3. Esa decisión se notificó en debida forma a la entidad demandada4. 3 Fls. 54 – 55 c. 1 4 Fl. 56 c. 1. Posteriormente, por providencia del 25 de marzo de 2011, ese Tribunal admitió la reforma de la demanda5. Dicho proveído se notificó en debida forma a la Fiscalía General de la Nación6. 4.- Contestación de la demanda 4.1.- La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que fueron ajustadas a derecho las decisiones adoptadas dentro del proceso penal adelantado contra el señor Duncan Fontalvo. Explicó que la medida de aseguramiento que se le impuso al señor Duncan Fontalvo tuvo como fundamento las pruebas e indicios que daban cuenta de la

posible comisión del delito de receptación. Señaló que el hecho de que la Fiscalía General de la Nación dictara medida de aseguramiento y resolución de acusación contra el señor Duncan Fontalvo y que, posteriormente, el juzgado penal que conoció el asunto lo absolviera de los cargos imputados, no era suficiente razón para que esa entidad respondiera por los perjuicios reclamados, por cuanto los presupuestos para imponer una medida de esa naturaleza son diferentes a los que se requieren para precluir o acusar. Agregó que el señor Duncan Fontalvo “… tenía el deber de soportar las actuaciones del instructor; y se puede observar que la Fiscalía obró de manera prudente en todas y cada una de las decisiones judiciales emitidas que su conducta no puede calificarse de omisiva, imprudente o negligente para que dé lugar a comprometer su responsabilidad en el asunto que nos ocupa, las reiteradas declaraciones, los seguimientos entre otras pruebas ilustraron al Fiscal de Conocimiento en la presunta participación de una organización delincuencial del demandante por lo que la privación de su libertad obedeció a las finalidades de evitar la destrucción de los medios de prueba como es muy común en este tipo de delitos y organizaciones”. Sostuvo que, de conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, a la Fiscalía le correspondía asegurar la comparecencia de las personas investigadas 5 Fls. 112 – 113 c. 1. 6 Fl. 114 c. 1. por la comisión de conductas punibles y, para el efecto, podía imponer medidas de restricción a la libertad, como la que recayó sobre el señor Duncan Fontalvo.

Alegó que era equivocado entender que cada vez que se precluyera una investigación o se absolviera a un sindicado, la Fiscalía General de la Nación debía responder patrimonialmente, pues ello sería tanto como aceptar que no tenía autonomía ni libertad para ejercer los poderes de instrucción. Por último, indicó “propongo como excepción la genérica HECHO DE UN TERCERO A CARGO DEL GRUPO DE POLICÍA JUDICIAL QUE REALIZÓ LOS INFORMES DE INTELIGENCIA (DAS), y las que se desprendan de los hechos , de las pruebas y las normas legales pertinentes, que se establezcan en el curso de este proceso”7. 5.- La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El A quo sostuvo que era evidente la existencia del daño por el que se reclamó, pues se acreditó que el señor Duncan Fontalvo estuvo privado de la libertad desde el 25 de noviembre de 2007 hasta el 26 de febrero de 2009 -1 año y 3 meses-, como consecuencia de la medida de aseguramiento impuesta por la supuesta comisión del delito de receptación, delito del que luego fue absuelto por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla. Agregó que, inicialmente, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación fue cumplida en la Cárcel Nacional Modelo de Barranquilla, pero luego, mediante providencia del 27 de diciembre de 2007, se sustituyó por detención domiciliaria.

Así las cosas, el A quo concluyó que “… el señor FERNANDO DUNCAN FONTALVO no se encontraba en el deber jurídico de soportar los perjuicios que le ocasión la medida de aseguramiento a él impuesta por la demandada, sufriendo 7 Fls. 81 – 91 c. 1. así por parte de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, un daño antijurídico, que a la luz de las motivaciones expuestas, se encuentra plenamente demostrado”. En línea con lo anterior, el Tribunal Administrativo de primera instancia condenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero:  50 s.m.l.m.v. a favor del señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo (víctima directa del daño).  15 s.m.l.m.v. a favor de Nicolle Andrea Duncan Vides y Fabián, Fernando, Fausto y Farid Duncan Mendoza (hijos).  15 s.m.l.m.v. a favor de Ena Fontalvo de Duncan (madre).  15 s.m.l.m.v. a favor de Lilia Vides Pallares (compañera permanente).  8 s.m.l.m.v. a favor de Xiomara Cecilia Mendoza de Duncan (esposa).  8 s.m.l.m.v. a favor de Gustavo y Diana Duncan (hermanos). Igualmente, por perjuicios materiales, a título de lucro cesante, el Tribunal Administrativo de primera instancia ordenó que se pagara, a favor del señor Duncan Fontalvo, el equivalente a 15 s.m.l.m.v. Explicó que ese reconocimiento se haría en virtud de la presunción según la cual toda persona devengaba un salario

mínimo, porque no se demostró cuáles eran sus ingresos al momento en que fue privado de la libertad, si se encontraba empleado ni que devengaba sueldo alguno. Por otra parte, el A quo negó el reconocimiento de perjuicios a título de daño emergente a favor del señor Duncan Fontalvo, porque no se allegó “… el contrato de mandato celebrado con quien le habría defendido en el proceso penal adelantado en su contra, así como no consta ninguna otra prueba en el proceso que demuestre que efectivamente el demandante canceló las sumas pedidas a los abogados allí señalados”8. 6.- El recurso de apelación 6.1.- La parte actora solicitó: 8 Fls. 230 – 252 c. segunda instancia.

1. Que se modificara el ordinal tercero del fallo de primera instancia, en el sentido de incluir en la liquidación del lucro cesante las 35 semanas que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, tarda una persona en conseguir trabajo luego de recobrar su libertad.

Explicó que “la tesis del A quo excluye al comerciante, lo cual asoma discriminatorio y paradójico, pues, comercio y trabajo son una misma cosa. Además, el Tribunal, al no demostrar el actor detenido los ingresos mensuales derivados de la actividad comercial, echó mano de la jurisprudencia del Consejo de Estado –y de la proporción valor-tiempo– para cifrar el lucro cesante en salarios mínimos legales mensuales vigentes, criterio que también debió utilizar para reconocer el valor de las 35 semanas que una persona económicamente activa tarda en conseguir trabajo en nuestra Nación”.

2. Que se modificara el ordinal cuarto de la decisión apelada. Puntualmente, que

se incrementaran los montos reconocidos por concepto de daño moral, por cuanto el Tribunal Administrativo del Atlántico no tuvo en cuenta los parámetros fijados por la jurisprudencia para tasar este tipo de perjuicios y ello conllevó a que se fijaran sumas muy inferiores a las que correspondían. La parte apelante citó un pronunciamiento del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B (radicado 24093), en el que se indicó que el valor que en promedio se concede por cada mes de detención corresponde 5.1 s.m.l.m.v. Teniendo en cuenta lo anterior, señaló que como el señor Fernando Enrique Duncan Fontalvo estuvo privado de la libertad por un período de 15 meses, el monto a reconocer, por concepto de perjuicios morales, sería de 76.5 s.m.l.m.v. y que los demás integrantes del grupo demandante tenían derecho a ser reparados con la mitad de lo reconocido a la víctima directa del daño, esto es, 38.25 s.m.l.m.v., salvo los hermanos, a quienes, históricamente, se les ha reconocido el equivalente a 20 s.m.l.m.v.9. 7.- Trámite en segunda instancia El recurso presentado en los términos expuestos fue admitido por auto calendado el 19 de mayo de 2014. En esa misma decisión se admitió el recurso de apelación 9 Fls. 254 – 265 c. segunda instancia. interpuesto por la Fiscalía General de la Nación10. Posteriormente, mediante providencia del 28 de agosto de 2014, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba

pertinente, rindiera concepto de fondo11. Previo a dictar el fallo de segunda instancia, por providenci