CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2010-00396-01(50679)-2017

NULIDAD PROCESAL - Procedencia. Existencia de cláusula compromisoria / CLÁUSULA COMPROMISORIA - Competencia de juez arbitral / NULIDAD PROCESAL - Declara de oficio: Procedencia. Aplicación de criterios de unificación jurisprudencial / FALTA DE JURISDICCION - Cláusula compromisoria / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Competencia [S]e da aplicación a las disposiciones del C.P.C. en lo que atañe a las causales previstas como constitutivas de nulidad en el artículo 140 del C.P.C. (…) Una vez clara la facultad de que gozan los jueces de instancia para declarar de oficio la nulidad cuando adviertan la configuración de una irregularidad de tipo insaneable, se advierte, en relación con la competencia de esta jurisdicción en el presente proceso, que es evidente la voluntad de los contratantes respecto a que su eventual controversia contractual fuera dirimida por un tribunal de arbitramento (…) no es de recibo el argumento del apelante respecto a que el a quo había dado una equivocada interpretación a la cláusula, y que la misma era solo una enunciación que no vinculaba a las partes a someter sus eventuales diferencias al conocimiento de un tribunal de arbitramento. Esto se concluye, porque la misma remite al artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el cual, como se citó anteriormente, explica que el arbitraje es en derecho, y cómo se debe realizar la elección de los árbitros (…) también se considera oportuno precisar que, en el caso objeto de estudio, la orden de remisión del proceso al Centro de Conciliación sí es procedente, toda vez que la

justicia arbitral puede emitir un pronunciamiento respecto de la declaratoria de la nulidad de la resolución n.º 0530 del 1 de agosto de 2008 y su confirmatoria (…) con todo lo expuesto, en el sub judice resultaba necesario que oficiosamente se declarara la nulidad de las actuaciones por advertirse configuradas la causal 1 del artículo 140 del C.P.C., como lo plantea la sentencia de unificación proferida por la Plena de la Sección Tercera de esta de esta Corporación FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00396-01(50679)

Actor: DATA TOOLS S.A.

Demandado: EMPRESA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE METROPOLITANO

DE BARRANQUILLA S.A. METROTRÁNSITO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Decide el despacho el recurso de apelación interpuesta por la parte demandante contra el auto del 25 de octubre de 2013, proferida por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual se declaró la nulidad de todo lo actuado ante la jurisdicción contencioso administrativa por falta de jurisdicción y competencia ante la existencia de cláusula

compromisoria.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Data Tools S.A., en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del C.C.A., el 4 de junio de 2010 interpuso demanda contra la Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla S.A.-Metrotránsito S.A. en Liquidación, en la cual formuló las siguientes pretensiones principales (f. 1-25, c. 1): Primera.- Declárese la nulidad de la resolución 0530 de 1º de agosto de 2008, emitida por la EMPRESA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE METROPOLITANO DE BARRANQUILLA S.A. “METROTRÁNSITO S.A.”- hoy EN LIQUIDACIÓN, mediante la cual declaró la terminación unilateral del contrato de concesión No. 023 de 2003, vigente para ese momento, entre METROTRÁNSITO S.A. y la sociedad DATA TOOLS S.A., a través de la cual el Instituto Distrital de Tránsito y Transporte de Barranquilla, había entregado en concesión, a la contratista, el suministro de infraestructura tecnológica, renovación, administración, y mantenimiento del Sistema Integrado de Información de Tránsito y Transporte, soporte técnico requerido para su correcta operación, reingeniería de procesos y las inversiones en obras de adecuación y remodelación físicos de la nueva sede del mencionado Instituto.

Segunda.- Declárese la nulidad de la resolución 0591 del 21 de octubre de 2008, expedida por la mencionada EMPRESA DE TRÁNSITO Y

TRANSPORTE METROPOLITANO DE BARRANQUILLA S.A.

“METROTRÁNSITO S.A.”- hoy EN LIQUIDACIÓN, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por DATA TOOLS S.A., contra la resolución 0530 de 1º de agosto de 2008. Tercera.- Como consecuencia a las anteriores declaraciones y a manera de restablecimiento de los derechos conculcados, condénese a la EMPRESA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE METROPOLITANO DE BARRANQUILLA S.A. “METROTRÁNSITO S.A.” EN LIQUIDACIÓN, o a quien haga sus veces, por subrogación, sustitución, cesión, sucesión procesal, o cualquier otro acto sobreviniente, en razón de la extinción de la mencionada persona jurídica, a indemnizar, de manera integral, a la sociedad DATA TOOLS S.A., todos los daños y perjuicios que se le hayan causado con ocasión de las mencionadas resoluciones y de la terminación del contrato de concesión 023 de 2003, tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1996 (sic). Cuarta.- Condénese a la EMPRESA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE METROPOLITANO DE BARRANQUILLA S.A. “METROTRÁNSITO S.A.” EN LIQUIDACIÓN, o a quien haga sus veces, por subrogación, sustitución, cesión, sucesión procesal, o cualquier otro acto sobreviniente, en razón de la extinción de la mencionada persona jurídica, a pagar a favor de la demandante DATA TOOLS S.A. , los siguientes perjuicios:

1. La suma de DIEZ MIL SETECIENTOS NUEVE MILLONES

QUINIENTOS DIEZ MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($10.709.510.225.oo) M/CTE., o cualquiera otra cantidad de dinero distinta que resulte demostrada en el proceso, por concepto de utilidad dejada de percibir por DATA TOOLS S.A., durante el plazo contractual que restaba para la terminación normal del contrato de concesión No. 023 de 2003, vigente para el momento de su terminación entre la mencionada

EMPRESA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE METROPOLITANO DE

BARRANQUILLA S.A. “METROTRÁNSITO S.A.”- hoy EN

LIQUIDACIÓN y DATA TOOLS S.A.; y

2. La suma que resulte acreditada en el proceso por concepto de la afectación del buen nombre comercial o good will de DATA TOOLS S.A., en razón de la terminación unilateral del mencionado contrato, atendiendo el precepto contenido en el artículo 1.616 del Código Civil.

Quinta.- Liquídese el contrato de concesión 023 de 2003, haciendo a favor de DATA TOOLS S.A. el reconocimiento de la indemnización por daño emergente y lucro cesante, y créditos a su favor, que aparezcan acreditados dentro del proceso. Sexta.- Las sumas de dinero que se reconozcan a favor de la demandante DATA TOOLS S.A., deberán ser indexadas o puestas en valor presente a la fecha que se produzca el fallo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia, tanto del Honorable Consejo de Estado, como de la Honorable Corte Constitucional. Séptima.- Dispóngase que la EMPRESA DE TRÁNSITO Y

TRANSPORTE METROPOLITANO DE BARRANQUILLA S.A.

“METROTRÁNSITO S.A.” EN LIQUIDACIÓN, o a quien haga sus veces, por subrogación, sustitución, cesión, sucesión procesal, o cualquier otro acto sobreviniente, en razón de la extinción de la mencionada persona jurídica, debe dar estricto cumplimiento al fallo que se profiera en la forma y dentro de los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Octava.- En caso de oposición a la presente demanda, condénese en costas a la entidad demandada, tal como lo establece el artículo 55 de la Ley 446 de 1996, en armonía con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

2. Como fundamento fáctico de la acción instaurada, la parte demandante expuso los hechos que se resumen a continuación: 2.1. El Instituto Distrital de Tránsito y Transporte de Barranquilla, que en ese momento tenía a su cargo la planificación, organización y todo lo relacionado con el tránsito y transporte terrestre por la vías de uso público del Distrito de Barranquilla y de su área metropolitana, mediante resolución n.º 0586 de 31 de julio de 2003 dispuso la apertura de la licitación pública n.º 01 de 2003, para “[e]ntregar en concesión el suministro de infraestructura tecnológica, renovación, administración y mantenimiento del Sistema Integrado de Información de Tránsito y Transporte, soporte técnico requerido para su correcta operación, reingeniería de procesos y las inversiones en obras de adecuación y remodelación física de la nueva sede del

Instituto de Tránsito y Transporte de Barranquilla”. 2.2. En el pliego de condiciones de la licitación pública, se dejó claro que la naturaleza del contrato era la de concesión. Por esa razón no se estableció en el contrato 023 de 2003 un presupuesto oficial, ni se requirió la realización de reservas o apropiaciones presupuestales (ordinales 1.5 y 1.5.1. del pliego de condiciones). 2.3. Mediante resolución n.° 0860 del 3 de octubre de 2003, fue adjudicado el contrato a DATA TOOLS S.A., sociedad con la que el Instituto de Tránsito y Transporte de Barranquilla suscribió el contrato n.° 023 del 9 de octubre de 2003. 2.4. El contrato fue cumplido por la sociedad contratista de conformidad con las regulaciones propias del contrato de concesión, tal como se estableció en el pliego de condiciones y se ratificó en el proceso licitatorio. 2.5. Durante la vigencia del contrato DATA TOOLS S.A. presentó periódicamente a la Contraloría Distrital de Barranquilla, informes que reflejaban la evolución real de los ingresos y gastos de la concesión, los cuales nunca fueron objetados. 2.6. Mediante el Decreto n.° 0269 de 2004, el alcalde mayor de Barranquilla creó la Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla S.A.-Metrotránsito S.A. bajo la modalidad de sociedad anónima del orden distrital con

aporte estatal exclusivamente, y ordenó la liquidación del Instituto Distrital de Tránsito y Transporte de Barranquilla, circunstancia que dio lugar a que el contrato n.° 023 de 2003 fuera cedido a Metrotránsito S.A. el 1 de diciembre de 2004, sin que se modificara la relación contractual, por lo que se continuó su ejecución a satisfacción de la nueva entidad contratante. 2.7. En agosto de 2008, sin que se hubiera manifestado por parte de Metrotránsito S.A. inconformidad alguna acerca de la modalidad o tipología contractual que venía ejecutando DATA TOOLS S.A., se expidió la resolución n.° 0530 de 2008, por la cual el Distrito dio por terminado unilateralmente el contrato de concesión 023 de 2003. 2.8. Metrotránsito S.A. consideró que el contrato se había celebrado contra disposición constitucional (art. 345 de la Constitución Política de Colombia), lo que lo hacía estar incurso en la causal segunda de nulidad consagrada en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Manifestó que pese a la denominación dada, el contrato no era de concesión, sino de prestación de servicios y de obra, por ende, incuestionablemente el mismo debió tener partidas presupuestales y compromiso de vigencias futuras, por lo que a falta de estos requisitos afectó el contrato de nulidad absoluta por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional. 2.9. DATATOOLS S.A. interpuso recurso de reposición contra la resolución que terminó unilateralmente el contrato, pero la misma fue confirmada en todas sus partes por Metrotránsito S.A. mediante la resolución n.° 0591 de 21 de octubre de

2008. 2.10. La sociedad contratante dio cumplimiento a los actos administrativos y procedió a la entrega de todos los bienes afectos a la concesión a entera satisfacción de la entidad contratante, aun sin estar de acuerdo, por considerarlos arbitrarios e ilegales. 2.11. Por lo anterior, DATA TOOLS S.A. interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio contra las resoluciones n.º 0530 y 0591 de 1 de agosto y 21 de octubre de 2008, respectivamente, como defensa de su derecho fundamental al debido proceso, el cual fue amparado mediante sentencia del 19 de enero de 2009, proferida por el Juzgado Doce Civil Municipal, que ordenó a Metrotránsito S.A., en un término no superior de 48 horas, la inaplicación de las resoluciones demandadas, para que continuara la normal ejecución del contrato n.º 023 de 2003.

Igualmente, otorgó a la sociedad accionante un plazo de 4 meses para que promoviera la acción judicial correspondiente ante la autoridad competente, y se decidiera sobre la legalidad de las resoluciones. 2.12. Durante los plazos otorgados por el juzgado que amparó el derecho, Metrotránsito S.A. fue declarada disuelta y en estado de liquidación, y así lo hizo saber al juzgado mediante la impugnación de la sentencia, razón por la cual dicha autoridad judicial revocó la misma. Esto tras considerar que DATA TOOLS S.A. contaba con otros mecanismos para obtener la nulidad de las resoluciones que terminaron unilateralmente el contrato.

3. Metrotránsito S.A., en liquidación, representada legalmente por la Dirección

Distrital de liquidaciones, establecimiento del orden público distrital, adscrito a la Secretaría de Hacienda Distrital del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma, formulando entre otras las excepciones de: (i) falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria que forzaba la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para resolver las diferencia entre las partes del contrato; y (ii) legalidad de las resoluciones n.º 0530 de 1 de agosto de 2008 y la n.º 0591 del 21 de octubre de

2008. Igualmente cuestionó la forma irregular como se agotó el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, y expuso la naturaleza del contrato n.º 023 de 2003, reiterando que era un contrato de concesión y no uno de prestación de servicios públicos y de obra, como lo afirmó la entidad contratante (f. 356-387, c. 1).

4. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, mediante auto del 25 de octubre de 20131, al desatar el incidente de nulidad propuesto por la parte demanda, declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia por falta de jurisdicción y competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer del asunto, ante la existencia de cláusula compromisoria acordada entre las partes del contrato estatal, y la aplicación del precedente judicial2 en el cual se dejó por sentado que la autoridad arbitral tenía competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos que se derivaran de una relación contractual estatal, excepto para el control jurídico de aquellos derivados de la potestades exorbitantes a que hacía referencia el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (f. 1101-1105, c. ppl.). Como fundamento de lo decidido, el a quo explicó: 1 Notificado por medio de estado del 17 de enero de 2014. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, providencia de unificación jurisprudencial, sentencia del 18 de abril de 2013, exp. 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Esta estipulación no es otra cosa que un pacto arbitral, el cual consiste en un acuerdo de voluntades por el cual las partes con capacidad para transigir, se obligan a someter sus diferencias, susceptibles de transacción, a la decisión de árbitros, quienes se encuentran transitoriamente investidos de la función de administrar justicia (artículo 116 del C.P.), para proferir una decisión que se denomina laudo arbitral y que tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial (artículo 111 de la Ley 446 de 1998). (…) En relación con los conflictos derivados de los contratos estatales, se facultó a las partes para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral, salvo lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser sometidas a su conocimiento (…) (…) De tal suerte que en el caso concreto se debe tener en cuenta que la demanda va dirigida a obtener la nulidad de la resolución 0530 de 1º de agosto de 2008, mediante el (sic) cual declaró la terminación unilateral del contrato de concesión No. 023 de 2003; empero tal terminación no se realizó en uso de las causales excepcionales establecidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, sino que se dio como consecuencia de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, en tanto que la Administración declara la terminación del contrato al estimar que se verificaba una causal de nulidad absoluta del contrato (fls. 64 a 71); y que como se dejó sentado líneas atrás se incluyó en el contrato una cláusula compromisoria; por lo que en aplicación del precedente precitado resulta del caso señalar, en el sub examine se configura la causal de anulación prevista en el numeral 1º del artículo 140 del C.P.C., aplicable a esta jurisdicción por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A. Así las cosas se decretará la nulidad de todo lo actuado, por falta de jurisdicción para conocer de la controversia suscitada entre las partes como se hará constar más adelante (…)

5. El 22 de enero de 2014, de forma oportuna, el apoderado de DATA TOOLS S.A. interpuso recurso de apelación contra el precitado auto (f. 1107-1117, c. ppl.).

Manifestó que el proveído debía revocarse porque: (i) el Tribunal de Descongestión vio en la estipulación vigésima del contrato de concesión, una supuesta cláusula compromisoria, cuando en verdad las partes jamás concretaron su voluntad para tal propósito; (ii) se soslayó el carácter de no transigible de los actos administrativos involucrados en la controversia; (iii) se concluyó por sí, y ante sí, que los actos administrativos que declaraban la terminación unilateral del contrato estatal con fundamento aparente en el artículo 45 del Ley 80 de 1993, no derivaban de una potestad exorbitante de la administración, a pesar de la existencia de precedente jurisprudencial en contrario; y (iv) porque se dio efectos retroactivos y descontextualizados a una sentencia, no obstante el artículo 230 de la Constitución imponía a los jueces someterse en sus providencias al imperio de la ley, entre otras. 5.1. Adujo que el contrato 023 de 2003 en su cláusula vigésima dispuso que: “[l]as diferencias y controversias que surj[ieran] entre EL INSTITUTO Y EL CONSECIONARIO ser[ían] solucionadas en forma ágil, rápida y directa. Para tal efecto al surgir las diferencias acudir[ían] al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes para tal efecto y de acuerdo al artículo 70 de la ley 80 de 1993”. Por este motivo, dijo que lo referido no tenía el alcance de cláusula compromisoria, porque de ello no se derivaba que las partes voluntaria e inequívocamente hubieran acordado someter las diferencias surgidas con ocasión del referido contrato a la decisión de un tribunal de arbitramento, simplemente se arguyó que de llegar a surgir cualquier diferencia durante el desarrollo del contrato, acudirían a los mecanismos de solución de conflictos contractuales de conformidad con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, siendo una mera enunciación que no vinculaba a las partes, y por tanto no se debía considerar como cláusula compromisoria. 5.2. Expuso que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, desconoció el artículo 115 de la Constitución Política, al ordenar remitir a un tribunal de arbitramento un asunto que no tenía el carácter de transigible, cuando precisamente esa disposición legal limitaba la competencia de los árbitros a asuntos que por su naturaleza serían susceptibles de transacción, siendo un presupuesto esencial para que fuera procedente la cláusula compromisoria. Esto tal y como se decía en el Decreto 1818 de 1998, artículo 163, y se ratificó en el actual estatuto de arbitramento, Ley 1563 de 2012, artículos 1 y 41. Como fundamento de lo afirmado, el apelante hizo alusión a las sentencias constitucionales C186 de 2011, C294 de 1995, C014 de 2010, entre otras, además de la sentencia del 8 de junio de 2000, exp. 16973, de la Sección Tercera de esta Corporación. 5.3. A su vez, consideró equivocado el argumento del Tribunal respecto a que los actos administrativos que declaraban la terminación de un contrato con fundamento en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, eran distintos materialmente de aquellos que decretaban unilateralmente la terminación del contrato con fundamento en el artículo 45 de la misma ley (f.1113, c. ppl.). 5.4. Insistió en que tanto el acto administrativo que se expedía con fundamento en el artículo 17, como el que lo era con base en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, derivaban del ejercicio de un poder exorbitante o excepcional, y por lo mismo no existió razón para sostener que el juzgamiento de su validez podía contar con escenarios distintos, siendo que la Constitución y la ley atribuyó al juez de lo contencioso administrativo, de manera exclusiva y excluyente, esa función. Al respecto sostuvo: En el mismo sentido, el Consejo de Estado, ha indicado que las diversas previsiones legales sobre la terminación unilateral de los contratos estatales, son un género dentro del cual se encuentran las siguientes modalidades: i)- La terminación unilateral propiamente dicha, regulada por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993; ii)- La declaratoria de caducidad administrativa del contrato, y iii)- La terminación unilateral a cuya aplicación hay lugar cuando se configuran algunas causales de nulidad absoluta respecto del contrato estatal correspondiente, de conformidad con las previsiones del inciso 2º del artículo 45 de la misma Ley 80. 5.5. Por último, manifestó que el Tribunal Administrativo del Atlántico se apartó del mandato constitucional que imponía a los jueces someterse en sus providencias al imperio de la ley, al darle efectos retroactivos a una providencia3 expedida

casi tres años después de haberse presentado la demanda, y dos años después de formulado el incidente de nulidad, 4 de junio de 2010 y 21 de septiembre de esa anualidad, respectivamente. A su vez, por no aplicar la jurisprudencia vigente para ese momento, por lo cual violó el principio de confianza legítima sobre el cual se basó la demandante para promover la presente acción contractual, ya que como lo expuso anteriormente, el tema sobre la competencia exclusiva y excluyente de la justicia de lo contencioso administrativo para conocer de los actos administrativos contractuales, era totalmente pacífico.

6. Por auto de fecha 18 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, concedió el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 25 de octubre de 2013, presentado por la parte demandante (f. 1118, c. ppl.).

7. A través de reparto del 11 de abril de 2014, correspondió el conocimiento del presente recurso a la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación (f. 1120, c. ppl.). 3 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 18 de abril de 2013, C.P.

Carlos Alberto Zambrano, exp.17859.

8. Mediante proveído del 16 de marzo de 2016, el despacho corrigió el auto del 10 de junio de 2015. Esto con el fin de disponer adecuadamente la admisión de la impugnación interpuesta contra el auto del 25 de octubre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Descongestión (f. 1130, c.

ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

9. Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso comoquiera que supera la cuantía exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 19984.

10. Por otra parte se advierte que el auto que resuelve sobre las nulidades procesales es susceptible del recurso de apelación, de conformidad con el numeral 6 del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo.

II. Problema jurídico

11. Le corresponde al despacho determinar si la decisión del 25 de octubre de 2013, por medio de la cual se declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso bajo estudio y se ordenó su remisión al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Barranquilla, debe ser revocada. Esto después de determinar si la resolución n.º 0530 del 1 de agosto de 2008, por la que se terminó unilateralmente el contrato n.º 023 de 2003, es un acto administrativo expedido en uso de las facultades exorbitantes de la administración, aunque no se haya hecho en aplicación del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 sino en virtud del artículo 45 del mismo estatuto legal; o, por el contrario, luego de estudiar el contrato y el acto en mención, se deba confirmar la decisión del a quo, por tratase de una decisión de la administración que puede ser resuelta por la justicia arbitral de conformidad con la jurisprudencia actual. 4 La cuantía del proceso se encuentra estimada en la suma de $10 709 510 225, la cual corresponde a la única

pretensión estimada de la demanda, sin que existiera otra suma para realizar la suma de pretensiones de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010. Dicho monto supera la cuantía exigida por el numeral 5 del artículo 132 del C.C.A., puesto que para que un proceso de controversias contractuales iniciado en el año 2010 estuviera a cargo en primera instancia de los tribunales administrativos, esta debía corresponder a $ 257 500 000, cifra que resulta de multiplicar por 500 el valor del salario mínimo mensual legal vigente para dicho año. 11.1. Igualmente se debe determinar si la cláusula vigésima del contrato n.º 023 de 2003, reúne las características de una cláusula compromisoria de la que se puede derivar que la voluntad de las partes fue transferir la competencia de la justicia contenciosa administrativa a la arbitral para la solución de los conflictos que pudieran presentarse en el desarrollo, ejecución y liquidación del contrato.

III. Análisis del despacho

12. En razón a que el a quo declaró la nulidad de lo actuado por configurarse la causal 1 del artículo 140 del C.P.C., considera el despacho pertinente recordar que por disposición de los artículos 165 y 167 del estatuto Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, lo referente a las causales de nulidad procesal, tanto su proposición, como su decisión, se regulan por las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

13. De esta forma, se da aplicación a las disposiciones del C.P.C. en lo que atañe a las causales previstas como constitutivas de nulidad en el artículo 140 del

C.P.C., en el cual se incluyó la siguiente: “cuando corresponde a distinta jurisdicción”. Dicha causal es insubsanable de conformidad con lo dispuesto por el artículo 144 ibídem5. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha expresado: (…) De acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del artículo 144 del C. de

P. C., no son saneables las nulidades de que tratan los numerales 3º y 4º del artículo 140 del mismo cuerpo normativo, así como tampoco la que se genera por falta de jurisdicción o de competencia funcional6(…).

14. Por otra parte, se tiene que el artículo 145 del C.P.C., modificado por el artículo 1, numeral 85 del Decreto 2282 de 1989, autoriza que: “[e]n cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insanables que observe (…)”.

15. Esta Corporación, en materia de nulidades procesales, al estudiar la relacionada con la falta de jurisdicción o competencia y la facultad oficiosa del juez para declararla, ha indicado: 5 “(…) No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional”. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de marzo de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. (…) El Código Contencioso Administrativo, en materia de nulidades procesales, remite a las causales consagradas en el Código de Procedimiento Civil (art. 165). En dicho estatuto procesal civil se señala,

de una parte, la facultad oficiosa del juez para declarar nulidades insaneables, hasta antes de dictar sentencia; y, de otra parte, que dentro de las causales de nulidad insaneables se encuentra que el asunto corresponda a otra jurisdicción7[1] (arts. 145 y 140 numeral 1º), entendida como la carencia de la potestad de administrar justicia en un asunto cuya competencia le ha sido asignada a otra autoridad de diferente jurisdicción8(…).

16. Una vez clara la facultad de que gozan los jueces de instancia para declarar de oficio la nulidad cuando adviertan la configuración de una irregularidad de tipo insaneable, se advierte, en relación con la competencia de esta jurisdicción en el presente proceso, que es evidente la voluntad de los contratantes respecto a que su eventual controversia contractual fuera dirimida por un tribunal de arbitramento, tal y como se estipuló expresamente en la cláusula vigésima del contrato n.º 023

de 2003, la cual indicó: VIGÉSIMA.- CONCILIACIÓN DE CONTROVERSOAS. Las diferencias y controversias que surjan entre EL INSTITUTO Y EL CONCESINARIO, serán solucionadas en forma ágil, rápida y directa. Para tal efecto al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes para tal efecto y de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

17. Lo antes expuesto fue una de las causas para que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, considerara que en el

sub judice se incurrió dentro de la causal de nulidad insaneable establecida en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil9, y que por este motivo se debía anular todo lo actuado y enviar el proceso al Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla, decisión que comparte el despacho por estar configurada la causal de nulidad por falta de ju