CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2010-00564-01(58378)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Declara probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima. Caso medida de aseguramiento a ciudadano sindicado por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes y fue absuelto por in dubio pro reo / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad patrimonial del Estado / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Se configuró. El demandante utilizó un lenguaje cifrado en sus conversaciones con el fin de no ser descubierto en sus actividades ilícitas de contrabando de licor / CULPA GRAVE DE LA VÍCTIMA - Actuar gravemente culposo El daño está demostrado porque [el demandante] estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, del 22 de septiembre de 2005 al 2 de octubre de 2007 (...) En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debida a la culpa exclusiva de la víctima, cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial. (...) se advierte que [el demandante] desplegó una conducta determinante para que se iniciara una investigación penal y se dictara medida de aseguramiento y acusación en su contra. (...) la Fiscalía Diecisiete Especializada de la Unidad Nacional de

Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima impuso medida de aseguramiento (...) por mantener contacto con personas dedicadas al tráfico de estupefacientes y ocultar el verdadero sentido de sus conversaciones con dichas personas (...) El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla si bien absolvió [al demandante] por in dubio pro reo (...), resaltó que utilizó un lenguaje cifrado en sus conversaciones con el fin de no ser descubierto en sus actividades ilícitas de contrabando de licor (...) aunque el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la sentencia absolutoria (...) por in dubio pro reo (...) el comportamiento del sindicado reveló un actuar gravemente culposo, pues ocultó mediante conversaciones cifradas, sus actividades de contrabando de licor y gasolina desde Venezuela, por lo que su conducta representó evidencia sólida de no ser ajeno a la conducta punible investigada. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de imponer la medida restrictiva de la libertad con fundamento en los indicios graves recolectados y que apoyaban la tesis de tráfico de estupefacientes. En tal virtud, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio magnético de la citada aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00564-01(58378)

Actor: LEONARDO JOSÉ CARVAJALINO PALACIO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (CONSULTA DE SENTENCIA) CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL-Requisito de procedibilidad. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTACompetencia limitada a los aspectos desfavorables a la entidad pública. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA-Alcance, procedencia y poderes del ad quem cuando no ha sido apelada la sentencia.

DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO-Valorados conforme a la Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Conversaciones en clave y tráfico de gasolina. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia del 30 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía impuso medida de aseguramiento a Leonardo José Carvajalino Solano por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes y un juez lo

absolvió por in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 28 de julio de 2010, Leonardo José Carvajalino Solano, Susana Sabina Palacio Ramos, Susana Carvajalino Palacio, Sabrina Carvajalino Palacio, Luisa Fernanda Carvajalino Palacio, Leonardo José Carvajalino Palacio, Carmen Lilia Solano Brito,

Jorge Isaac Carvajalino Barros, Jackeline Carvajalino Barros, María José Carvajalino Barros, Martha Carvajalino Barros, Leonardo Carvajalino Barros, Leandro Carvajalino Barros, Juan Carlos Mata Solano, Luis Rafael Mata Solano, Luz Marina Solano, William Enrique Solano, Ana Cecilia Solano y Jimmy Carvajalino Martínez, a través de apoderado judicial, formularon demanda de 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Leonardo José Carvajalino Solano, entre el 8 de septiembre de 2005 y el 17 de agosto de 2007. Solicitaron 100 SMLMV para cada uno de los demandantes por perjuicios morales; $31.000.000 para la víctima directa por honorarios del abogado, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y $55.600.000 por los ingresos

dejados de percibir, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la Fiscalía impuso medida de aseguramiento a Leonardo José Carvajalino Solano por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, un juez lo absolvió y un Tribunal confirmó la decisión. Adujo que la privación de la libertad fue injusta, pues el demandante fue absuelto por in dubio pro reo.

II. Trámite procesal El 15 de octubre de 2010 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la NaciónMinisterio de Defensa, Policía Nacional, Rama Judicial, al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. La Nación-Fiscalía General de la Nación alegó que no se cumplió el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial y que no se acreditó el lucro cesante reclamado.

El 24 de agosto de 2011 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante alegó que la privación de la libertad de Leonardo José Carvajalino Solano fue injusta al no haber existido ningún indicio grave de su responsabilidad penal y que la Policía Nacional es responsable por haberle suministrado al diario La Libertad un informe en el que se divulga una fotografía de la víctima directa. La NaciónRama Judicial-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto. La NaciónMinisterio de Defensa Nacional, Policía Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio. El 30 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia absolvió a la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Rama Judicial y condenó a la Nación-Fiscalía General de la Nación porque no desvirtuó la presunción de inocencia. Ninguna de las partes interpuso recurso de apelación. El 13 de febrero de 2017 se ordenó surtir el grado jurisdiccional de consulta y se corrió traslado para alegar de conclusión. La Nación-Fiscalía General de la Nación solicitó que se revocara la sentencia pues sus actuaciones se ajustaron a la ley. El Ministerio Público conceptuó favorablemente la decisión del fallo consultado. La parte demandante guardó silencio. CONSIDERACIONES I.Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.El Consejo de Estado es competente para decidir el grado jurisdiccional de consulta, porque se cumplen los requisitos del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, pues (i) el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación en razón de su naturaleza2; (ii) la condena impuesta en primera instancia es superior a 300 SMLMV, pues asciende a 897 SMÑMV y (iii) el fallo no fue apelado.

Conciliación extrajudicial

2. El 27 de julio de 2010 se celebró audiencia de conciliación ante el Procurador 117 Judicial II para asuntos administrativos, la cual se declaró fallida por falta de acuerdo conciliatorio. En esta diligencia aparece como convocante Leonardo José Carvajalino Solano y otros (f. 250 c. 1). Por ello, no prosperará la excepción de falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad propuesta. 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985

[fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. Acción procedente

3. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Demanda en tiempo

4. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso

Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -28 de julio de 2010porque los demandantes tuvieron conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 31 de julio de 2008, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que absolvió a Leonardo José Carvajalino Solano [hecho probado 9.6]. Legitimación en la causa

5. Leonardo José Carvajalino Solano, Susana Sabina Palacio Ramos, Susana

Carvajalino Palacio, Sabrina Carvajalino Palacio, Luisa Fernanda Carvajalino Palacio, Leonardo Carvajalino Palacio, Carmen Lilia Solano Brito, Jorge Isaac Carvajalino Barros, Jackeline Carvajalino Barros, María José Carvajalino Barros, Martha Carvajalino Barros, Leonardo Carvajalino Barros, Leandro Carvajalino Barros, Juan Carlos Mata Solano, Luis Rafael Mata Solano, Luz Marina Solano, 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303

y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. William Enrique Solano, Ana Cecilia Solano, Jimmy Carvajalino Martínez son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero fue el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 9.7]. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación, imposición de la medida de aseguramiento y juzgamiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la privación de su libertad.

III. Análisis de la Sala

6. Como la sentencia fue objeto del grado jurisdiccional de consulta, la Sala estudiará lo que le resulte desfavorable a la entidad, en los términos del artículo 184 del CCA.

Hechos probados

7. Con la demanda se aportaron cinco copias auténticas de actas de nacimiento expedidas por autoridades venezolanas, con su correspondiente apostilla (f. 5687, c. 1). Estos documentos serán valorados de conformidad con la Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros, suscrita en La Haya el 5 de octubre de 19615, según la cual los documentos públicos expedidos en el territorio de un Estado contratante y que

deben ser exhibidos en el territorio de otro Estado contratante están exentos del trámite de legalización. El único trámite que podrán exigir los Estados partes para certificar la autenticidad de una firma y a que título ha actuado la persona que firma, es la apostilla, por parte de la autoridad competente del país donde se origina el documento. 5 Aprobada por Venezuela a través de la Ley del 5 de mayo de 1998 y por Colombia mediante la Ley 455 de 1998, declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-164 de 17 de marzo de 1999 [fundamento jurídico 2].

8. En el expediente obra el recorte de prensa con el titular “Caen 11 de banda que traficaba coca y heroína" donde se informó sobre la captura del demandante (f. 249, c. 1). Según la jurisprudencia, las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia6 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

9. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 9.1 El 22 de septiembre de 2005, Leonardo José Carvajalino ingresó al establecimiento carcelario La Modelo de Bogotá, según da cuenta la certificación emitida por el INPEC (f. 352, c. 1). 9.2 El 27 de septiembre de 2005, la Fiscalía Diecisiete Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima impuso medida de aseguramiento a Leonardo José Carvajalino Solano por los delitos de tráfico de

estupefacientes y concierto para delinquir con fines de narcotráfico, decisión confirmada por el Fiscal Treinta y Cuatro Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, según da cuenta copia auténtica de ambas providencias (f. 90 a 162, c.1). 9.3 El 4 de septiembre de 2006, el Fiscal Doce Especializado de la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima profirió resolución de acusación contra Leonardo José Carvajalino Solano por los delitos de tráfico de estupefacientes agravado y concierto para delinquir para cometer delitos de narcotráfico ilícitos, decisión confirmada por el Fiscal Treinta y cuatro Delegado ante el Tribunal Superior de los Distritos Judiciales de Bogotá, según da cuenta copia auténtica de las providencias (f. 163 a 215, c.1). 9.4 El 16 de agosto de 2007, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla absolvió a Leonardo José Carvajalino Solano por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico de estupefacientes por in dubio pro reo, según da cuenta copia auténtica de la sentencia (f. 216 a 232, c. 1). 6 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia de 2 de marzo de 2006, Rad. 16.587 [fundamento jurídico 3.2]. 9.5 El 2 de octubre de 2007, Leonardo José Carvajalino recuperó su libertad,

según da cuenta la certificación emitida por el INPEC (f. 352, c. 1). 9.6 El 28 de mayo de 2008, el Tribunal Superior de Medellín resolvió el recurso de apelación interpuesto por uno de los condenados en primera instancia, según da cuenta copia simple de la sentencia (f. 233-245, c. 1). La providencia quedó ejecutoriada el 31 de julio de 2008, según da cuenta la certificación emitida por la Secretaría del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla (f. 88, c. 1). 9.7 Leonardo José Carvajalino Solano es esposo de Susana Sabina Palacio Ramos; padre de Susana Carvajalino Palacio, Sabrina Carvajalino Palacio, Luisa Carvajalino Palacio, Leonardo Carvajalino Palacio y Jimmy Carvajalino Martínez; hijo de Carmen Lilia Solano Brito y hermano de Jorge Isaac Carvajalino Barros, Jackeline Carvajalino Barros, María José Carvajalino Barros, Martha Carvajalino Barros, Leonardo Carvajalino Barros, Leandro Carvajalino Barros, Juan Carlos Mata Solano, Luis Rafael Mata Solano, Luz Marina Solano, William Enrique Solano y Ana Cecilia Solano, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles y actas de nacimiento (f. 43 a 87, c. 1). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad en eventos de privación de la libertad

10. El daño está demostrado porque Leonardo José Carvajalino Solano estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, del 22 de septiembre de

2005 al 2 de octubre de 2007 [hechos probados 10.1 y 10.5].

11. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia7 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,8 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN9. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al

momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad10.

12. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la non reformatio in peius.

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima11. Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que esta participó y que fue causa eficiente en la producción del resultado o daño. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 9 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los

motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3]. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1989, Rad. 5.693.

13. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debida a la culpa exclusiva de la víctima, cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.

A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio12. La Sala, con arreglo a estas disposiciones, ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la

libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron”13 la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra.

14. Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que Leonardo José Carvajalino Solano desplegó una conducta determinante para que se iniciara una investigación penal y se dictara medida de aseguramiento y acusación en su contra. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404

[fundamento jurídico 16]. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.3.2 y 2.3.3]. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta comisión del delito de peculado de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el almacén que estaba a su cargo. En efecto, la Fiscalía Diecisiete Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima impuso medida de aseguramiento a Leonardo José Carvajalino Solano por mantener contacto con personas dedicadas

al tráfico de estupefacientes y ocultar el verdadero sentido de sus conversaciones con dichas personas [hecho probado 9.2]. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: […] Muy a pesar de tratar de ocultar el verdadero sentido de las frases construidas y que comparte con sus interlocutores, no se puede dar bienvenida que se trate de deudas convencionales o venta de whisky, como lo cita en su injurada, pues no tendría razón de ocultar palabras simples o que refieren a una actividad tradicional, como lo indica, lejos de ello, para la Fiscalía el tema dista mucho de su decir y se enfoca es hacia la negociación y ejecución del envío de estupefacientes que las autoridades interceptaron en las fechas y lugares ya señalados. (f. 120 c. 1) El Fiscal Treinta y Cuatro Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la imposición de la medida de aseguramiento a Leonardo José Carvajalino Solano [hecho probado 9.2], porque ocultó en sus conversaciones su actividad comercial a través de claves y juego de palabras: Su compromiso penal surge, no obstante de que se haya pretendido por el mismo el ocultar el verdadero contenido, sentido y significación de las frases construidas y que comparte con sus interlocutores dentro de las varias comunicaciones telefónicas interceptadas en las cuales interviene directamente o en las que es mencionado. Por ello no son de recibo las argumentaciones que se dan para explicar las mismas y menos cuando tratan de asegurar que son propias a unas deudas de que se habían contraído de una parte y de la otra a ventas de whisky y menos de que sean propias al interés que tenía el actor Carvajalino de incursionar en la

adquisición de gasolina traída del vecino país de Venezuela que le reportaría unas ganancias económicas de gran consideración. De ser ello cierto como así se señaló en la diligencia de indagatoria y lo cual esgrime en el fondo la defensa técnica al impugnar la decisión recurrida, no se encuentra por parte alguna la razón o razones que de manera lógica explique el por qué ocultar a través de palabras o modismos una actividad normal como las señaladas, cuando lo normal es que tratándose de actividades lícitas, el dialogo se desarrolla de manera normal y sin que se utilicen modismos o claves […] Por todo lo anterior y de acuerdo a los elementos de convicción traídos a los autos, bien se puede señalar que el señor Leonardo José Carvajalino Solano, hacer parte como miembro activo de la organización criminal […] circunstancias estas a las que ha de llegarse finalmente, por el conocimiento que él mismo tiene de los hechos, si no por cuanto que en fechas diferentes a la de las incautaciones logradas por la policía judicial, abordó el tema de manera no menos reprochable como que a la vez fue señalado por otras personas para ejercer trabajos relacionados a la preparación de envíos de narcóticos dentro del territorio nacional y aun al exterior. (f. 155 y 156 c. 1). El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla si bien absolvió a Leonardo José Carvajalino Solano por in dubio pro reo [hecho probado 9.4], resaltó que utilizó un lenguaje cifrado en sus conversaciones con el fin de no ser descubierto en sus actividades ilícitas de contrabando de licor: “El lenguaje cifrado

y utilizado y que aquí se cita solo con fines ilustrativos, pues como se indicó anteriormente, las interceptaciones y su posterior transliteraciones no son válidas, fue con el fin de no ser descubierto en sus actividades ilícitas, pero no de tráfico de estupefacientes, como sin sustento se concluyó por la Fiscalía, sino al negocio de licor de contrabando”. (f. 229, c. 1). Ahora bien, aunque el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la sentencia absolutoria a favor de Leonardo José Carvajalino Solano por in dubio pro reo [hecho probado 9.6], el comportamiento del sindicado reveló un actuar gravemente culposo, pues ocultó mediante conversaciones cifradas, sus actividades de contrabando de licor y gasolina desde Venezuela, por lo que su conducta representó evidencia sólida de no ser ajeno a la conducta punible investigada. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de imponer la medida restrictiva de la libertad con fundamento en los indicios graves recolectados y que apoyaban la tesis de tráfico de estupefacientes. En tal virtud, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada.

13. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, en la medida en que no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 30 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual quedará así: PRIMERO: DECLARÁNSE no probadas las excepciones propuestas por la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Fiscalía General de la NaciónRama Judicial.

SEGUNDO: DECLARÁSE probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, en consecuencia, NIÉGANSE las pretensiones.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Ausente con excusa

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE