CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2011-00040-01(58047)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Daños derivados de la actividad médica / DAÑOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - Por error en el diagnóstico / DAÑO ANTIJURÍDICO - Lesiones permanentes sufridas en el apéndice del paciente / RECURSO DE APELACIÓN - Pronunciamiento solo frente a la indemnización de perjuicios El Hospital Departamental Juan Domínguez Romero E.S.E. y el Hospital de Malambo E.S.E. realizaron un tratamiento médico a Nelson Altahona Barceló. Se alega un diagnóstico errado. Demandan los perjuicios ocasionados por las lesiones permanentes sufridas en el apéndice. CARGA DE LA PRUEBA - Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia / PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTENo procede su reconocimiento por falta de acreditación Conforme a lo previsto por el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido. Como la parte demandante no acreditó el daño material en la modalidad de lucro cesante, se confirmará la sentencia apelada en este punto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267

PERJUICIO FISIOLÓGICO - Subsumido en la categoría del daño a la salud / DAÑO A LA SALUD - Criterio de unificación jurisprudencial / PERJUICIO FISIOLÓGICO - Se reconoció como daño a la salud / DAÑO A LA SALUD - Se

acreditó afectación de los órganos de paciente / DAÑO A LA SALUD - Se confirma condena de primera instancia En sentencias de unificación se recogieron las clasificaciones conceptuales enmarcadas bajo las denominaciones de “daño a la vida de relación”, “alteración a las condiciones de existencia” o “perjuicios fisiológicos”. En esa oportunidad la Sala sostuvo que podrían indemnizarse los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que tal circunstancia se acreditara en el proceso y no se enmarcaran en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia. La sentencia de primera instancia reconoció el perjuicio solicitado bajo el título de daño a la salud, pues señaló “como quiera que solicita otro perjuicio inmaterial, distinto del moral, llamado daño fisiológico, entiende la Sala que se trata de un daño a la salud por la afectación de sus órganos contenidos por la eventración de sus órganos, perforaciones de la pared abdominal por la negligencia de las demandadas. Como a Nelson Altahona Barceló se le reconoció en la primera instancia el perjuicio solicitado, se confirmará la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a perjuicio fisiológico, daño a la vida de relación y alteraciones a las condiciones de existencia, consultar sentencia de 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031, CP. Enrique Gil Botero.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Prohibición de condenar por objeto distinto del pretendido en la demanda En el recurso de apelación se solicitó el reconocimiento del perjuicio fisiológico

para la compañera permanente y el hijo de Nelson Altahona Barceló que se negarán porque no fueron pedidos en la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 305 del CPC que prohíbe al juez condenar al demandado por objeto distinto del pretendido en la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 305

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00040-01(58047)

Actor: NELSON ALTAHONA BARCELÓ

Demandado: HOSPITAL DEPARTAMENTAL JUÁN DOMÍNGUEZ ROMERO

E.S.E. Y OTRO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. APELANTE ÚNICO-Solo se estudian los perjuicios cuestionados en el recurso. LUCRO CESANTE-No se probó.

PERJUICIO FISIOLÒGICO-Se reconoció como daño a la salud. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Prohibición de condenar por objeto distinto del pretendido en la demanda. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones, de conformidad con el

inciso 3 del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 -adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009y el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010. SÍNTESIS DEL CASO El Hospital Departamental Juan Domínguez Romero E.S.E. y el Hospital de Malambo E.S.E. realizaron un tratamiento médico a Nelson Altahona Barceló. Se alega un diagnóstico errado. Demandan los perjuicios ocasionados por las lesiones permanentes sufridas en el apéndice.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 12 de enero de 2011, Nelson Altahona Barceló, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra el Hospital Departamental Juan Domínguez Romero E.S.E. y el Hospital de Malambo E.S.E., para que se les declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios sufridos y la infección de su apéndice. Solicitó $290’000.000 por concepto de perjuicios morales subjetivos y objetivos, daño emergente, lucro cesante y perjuicios fisiológicos. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que hubo un error en el diagnóstico médico y la negligencia en la atención.

II. Trámite procesal El 3 de noviembre de 2016 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el Hospital Departamental Juan Domínguez Romero E.S.E. y el Hospital de Malambo E.S.E., al oponerse a las pretensiones, señalaron que diagnosticaron correctamente y brindaron atención

médica oportuna. El 4 de junio de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. El Hospital Departamental Juan Domínguez Romero E.S.E. reiteró lo expuesto. El Hospital de Malambo E.S.E., la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 20 de abril de 2016 el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones porque se acreditó que las entidades demandadas ocasionaron la ruptura e infección del apéndice de Nelson Altahona Barceló. Negó el daño emergente y el lucro cesante porque no se acreditó. La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 11 de agosto de 2016 y admitido el 3 de noviembre de 2016. El recurrente solicitó el reconocimiento del lucro cesante y el daño fisiológico para la víctima, la compañera permanente y su hijo. El 4 de junio de 2012 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. El Hospital Departamental Juan Domínguez Romero E.S.E. reiteró lo expuesto. El Hospital de Malambo E.S.E., la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado

por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con los artículos 129 y 132 del CCA, modificados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo1, en este caso por hechos imputables a las entidades públicas demandadas (art. 90 C.N. y art. 86

C.C.A.). Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo -12 de enero de 2011porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 15 de septiembre de 2009, fecha en que se diagnosticó de manera equivocada a Nelson Altahona Barceló.

Legitimación en la causa 1 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303

y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3].

4. Nelson Altahona Barceló es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que es la víctima directa. El Hospital Departamental Juan Domínguez Romero E.S.E. y el Hospital de Malambo E.S.E. están legitimados en la causa por pasiva, pues fueron las entidades que prestaron atención médica a Nelson Altahona Barceló.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el reconocimiento del lucro cesante y del perjuicio fisiológico para la víctima directa, la compañera permanente y su hijo.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante únicamente respecto del reconocimiento del lucro cesante y del perjuicio fisiológico para la víctima directa, la compañera permanente y su hijo, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC, esto es, sólo en relación con los perjuicios cuestionados por el apelante único.

Indemnización de perjuicios

6. La demanda solicitó reconocer lucro cesante consolidado y futuro para Nelson Altahona Barceló, que estimó en $290’000.000. La sentencia de primera instancia negó el perjuicio porque no se demostró. El recurrente esgrimió que en la demanda solicitó la evaluación de Nelson Altahona Barceló por la Junta de Invalidez Regional para demostrar el lucro cesante.

En la demanda solo se solicitaron pruebas documentales y el interrogatorio de parte al representante legal de la ESE Hospital Local de Malambo (f. 11 y 12). La

parte interesada en la prueba no llevó a cabo conductas dirigidas a obtener efectivamente la calificación de invalidez de la víctima directa y no insistió en su práctica en las oportunidades probatorias para ello. En efecto, el demandante no atacó el auto del 6 de febrero de 2012 que abrió el periodo probatorio (f. 205 y 206 c. 1); no solicitó ampliación del periodo probatorio para recaudar una prueba que se ha dejado de practicar sin culpa de la parte que la pidió (art. 184 CPC); no presentó recurso de reposición contra el auto del 4 de junio de 2012 que corrió traslado para alegar de conclusión (f. 240 y 241 c. 1) y no presentó solicitud de pruebas en segunda instancia (art. 214 CCA). Conforme a lo previsto por el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido. Como la parte demandante no acreditó el daño material en la modalidad de lucro cesante, se confirmará la sentencia apelada en este punto.

7. La demanda solicitó reconocer el perjuicio fisiológico para Nelson Altahona Barceló. La sentencia de primera instancia reconoció 20 SMLMV por daño a la salud, pues consideró que ese era el perjuicio solicitado. El recurrente pidió que se reconociera el perjuicio fisiológico para la víctima directa, la compañera permanente y su hijo.

En sentencias de unificación2 se recogieron las clasificaciones conceptuales enmarcadas bajo las denominaciones de “daño a la vida de relación”, “alteración a

las condiciones de existencia” o “perjuicios fisiológicos”. En esa oportunidad la Sala sostuvo que podrían indemnizarse los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que tal circunstancia se acreditara en el proceso y no se enmarcaran en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia3. La sentencia de primera instancia reconoció el perjuicio solicitado bajo el título de daño a la salud, pues señaló “como quiera que solicita otro perjuicio inmaterial, distinto del moral, llamado daño fisiológico, entiende la Sala que se trata de un daño a la salud por la afectación de sus órganos contenidos por la eventración de sus órganos, perforaciones de la pared abdominal por la negligencia de las demandadas (f. 253 y 254 c. 3). Como a Nelson Altahona Barceló se le reconoció en la primera instancia el perjuicio solicitado, se confirmará la sentencia apelada. En el recurso de apelación se solicitó el reconocimiento del perjuicio fisiológico para la compañera permanente y el hijo de Nelson Altahona Barceló que se 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 14 de septiembre de 2011, Rad. 19.031 [fundamento jurídico 7.4] y 38.222 [fundamento jurídico 4.3]. 3 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 15 de octubre de 2015, Rad. 34.952 [fundamento jurídico 2]. negarán porque no fueron pedidos en la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en

el artículo 305 del CPC que prohíbe al juez condenar al demandado por objeto distinto del pretendido en la demanda.

8. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 20 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. SEGUNDO. Sin condena en costas. TERCERO. En firme esta providencia, DEVÚELVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

MGG/OAO