CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2011-00048-01(46474)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede. Caso: Medida de aseguramiento de detención preventiva contra persona sindicada de los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL - Ausencia de pruebas. Aplicación del principio in dubio pro reo / DAÑO ESPECIAL - Título de imputación aplicable / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configuró La Fiscalía impuso medida de aseguramiento a Ever Augusto Fontalvo Vergara por los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado y decretó la preclusión de la investigación por falta de pruebas de cargo. (…) La Fiscalía 39 Delegada de la Unidad de Vida, Integridad Personal y otros de Barranquilla impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Ever Augusto Fontalvo Vergara porque un testigo lo identificó como partícipe de un secuestro y robo. Sin embargo, la Fiscalía 7ª Especializada de Barranquilla decretó la preclusión de la investigación, pues el testimonio no ofrecía certeza de la participación del demandante en el ilícito y, además existían otras pruebas que desvirtuaban su intervención de los delitos, de modo que la duda se resolvió en su favor (…) Así las cosas, como la prelusión de la investigación a favor del demandante se fundamentó en el principio del in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de la libertad. (…) La Nación-Fiscalía General de la Nación esgrimió en la contestación de la demanda como eximente de responsabilidad el hecho de un

tercero. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES - Aplicación de criterios de sentencias de unificación / LUCRO CESANTE - Se presume que devenga al menos un salario mínimo legal mensual vigente / DAÑO EMERGENTE - Se niega su reconocimiento por falta de prueba [L]a Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. (…) La demanda no allegó prueba de la actividad económica que desempeñaba la víctima. La jurisprudencia tiene establecido que toda persona en edad productiva y laboralmente activa, devenga por lo menos un salario mínimo mensual legal vigente. Como, al momento de la privación de la libertad, Ever Augusto Fontalvo Vergara se encontraba en edad productiva pues tenía 23 años, se presume que desarrollaba una actividad económica, para lo cual se tomará el salario mínimo legal mensual vigente como el ingreso base de liquidación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00048-01(46474)

Actor: EVER AUGUSTO FONTALVO VERGARA

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD EN PRECLUSIÓN POR IN DUBIO PRO REO-Daño especial.

HECHO DE UN TERCERO EN PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-En principio no prospera frente a la Fiscalía. PERJUICIO MORAL-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. LUCRO CESANTE-Se presume que devenga al menos un salario mínimo legal mensual vigente. DAÑO EMERGENTE-Se niega su reconocimiento por falta de prueba. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía impuso medida de aseguramiento a Ever Augusto Fontalvo Vergara por los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado y decretó la preclusión de la investigación por falta de pruebas de cargo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 28 de enero de 2011, Ever Augusto Fontalvo Vergara, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad, entre el 15 de febrero y el 17 de junio de 2003. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

Solicitó 100 SMLMV por perjuicios morales y 1000 SMLMV por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante y daño emergente. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la Fiscalía impuso medida de aseguramiento a Ever Augusto Fontalvo Vergara por los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado. Resaltó que se decretó la preclusión de la investigación por ausencia de pruebas de cargo y adujo que se configuró falla del servicio.

II. Trámite procesal El 29 de marzo de 2011 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de hecho de un tercero, porque dispuso la medida de aseguramiento con fundamento en una declaración juramentada.

El 11 de octubre de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La NaciónFiscalía General de la Nación alegó que contra el sindicado existían indicios graves. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 18 de enero de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia negó las pretensiones de la demanda, porque como la detención se soportó en el dicho de un testigo, se configuró la causal de exclusión de responsabilidad del hecho de un tercero. La parte demandante interpuso recurso de apelación que fue concedido el 25 de febrero y admitido el 4 de abril de 2013. El recurrente esgrimió que la NaciónFiscalía General de la Nación es responsable del daño antijurídico, pues, a pesar de tener varias pruebas que desvirtuaban su participación en los delitos, se le mantuvo preso con fundamento en la declaración de un tercero. El 23 de mayo de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación agregó que los perjuicios solicitados por la demanda son excesivos y no están acreditados. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso

Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -28 de enero de 2011porque el demandante

tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 14 de mayo de 2009, fecha en que quedó en firme la providencia que decretó la preclusión de la investigación [hecho probado 6.6]. Legitimación en la causa

4. Ever Augusto Fontalvo Vergara es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que es el sujeto pasivo de la investigación penal.

La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la preclusión de la investigación por falta de pruebas de cargo, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 15 de febrero de 2003, el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación capturó a Ever Augusto Fontalvo Vergara en cumplimiento de la orden de captura nº. 0079462, dictada por la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, según da cuenta copia auténtica del informe del CTI nº. 054 S.I.- CTI y del acta de derechos del capturado (f. 21 a

23 y 24, c. 2). 6.2 El 18 de febrero de 2003, Ever Augusto Fontalvo Vergara rindió indagatoria ante la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, según da cuenta copia auténtica del acta de la audiencia (f. 26 a 28, c. 2). 6.3 El 25 de febrero de 2003, la Fiscalía 39 Delegada de la Unidad de Vida, Integridad Personal y otros de Barranquilla impuso detención preventiva a Ever Augusto Fontalvo Vergara sindicado de los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha (f. 42 a 46, c. 2). 6.4 El 17 de junio de 2003, la Fiscalía 39 Delegada de la Unidad de Vida, Integridad Personal y otros de Barranquilla concedió a Ever Augusto Fontalvo Vergara el beneficio de libertad provisional, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha (f. 122 a 123, c. 2). 6.5 El 29 de abril de 2009, la Fiscalía 7ª Especializada de Barranquilla decretó la preclusión de la investigación contra Ever Augusto Fontalvo Vergara, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha (f. 139 a 151, c. 1). La preclusión quedó ejecutoriada el 14 de mayo de 2009, según da cuenta la certificación de la Fiscalía 7ª Especializada de Barranquilla (f. 154, c. 1).

6.6 El 17 de junio de 2003, Ever Augusto Fontalvo Vergara recobró su libertad, según da cuenta copia auténtica del acta de compromiso (f. 126, c. 2). La privación de la libertad fue injusta porque se precluyó por in dubio pro reo

7. El daño antijurídico está demostrado porque Ever Augusto Fontalvo Vergara estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal en centro carcelario entre el 15 de febrero y el 17 de junio de 2003 [hechos probados 6.1 y 6.6]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que el demandante no estaba en la obligación de soportar.

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,6 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN7.

La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad8. En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta última en los términos del artículo 70, en consonancia con el artículo 67, de la Ley 270 de 1996.

9. La Fiscalía 39 Delegada de la Unidad de Vida, Integridad Personal y otros de Barranquilla impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Ever Augusto Fontalvo Vergara porque un testigo lo identificó como partícipe de un secuestro y robo [hecho probado 6.3].

Sin embargo, la Fiscalía 7ª Especializada de Barranquilla decretó la preclusión de la investigación, pues el testimonio no ofrecía certeza de la participación del demandante en el ilícito y, además existían otras pruebas que desvirtuaban su intervención de los delitos, de modo que la duda se resolvió en su favor [hecho probado 6.5]. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: […] Echa de menos en este momento, esta instructora que la fiscalía de conocimiento en su época, debió haber adelantado diligencias investigativas que le hubieran permitido establecer quién o quiénes estaban mintiendo, para haber tomado la decisión correcta y así mismo haber compulsado las copias respectivas por el presunto punible de falso testimonio, sin embargo ya no se puede hacer absolutamente nada y sólo queda tomar una decisión con lo que tenemos y ante el hecho de la existencia, como ya se mencionó, de una duda, se hace a la luz de la normatividad legal vigente y el derecho internacional humanitario, resolverla, a favor del procesado, razón por la cual se deberá precluir la investigación a favor de Ever Fontalvo Vergara, por el presunto concurso de delitos constituido por secuestro simple y hurto calificado y agravado. […] (f. 139 a 151, c. 1). Así las cosas, como la prelusión de la investigación a favor del demandante se

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3]. fundamentó en el principio del in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de la libertad.

10. La Nación-Fiscalía General de la Nación esgrimió en la contestación de la demanda como eximente de responsabilidad el hecho de un tercero.

La Fiscalía General de la Nación es la entidad titular de la acción penal y le corresponde realizar la investigación de las conductas punibles, en los términos del artículo 250 de la Constitución Nacional. Como en principio, el ente investigador debe recaudar, analizar y verificar la pertinencia y veracidad de las pruebas sobre los posibles delitos, no prosperará esta excepción de hecho exclusivo y determinante de un tercero. Indemnización de perjuicios

11. La demanda solicitó 100 SMLMV para la víctima por perjuicios morales.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad9. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149 [fundamento jurídico 7.1]. demandantes y la persona víctima del hecho10. Ever Augusto Fontalvo Vergara fue privado de la libertad durante un periodo de 4,06 meses [hechos probados 6.1 y 6.6]. Con base en los criterios arriba expuestos, se concederá a la víctima directa, 50 SMLMV.

12. La demanda solicitó el reconocimiento de 1000 SMLMV por concepto de lucro cesante.

La demanda no allegó prueba de la actividad económica que desempeñaba la víctima. La jurisprudencia tiene establecido que toda persona en edad productiva y laboralmente activa, devenga por lo menos un salario mínimo mensual legal vigente11. Como, al momento de la privación de la libertad, Ever Augusto Fontalvo Vergara se encontraba en edad productiva pues tenía 23 años (f. 21 a 23, c. 2), se presume que desarrollaba una actividad económica, para lo cual se tomará el salario mínimo legal mensual vigente como el ingreso base de liquidación12. El período de indemnización será el comprendido entre el 15 de febrero de 2003 [hecho probado 6.1] y el 17 de junio de 2003 [hecho probado 6.6], esto es, 4,06 meses y la liquidación se realizará de conformidad con la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i) n - 1 i Donde: Ra= ingreso base de liquidación i= interés legal n= periodo de indemnización 10 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750.

11 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 14 de marzo de 2016, Rad. 40.286. [fundamento jurídico 4]. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 1994, Rad. 8.576. S = $737.717 (1 + 0,004867) 4.06 – 1 0,004867 S=$3017.508

13. La demanda solicitó el pago de 1000 SMLMV por daño emergente por concepto de honorarios de abogado.

La jurisprudencia ha sostenido13 que en los eventos en los cuales se solicita el pago por honorarios de abogado, debe probarse la defensa en el proceso penal y el pago por los servicios prestados. Como no está acreditado el pago de honorarios por parte del demandante, se negará este reconocimiento.

14. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, en la medida en que no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 18 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, se dispone: PRIMERO: DECLÁRASE que la Nación-Fiscalía General de la Nación es

patrimonialmente responsable por la privación injusta de la libertad de Ever Augusto Fontalvo Vergara, ocurrida entre el 15 de febrero y el 17 de junio de 2003.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a cincuenta (50) 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2011, Rad. 19.576. [fundamento jurídico 3.6]. salarios mínimos legales mensuales vigentes a Ever Augusto Fontalvo Vergara.

TERCERO: CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a Ever Augusto Fontalvo Vergara, la suma de tres millones diecisiete mil quinientos ocho pesos ($3017.508).

CUARTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Ausente con excusa

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA DAÑO ANTIJURÍDICO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADPresupuestos para su configuración / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Revisión de criterio jurisprudencial / REPARACIÓN POR DAÑOS ORIGINADOS EN LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Alcance La hipótesis a la cual debe aproximarse la jurisprudencia de la Sección debe ser aquella según la cual en sede de valoración del daño antijurídico el Juez de la responsabilidad no solo debe examinar la existencia de una medida de detención preventiva contra una persona, su materialización efectiva y el haberse dictado decisión absolutoria en firme; sino también, en orden a valorar el presupuesto de antijuridicidad, revisar si la detención preventiva sufrida se ajustó a los estándares convencionales y constitucionales que admiten excepcionalmente limitación al derecho de libertad personal, de donde se debe concluir que si la detención se dispuso de conformidad a ese marco normativo se estará en presencia de un daño jurídicamente permitido o, lo que es lo mismo, un daño al que le faltará el elemento de antijuridicidad, cuyo carácter preventivo se corrobora conforme a los estándares internacionales que, más abajo, se expondrán (…) En el mismo escenario del Sistema Interamericano no puede pasarse por alto el Informe sobre el uso de Prisión Preventiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, documento que, además de llamar la atención sobre el preocupante

abuso del instrumento de la detención preventiva, consideró que (i) aun cuando la Convención Americana no prevé expresamente el deber estatal de reparar a quienes han sido ilegalmente detenidos, lo que si se encuentra en el artículo 9.5 del Pacto, este puede ser subsumido dentro del artículo 1.1 de la Convención, esto es, conforme al deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades y (ii) sin embargo, aclaró el alcance que tiene ese deber de reparación, así: “220. Conviene aclarar que el hecho de que una persona detenida haya sido posteriormente sobreseída o absuelta no implica necesariamente que la prisión preventiva haya sido aplicada en contravención de las normas de la Convención Americana”, de donde se sigue la idea según la cual el surgimiento del deber de reparar ocurre siempre que la privación se haya adoptado con desconocimiento a los estándares desarrollados por el Sistema de Protección. MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Presupuestos para su imposición dentro de la legalidad / ESTÁNDARES CONVENCIONALES DE

MEDIDAS CAUTELARES DE DETENCIÓN Y PRISIÓN - Recurso judicial

efectivo / INCOMPATIBILIDAD DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL CON LOS ESTÁNDARES CONVENCIONALES Esta breve revisión de los estándares convencionales a los que está sujeto el régimen de adopción de medidas cautelares de detención y prisión preventiva de la libertad trae, además de los referentes objetivos y razonados para la limitación de ese derecho, una verdad incontestable cual es la necesidad de auscultar los diversos escenarios en que puede tener lugar una privación de la libertad, esto es,

los contextos de captura y presentación “sin demora” ante la autoridad judicial, la detención como medida cautelar dictada en el curso de un proceso penal propiamente dicho y, por último, las cuestiones relativas al régimen de libertad de la persona luego de dictarse una sentencia condenatoria, pues en cada una de tales circunstancias deben tomarse en cuenta diversos elementos de juicio para determinar el recto alcance de la esfera jurídica de protección de la libertad personal y los límites a la intervención de la autoridad judicial penal (…) Todo esto pone de presente que el actual criterio jurisprudencial unificado de la Sección Tercera de esta Corporación es incompatible a la luz de los estándares convencionales en punto al derecho que tiene toda víctima de contar con un recurso judicial que le permita obtener una reparación de los daños causados con ocasión de la privación de la libertad, por cuanto tales instancias tienen bien averiguado el profundo contenido de lo “arbitrario”, estándar al cual no se aviene la jurisprudencia unificada en comento la que, pretextando un falso garantismo, no hace más que reparar daños al derecho de libertad personal que no se pueden calificar “antijurídicos” a la luz del artículo 90 constitucional o “arbitrarios” de acuerdo a los estándares convencionales ya examinados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

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SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00048-01(46474)

Actor: EVER AUGUSTO FONTALVO VERGARA

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA “Lo condeno aunque no existan buenas razones para ello”14 o de cómo se ha banalizado el juicio de Responsabilidad por Privación Injusta de la Libertad Resumen: Necesidad de revisión urgente del criterio jurisprudencial unificado en punto a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad toda vez que, a partir del mismo, se asume la responsabilidad inclusive por daños que no revisten la connotación de antijurídicos al subsumir dentro de esa noción el solo hecho de la absolución del procesado y/o la aplicación de la presunción de inocencia. La revisión del criterio jurisprudencial debe orientarse hacia el examen de la antijuridicidad del daño en sentido material o sustancial, para lo cual es esencial tomar consciencia de los estándares convencionales que habilitan la limitación proporcional, temporal y excepcional de la libertad personal; el punto de partida para repensar ello demanda, también, comprender que la libertad personal, como ocurre con los demás derechos y libertades, no es absoluto. Contenido. 1.- Introducción; 2.- El criterio jurisprudencial unificado de la Sección Tercera. Descripción. 3.- Crítica. 14 Frase tomada, con alguna ligera modificación, de ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. 2° ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2012, p. 209. El texto original es del siguiente tenor: “hay

que decir que un fallo judicial como “en nombre del pueblo, se condena al señor N a diez años de privación de libertad, aunque no hay para ello buenas razones” es defectuosa no sólo por razones morales. (…) Por tanto, hay razones para opinar que la falta de la pretensión de corrección de una decisión no la priva necesariamente de su carácter de decisión judicial válida, pero la hace ser defectuosa en un sentido relevante no sólo moralmente”. La ausencia de la antijuridicidad del daño. 4.- Los estándares convencionales de Derechos Humanos como parámetro de determinación de la injusticia de la privación de la libertad. 5.- Conclusiones. Con el respeto y consideración acostumbrada, presento la razón que me mueve a aclarar el voto respecto del fallo proferido por la Subsección el 19 de diciembre de 2017. Introducción. Aunque acompañé la decisión adoptada en el asunto de la referencia por la disciplina propia de un sistema de precedente judicial con tendencia vinculante y atendiendo el criterio sentado por el Pleno de la Sección Tercera15 en punto a la responsabilidad por privación injusta de la libertad, presento las razones que me llevan a disentir del raciocinio que actualmente constituye ratio decidendi siendo imperativo ineludible de esa misma Plenaria volver sobre este asunto, modificar la actual tesis de responsabilidad fijada y emprender la construcción de criterios jurídicos que respondan a una lectura más ajustada