CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2011-00068-01(52101)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado de los delitos de hurto agravado calificado, concierto para delinquir y porte ilegal de armas / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Preclusión de la investigación / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - Sentencia absolutoria / DAÑO ESPECIALAplicación del principio in dubio pro reo Para el presente caso el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla absolvió al demandante de los delitos de concierto para delinquir, hurto agravado calificado y porte ilegal de armas, en aplicación del principio de in dubio pro reo. [C]oncluyó que los informes de policía judicial no podían ser tenidos en cuenta como pruebas válidas porque eran producto de indagaciones hechas por terceros -muchas veces indeterminadosy que las transliteraciones de las llamadas telefónicas no identificaban a los interlocutores, por lo que tampoco tenían mérito probatorio (...). [A]sí las cosas, como la absolución del demandante fue con fundamento en el principio del in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad (…)- En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y, por ello, se confirmará la sentencia apelada, mediante el cual se accedió a las pretensiones de la demanda. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño antijurídico / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del principio in dubio pro reo /

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Artículo 90 de la Constitución Política. Cláusula general de responsabilidad La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00068-01(52101)

Actor: LEYSLE ALFONSO LANCHERO PERNETT Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Apelante único-Límites de la apelación. Declaraciones extrajudicialesCuando son rendidas por las partes se debe observar el artículo 195 del CPC.

Copias simples-Valor probatorio. Privación de la libertad en absolución por in dubio pro reo-Daño especial. Perjuicio moral-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. Perjuicio moral-Se infiere del vínculo parental o marital. Apelante único-Principio de non reformatio in peius. Lucro cesante-Se liquida con el salario mínimo cuando no se acredita el monto. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido preventivamente sindicado de los delitos de hurto agravado calificado, concierto para delinquir y porte ilegal de armas y fue absuelto en virtud del principio de in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 1° de febrero de 2011, Leysle Lanchero Pernett, Irma del Carmen Pernett Jiménez, Zuleima del Carmen Lanchero Pernett y Yaneth Sofía Anaya Severiche, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

ocasión de la privación de la libertad de Leysle Lanchero Pernett, entre el 2 de octubre de 2006 y el 10 de abril de 2007. Solicitaron el pago de 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales y $14098.797 por los ingresos dejados de percibir entre la detención y esta sentencia, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Leysle Alfonso Lanchero Pernett fue capturado por la Policía Nacional por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado y que la Fiscalía le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva. Resaltó que el Juzgado Penal del Circuito de Barranquilla lo absolvió. Adujo una falla del servicio de la administración de justicia.

II. Trámite procesal El 22 de junio de 2011 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la demandada Nación-Fiscalía General de la Nación y al Ministerio Público.

En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que existían indicios graves de responsabilidad penal en su contra. El 22 de octubre de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Fiscalía General de la Nación alegó que como el demandante fue absuelto en virtud del principio de in dubio pro reo, no había falla del servicio. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

El 31 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia impugnada, accedió a las pretensiones porque la privación de la libertad fue injusta. La Nación-Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 1°de julio de 2014 y admitido el 2 de octubre siguiente. El recurrente esgrimió que la privación de la libertad no fue injusta porque la medida de aseguramiento estuvo fundada en pruebas legalmente aportadas a la investigación. El 10 de noviembre de 2014, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. El demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al

artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño3.

La demanda se interpuso en tiempo -1° de febrero de 2011porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado el 31

de octubre de 2008, fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia que lo absolvió4. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. 4 [Hecho probado 8.3]. Como el 29 de octubre de 2010 se presentó solicitud de conciliación prejudicial, el término de caducidad se suspendió hasta el 29 de enero de 2011, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en la que se cumplieron los tres meses de presentada la solicitud sin que se citara a audiencia de conciliación, según da cuenta la constancia del Ministerio Público (f. 118 c.1). Al día siguiente se reanudó el conteo por los 3 días faltantes, que vencían el 1º de noviembre siguiente. Legitimación en la causa

4. Leysle Alfonso Lanchero Pernett, Irma Pernett Jiménez y Zuleima Lanchero Pernett son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar.

La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad encargada de la investigación, legalización de captura, imputación, medida de aseguramiento y acusación de Leysle Alfonso Lanchero Pernett.

II. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la absolución con fundamento en el principio del in dubio pro reo, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. La demanda aportó las declaraciones extrajudiciales de Leysle Alfonso Lanchero y Yaneth Sofía Anaya Severiche (f. 117 c. 1). Como las declaraciones provienen de los demandantes y no tuvieron como finalidad obtener la confesión de conformidad con los artículos 194 y siguientes del CPC, no serán valoradas.

7. Las copias simples serán valoradas porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio.

8. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 8.1 El 19 de octubre de 2006, la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Leysle Alfonso Lanchero Pernett por el delito de hurto calificado agravado, según da cuenta copia simple de la providencia que definió la situación jurídica (f. 28-42 c. 1). 8.2 El 14 de septiembre de 2007, la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado profirió resolución de acusación contra Leysle Alfonso Lanchero Pernett por los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas, según da cuenta

copia simple de la providencia que calificó el mérito del sumario (f. 43-59 c. 1). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 8.3 El 8 de septiembre de 2008, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla absolvió a Leysle Alfonso Lanchero Pernett, según da cuenta copia simple de la sentencia (f. 204-239 c. 1). La providencia quedó ejecutoriada el 31 de octubre de 2008, según da cuenta la certificación del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla (f. 240 c. 1). 8.4 Leysle Alfonso Lanchero Pernett estuvo recluido en el Centro de Rehabilitación Masculino de Barranquilla entre el 2 de octubre de 2006 y el 10 de abril de 2007, según da cuenta el certificado suscrito por el director de ese centro carcelario (f. 133 c. 1). 8.5 Leysle Alfonso Lanchero Pernnet es hijo de Irma del Carmen Pernett Jiménez y hermano de Zuleima del Carmen Lanchero Pernett, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento (f. 113 y 116 c. 1). La privación de la libertad fue injusta porque el demandante fue

absuelto por in dubio pro reo

9. El daño está demostrado porque Leysle Alfonso Lanchero Pernett estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 2 de octubre de 2006 hasta el 10 de abril de 2007 [hecho probado 8.4].

10. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia6 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,7 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.8. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las

mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad9.

11. La Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado dictó medida de aseguramiento de detención preventiva a Leysle Alfonso Lanchero Pernett con fundamento en informes de inteligencia e interceptación de llamadas telefónicas que lo señalaban como uno de los miembros de una banda que se dedicaba al hurto de personas

[Hecho probado 8.1]. El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla absolvió a Leysle Alfonso Lanchero Pernett de los delitos de concierto para delinquir, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 8 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960. hurto agravado calificado y porte ilegal de armas, en aplicación del principio de in dubio pro reo [Hecho probado 8.3]. Concluyó que los informes de policía judicial no podían ser tenidos en cuenta como pruebas válidas

porque eran producto de indagaciones hechas por terceros -muchas veces indeterminadosy que las transliteraciones de las llamadas telefónicas no identificaban a los interlocutores, por lo que tampoco tenían mérito probatorio: “Del comentado artículo 232 del Código de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000-, surge como consecuencia ineludible, imperiosa y sin excepción alguna, que cuando la prueba no es suficiente para producir certeza sobre la responsabilidad de los procesados, tiene que admitirse la duda” (f. 228-231 c. 1). Así las cosas, como la absolución del demandante fue con fundamento en el principio del in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y, por ello, se confirmará la sentencia apelada. Indemnización de perjuicios

12. La demanda solicitó el reconocimiento de 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales. La sentencia de primera instancia reconoció 40 SMLMV para la víctima directa, 20 SMLMV para su madre y compañera permanente y 10 SMLMV para su hermana.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad10. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la

libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149. La Sala ha sostenido11 que en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho. Leysle Alfonso Lanchero Pernett fue privado de la por un periodo de 6,2 meses y está acreditado que es hijo de Irma del Carmen Pernett y hermano de Zuleima del Carmen Lanchero [hecho probado 8.5]. En estas condiciones, se acreditó el daño moral que fue reconocido en primera instancia. Aunque, los montos concedidos por el Tribunal aumentarían de acuerdo con los criterios mencionados, como el apelante único está amparado por el principio de non reformatio in peius, según el cual el superior no puede agravar la condena impuesta al apelante único (art. 31 C.N.), estos montos serán confirmados. La demanda afirmó que Yaneth Sofía Anaya Severiche es la compañera permanente de Leysle Alfonso Lanchero Pernett. En el expediente no obra prueba de alguna relación afectiva de la demandante con la víctima directa 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750; del 16 de julio de 1998, Rad. 10.916 y del 27 de julio de 2000, Rad. 12.788 y Rad.

12.641. del daño. Como no se acreditó la calidad de compañera permanente, se revocará la indemnización concedida a esta demandante en primera instancia.

13. La demanda solicitó el reconocimiento del lucro cesante a favor de Leysle Alfonso Lanchero Pernett, por los dineros dejados de percibir durante el tiempo de reclusión. La sentencia de primera instancia reconoció este perjuicio y usó el salario mínimo como ingreso base de liquidación, pero no realizó la liquidación correspondiente.

La demanda afirmó que Leysle Alfonso Lanchero Pernett dejó de percibir su salario a raíz de la privación de la libertad, pero no allegó prueba que acreditara la actividad económica ni sus ingresos. Como Leysle Alfonso Lanchero, al momento de la privación de su libertad, se encontraba en edad productiva pues tenía 32 años12, se tomará el salario mínimo mensual legal vigente como ingreso base de liquidación, pues según la jurisprudencia se presume que toda persona en edad productiva y laboralmente activa devenga por lo menos un salario mínimo mensual legal vigente13. Por lo anterior, al no estar demostrado el ingreso mensual de Leysle Alfonso Lanchero Pernett, la Sala tomará el salario mínimo mensual14 como el ingreso base de liquidación: $689.455. El período de indemnización será el comprendido entre el 2 de octubre de 2006 y el 10 de abril de 2007 [hecho probado 8.4], esto es, 6,2 meses y la liquidación se realizará de conformidad con la siguiente fórmula: 12 De conformidad con la copia autentica del registro civil, Leysle Alfonso Lanchero Pernett

nació el 10 de octubre de 1974 (f. 116 c. 1). 13 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2001. Rad. 13.086; Sentencia del 15 de octubre de 2008. Rad. 18.586. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 21 de septiembre de 2016, Rad. 51.743. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 1994, Rad. 8.576. S = Ra (1+ i) n - 1 i Donde: Ra= ingreso base de liquidación i= interés legal n= periodo de indemnización S = $689.455 (1 + 0,004867) 6,2 – 1 0,004867 S=$4329.082 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFÍCASE la sentencia del 31 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual quedará así: PRIMERO. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la NaciónFiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de Leysle Alfonso Lanchero Pernett. SEGUNDO. CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar a Leysle Alfonso Lanchero Pernett, por concepto de daños morales,

la suma equivalente en pesos a cuarenta (40) SLMLM; a Irma del Carmen Pernett Jiménez, la suma equivalente en pesos a veinte (20) SLMLM y a Zuleima del Carmen Lanchero Pernett, la suma equivalente en pesos a diez

(10) SLMLM.

TERCERO. CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nacióna pagar a Leysle Alfonso Lanchero Pernett, por concepto de lucro cesante, la suma de cuatro millones trescientos veintinueve mil ochenta y dos pesos ($4329.082). CUARTO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. QUINTO. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. SEXTO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE