CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2011-00315-01(45742)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede parcialmente. Caso: Privación injusta de la libertad de ciudadana contra quien se adelantó investigación penal por los presuntos delitos de concierto para delinquir, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, investigación que precluyó a su favor ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Accede parcialmente. Declara la responsabilidad administrativa a la Nación - Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la demandante / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADSe condena al pago de perjuicios materiales y morales a favor de los demandantes La medida de aseguramiento en contra de la aquí actora se hizo únicamente con fundamento en un informe de Policía Judicial, documento éste que al tenor del artículo 314 de la Ley 600 de 2000 es solo un criterio orientador de la investigación en el que no se puede sustentar la medida de aseguramiento. (...) El hecho de que se precluyera la investigación a favor de la actora porque no se pudo demostrar la participación de esta en la comisión de ninguna conducta típica, antijurídica y culpable, evidencia que no estaba llamada a soportar la investigación y menos su privación, máxime si se considera que fue la poca labor investigativa y probatoria de la entidad la que llevó a la privación injusta de la libertad de la señora López Marulanda. (...) la demandante fue privada de su libertad sin que existiera material probatorio suficiente y obviándose criterios y lineamientos de tipo legal y procesal, por lo que la Nación – Fiscalía General de la

Nación se encuentra llamada a responder patrimonialmente, y en consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia. RESPONSABILIDAD DEL MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONALNo se demostró, inexistente. Esta entidad no fue la que dictó la medida de aseguramiento Respecto de las actuaciones del Ministerio de Defensa-Policía Nacional, esta Corporación encuentra que no le asiste responsabilidad, en tanto no fue esta la entidad que dictó la medida de aseguramiento por la cual la señora (...) fue privada de la libertad. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Inexistente, no se configuró [N]o hay lugar a declarar la existencia de la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que a pesar de que el hecho punible sí existió como bien lo acotaron los jueces de primera y segunda instancia en el proceso penal, no se estableció la participación de la aquí actora en los reatos investigados, dicho de forma sencilla, no se determinó el actuar doloso o gravemente culposo de la actora bajo la perspectiva civil. PERJUICIOS MORALES - Reconoce conforme a lo otorgado en primera instancia / PERJUICIOS MORALES - Apelante único, aplicación del principio de non reformatio in pejus En sentencia de unificación de jurisprudencia , se indicó que cuando el término de la privación injusta de la libertad fuera superior a seis meses e inferior a nueve meses, correspondía otorgar a la víctima directa, a su compañero (a) permanente y a sus parientes en primer grado de consanguinidad la suma de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que a los parientes dentro

del segundo grado de consanguineidad les correspondería la suma de 35 s.m.l.m.v., como sucedió en el presente caso donde la señora (...) estuvo privada de la libertad por un total de 7 meses y 3 días por lo que a ella y a su núcleo familiar en primer y segundo grado de consanguinidad, les correspondería dicha suma por concepto de perjuicios morales, máxime cuando además de la acreditación del parentesco, las accionantes con los testimonios de (...) acreditaron la existencia del perjuicio moral. En el sub lite, el a quo reconoció a la demandante la suma de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a su madre le otorgó un total de treinta (30) s.m.l.m.v., y a su hermana 15 s.m.l.m.v, al respecto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, en respeto del principio de no reformatio in pejus al ser la Fiscalía General de la Nación el único apelante. PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE - Se reconoce por concepto de honorarios de abogado en la defensa del proceso penal. Actualiza condena / PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE - Se reconoce únicamente lo pagado / PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE - No reconoce lo adeudado al abogado por la defensa penal / PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE - Debe indemnizarse las sumas ciertas que fueron pagadas [L]a Sala encuentra que el perjuicio material por daño emergente debe ser cierto,

determinado o determinable, por lo que debe indemnizarse las sumas ciertas que fueron pagadas por la actora. En el caso bajo estudio, se tiene que la actora reclama como indemnización el pago de la suma de diez millones de pesos por concepto de los honorarios que debió cancelar al abogado que llevó su defensa penal, sin embargo, de lo solicitado por la demandante solo está demostrado fehacientemente en el plenario que ha pagado el valor de dos millones de pesos, de tal forma que solo dicho valor es el que debe indemnizarse. (...) la Sala modificará la decisión de primera instancia para reconocer por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de dos millones de pesos, actualizados a la fecha de la sentencia. PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTEReconoce conforme a lo otorgado en primera instancia. Actualiza suma / PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTEApelante único, aplicación del principio de non reformatio in pejus con respecto a la suma solicitada por concepto de lucro cesante, la Sala encuentra que el Tribunal al observar que la señora Giselle Samanta era comerciante, empero al no probarse sus ingresos, cuantificó los mismos con fundamento en el salario mínimo legal mensual vigente, empero a los mismos no le hizo el incremento del 25 por ciento de prestaciones sociales, ni el tiempo que tarda una persona en conseguir trabajo e indicó que el tiempo de privación de la demandante fue de seis meses, cuando en el plenario está demostrado que fue de 7 meses y 3 días, aspectos estos que modificarían sustancialmente el monto

del lucro cesante, empero como dicho punto no fue objeto de apelación y al ser la Fiscalía apelante único, se mantendrá la decisión del Tribunal. Luego entonces, probado la existencia del perjuicio, el que fue reconocido por el a quo, la Sala procederá a su actualización, en la medida que en ello se busca reconocer la pérdida de poder adquisitivo de la moneda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00315-01(45742)

Actor: GISELLE SAMANTA LÓPEZ MARULANDA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Y

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la Nación-Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 23 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (f. 340-362, c. ppal). SÍNTESIS Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación–Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora Giselle Samanta López Marulanda,

contra quien se adelantó una investigación penal por los presuntos delitos de concierto para delinquir, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, la que se precluyó a su favor mediante Resolución del 27 de marzo de 2009 y por la cual estuvo privada de la libertad 7 meses y 3 días.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES Mediante demanda presentada el 31 de marzo de 2011 (f. 16, c. ppal) y subsanada el 9 de mayo de 2011 (f. 161-163, c. ppal) las señoras Giselle Samanta López Marulanda, Elcy del Socorro Marulanda Vélez e Ingrid Fernanda Morales Marulanda, a través de apoderado judicial, pidieron se declarara extracontractualmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación, condenándola a las siguientes declaraciones y condenas (f. 1-3, c. ppal): PRIMERA: La Nación – Policía Nacional – Ministerio de Defensa, la Fiscalía General De La Nación – Fiscalía Quinta Especializada ante el Juzgado Penal Único Especializado, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a las señoras Giselle Samanta López Marulanda, Elcy del Socorro Marulanda Vélez e Ingrid Fernanda Morales Marulanda, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto Giselle Samanta López

Marulanda (…).

SEGUNDA: Condenar en consecuencia a la Nación – Policía Nacional – Ministerio de Defensa, la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Quinta

Especializada ante el Juzgado Penal Único Especializado a pagar a los demandantes Giselle Samanta López Marulanda, o a quien represente legalmente sus derechos, la suma de diez millones de pesos M/L ($10’000.000), por concepto de perjuicios materiales (Daño Emergente) que se causaron por la privación efectiva de su libertad, por gastos de servicios u honorarios profesionales que tuvo que pagarle a los abogados que asumieron su defensa dentro del proceso penal No. 301112 seguido en su contra por la Fiscalía Quinta Especializada de Barranquilla.

TERCERA: Condenar en consecuencia a la Nación – Policía Nacional – Ministerio de Defensa, la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Quinta Especializada ante el Juzgado Penal Único Especializado a pagar a los demandantes Giselle Samanta López Marulanda, o a quien represente legalmente sus derechos, la suma de treinta y cuatro millones cuatrocientos mil pesos moneda legal ($34’400.000.oo), por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante), los cuales dejó de percibir no solo durante los 7 meses y 7 días que estuvo privado de la libertad, ni de los 11 meses y 23 días que estuvo vinculada al proceso penal, sino que dicha cuantía resulta de multiplicar la suma de $600.000 que ganaba como ingreso mensual de sus actividades comerciales por los 34 meses que transcurrieron hasta la fecha en que se presentó la solicitud de Conciliación ante la Procuraduría, o aquella suma superior que resulte a la fecha de proferir sentencia.

CUARTA: Condenar en consecuencia a la Nación – Policía Nacional – Ministerio

de Defensa, la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Quinta Especializada ante el Juzgado Penal Único Especializado a pagar a la demandante Giselle Samanta López Marulanda, o a quien represente legalmente sus derechos, la suma de trescientos millones de pesos ($300’000.000.oo), a título de perjuicios morales (objetivados y subjetivados), actuales y fututos, o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, por el trauma ocasionado y por la angustia extrema que sufrió durante los 7 meses y 7 días que estuvo privado de la libertad, y los 11 meses y 23 días que estuvo vinculada al proceso penal, sometida como vulgar delincuente y sometida tanto ella como su núcleo familiar al vituperio del vecindario y la sociedad en general.

QUINTA: Condenar en consecuencia a la Nación – Policía Nacional – Ministerio de Defensa, la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Quinta Especializada ante el Juzgado Penal Único Especializado a pagar a la demandante Elcy del Socorro Marulanda Vélez, o a quien represente legalmente sus derechos, la suma de cincuenta y tres millones quinientos mil pesos ($53’500.000.oo), a título de perjuicios morales (objetivados y subjetivados), actuales y fututos, o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, por el trauma ocasionado y por la angustia extrema que sufrió como madre al ver que su hija Giselle Samanta López Marulanda estuvo presa durante 7 meses y 7 días y durante los 11 meses y 23 días que tuvieron vinculada a su hija a un proceso penal, sindicada como

vulgar delincuente y sometida al vituperio del vecindario y la sociedad en general, lo cual sin duda le causo grandes perjuicios a ella y a toda su familia.

SEXTA: Condenar en consecuencia a la Nación – Policía Nacional – Ministerio de Defensa, la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Quinta Especializada ante el Juzgado Penal Único Especializado a pagar a la demandante Ingrid Fernanda Morales Marulanda, o a quien represente legalmente sus derechos, la suma de cincuenta y tres millones quinientos mil pesos ($53’500.000.oo), a título de perjuicios morales (objetivados y subjetivados), actuales y fututos, o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, por el trauma ocasionado y por la angustia extrema que sufrió al ver a su hermana Giselle Samanta López Marulanda presa durante 7 meses y 7 días y durante los 11 meses y 23 días que tuvieron vinculada su hermana a un proceso penal, sindicada como vulgar delincuente y sometida al vituperio del vecindario y la sociedad en general, lo cual sin duda le causo grandes perjuicios a ella como a su madre y a toda su familia.

SEPTIMA: La condena respectiva será actualizada en la forma prevista en el Art. 178 del C.C.A. y se reajustará en su valor tomando como base para la liquidación la variación de Índice de precios al consumidor, desde la fecha de la privación injusta libertad de la señora Giselle Samanta López Marulanda, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

OCTAVA: La Entidades Públicas demandadas darán cumplimiento a la sentencia

que ponga fin a la presente acción, en los términos de los Arts. 176 y 177 del C.C.A.- (Sic). 1.1. Los hechos La parte actora adujo como fundamento fáctico de la acción los hechos que se resumen a continuación (f. 3-5, c. ppal): 1.1.1. El 4 de abril de 2008, a las 6 a.m., agentes de la Policía Judicial, en cumplimiento de la orden emitida por la Fiscalía Quinta Especializada de Barranquilla, llegaron a la vivienda en la que residía la señora Giselle Samanta López Marulanda a fin de realizar un allanamiento al lugar. 1.1.2. Pese a que en el allanamiento no se encontraron elementos tipificadores de algún delito, en cumplimiento de la orden proferida por la Fiscalía Quinta Especializada de Barranquilla, se dio captura a la señora López Marulanda, quien el 9 de abril de 2008 rindió indagatoria en la que se declaró inocente de los punibles de concierto para delinquir, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas. 1.1.3. El 18 de abril de 2008, la Fiscalía Quinta Especializada de Barranquilla dictó medida de aseguramiento en establecimiento carcelario en contra de la señora López, quien a través de su apoderado interpuso recurso de apelación. 1.1.4. El recurso de apelación fue conocido por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, que mediante resolución del 7 de noviembre de 2008 revocó la detención preventiva que pesaba sobre la aquí actora, quien recuperada su libertad siguió vinculada al proceso. La señora Giselle estuvo

privada de la libertad 7 meses y 7 días en la cárcel el Buen Pastor de Barranquilla sindicada de pertenecer a una banda de fleteros y ser autora de los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas. 1.1.5. El 27 de marzo de 2009, la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de preclusión de la investigación a favor de Samanta López. 1.1.6 Existe una privación injusta de la libertad, pues de las pruebas obrantes en el proceso penal adelantado por la Fiscalía se desprende que existieron algunas equivocaciones, además de la falla del servicio por parte de la Fiscalía y la Policía, pues en el expediente no hay prueba que incrimine a Giselle Samanta López como autora o partícipe de los delitos de que se le endilgaron. 1.1.7 Como consecuencia de la privación e investigación penal se causaron daños patrimoniales y extrapatrimoniales que deben ser resarcidos por la accionada, entre otros pues: i) la demandante tuvo que contratar los servicios de un abogado por 10 millones de pesos y ii) la señora Giselle una vez recuperó su libertad no pudo seguir desempeñándose como comerciante pues perdió credibilidad.

2. POSICIÓN DE LA PARTE PASIVA DE LA LITIS 2.1 NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN En escrito presentado dentro de la oportunidad legal, la Nación-Fiscalía General de la Nación (f. 188-202, c. 1) se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda y manifestó no constarle los hechos enunciados por los accionantes por

lo que se atuvo a lo que resultara probado dentro del proceso. La entidad señaló que la detención preventiva que sufrió Giselle Samanta López Marulanda se impuso con fundamento en la labor investigativa adelantada por la Policía Nacional y en virtud de las interceptaciones telefónicas hechas por la institución policial, que daban cuenta de la ejecución de una serie de delitos contra el patrimonio económico, concretamente, por el informe del policía Andrés Palacios Ramírez quien señaló a Giselle López de dedicarse a guardar el armamento de los miembros de la organización de fleteros, coordinar los rodantes para ejecutar los hurtos y desempeñar el papel de reducidora de lo hurtado. Recordó que conforme al artículo 250 de la Constitución Política en armonía con el Código de Procedimiento Penal, los Decretos 2699 de 1991 y 261 de 2000, así como la Ley 938 de 2004 y demás normas concordantes vigentes para la época de los hechos, la Fiscalía tenía la obligación de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores, calificar las investigaciones realizadas y desplegar la actividad conducente, aspecto que realizó en el sub lite atendiendo la Sentencia C-106 de 1994 de la Corte Constitucional. Indicó que para proferir una medida de aseguramiento no era necesario que en el proceso existieran pruebas que condujeran a la certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, pues dicho grado de convicción solo se pide para proferir sentencia condenatoria y, en el caso en concreto, si bien se produjo la revocatoria de la medida por parte del ad quem, ello no basta para pueda predicarse la

existencia de un daño antijurídico. Respecto de la indemnización de perjuicios, manifestó que los mismos son solo procedentes en los eventos en que la privación fue injusta y abiertamente desproporcionada y, en todo caso, debe estar probada la antijuricidad del perjuicio, ya que en ciertas circunstancias de orden público los ciudadanos tienen que soportar las restricciones que pudieron causarse. Así mismo, señaló que para que pueda condenarse al Estado se requiere probar la existencia de la falla del servicio, el daño o perjuicio sufrido por el actor y la relación de causalidad entre estos dos y, en lo que respecta a la falla del servicio, ésta debe ser de tal magnitud que la conducta de la administración se torna deficiente, circunstancia que en el sub lite no se observa. Propuso como excepción la culpa de un tercero en cabeza de la Policía Nacional, dado que la orden de captura se ordenó con base en el informe policial de fecha 11 de febrero de 2008 firmado por el patrullero Andrés Palacios Ramírez, que fue rendido además bajo la gravedad de juramento. 2.2 NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional contestó en forma oportuna, se opuso a todas las pretensiones de la demanda e indicó que los hechos referidos por los accionantes debían ser probados (f. 213-215, c. ppal). Indicó que el Estado debe combatir los delitos y, toda infracción que origina una acción penal, pone en movimiento el aparato estatal garantizando la obligación

que tienen las instituciones de averiguar, investigar y juzgar cualquier conducta delictuosa. En el caso particular, la Policía actuó conforme a su deber constitucional y legal y la misma no fue arbitraria ni ilegal, pues si bien a la accionante se le precluyó la investigación, no los menos que en la misma resolución se dictó acusación contra los otros procesados, lo que evidencia que la actuación de la entidad fue acertada. Luego entonces, el que se haya precluido la investigación por una falta de pruebas –in dubio pro reo-, no se traduce en una responsabilidad automática de la entidad pues es una carga que se encontraba obligada jurídicamente a soportar con fundamento en los graves indicios en su contra.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 23 de febrero de 2012 (f. 340362, c. ppal), el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, declaró la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación, a la que condenó al pago de los perjuicios causados, así: PRIMERO.- DECLÁRASE no probada la excepción de Culpa de un Tercero propuesta por la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO.- DECLÁRASE la responsabilidad administrativa de la Nación -Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la señora Giselle Samanta López Marulanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. TERCERO.- CONDÉNESE a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar a la señora Giselle Samanta López Marulanda, a título de indemnización por

concepto de perjuicios materiales, la suma de trece millones ciento ochenta y cuatro mil trescientos cincuenta pesos ($13.184.350.oo), suma que será indexada, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. CUARTO.- CONDÉNESE a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar a la señora Giselle Samanta López Marulanda a título de indemnización por concepto de perjuicios morales, sesenta (60) salarios mínimos legales vigentes. A la señora Elcy del Socorro Marulanda Vélez, madre de la señora Giselle Samanta López Marulanda, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales. Y por último a la señora Ingrid Fernanda Morales Marulanda, hermana de la señora Giselle Samanta López Marulanda el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. QUINTO.- NEGAR las restantes suplicas de la demanda. SEXTO.- Las sumas reconocidas, a título de indemnización de perjuicios materiales y morales, serán ajustadas en los términos del artículo 178 de C.C.A. SEPTIMO.- Las condenas impuestas se cumplirán y pagarán de conformidad con los artículos 176 y 177 del C.C.A. (Mod. ART. 60 de la Ley 446 de 1998). OCTAVO.- ABSTIÉNESE de condenar en costas a la entidad demandada.

NOVENO: NOTIFÍQUESE personalmente el presente fallo a la Procuraduría Judicial delegada ante este tribunal.

DECIMO.- ARCHÍVESE el expediente, una vez ejecutoriada la presente

providencia. Como argumentos de su decisión, el a quo luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado en los casos de privación injusta de la libertad, concluyó que esta se enmarca dentro de la esfera objetiva, por cuanto la víctima ha soportado un exceso que supera el principio de la igualdad frente a las cargas públicas. Indicó que la privación injusta de la libertad se encuadra en la noción de daño antijurídico previsto en el artículo 90 constitucional, evento en que la responsabilidad estatal se ve comprometida incluso en aquellos eventos derivados de la aplicación del principio del in dubio pro reo, en donde al demandante le corresponde probar la actuación del Estado, el daño y el nexo causal, sin necesidad de acreditar la falla del servicio, bien sea por culpa o dolo del operador judicial. Teniendo en cuenta lo anterior, realizó un recuento del material probatorio obrante en el expediente, para concluir que el ente investigador reconoció la total ajenidad de la sindicado con la conducta punible investigada en tanto las pruebas fueron insuficientes para demostrar la responsabilidad de Giselle Samanta López Marulanda en el ilícito cometido, o en otras palabras, la Fiscalía no pudo desvirtuar su presunción de inocencia, de tal forma que se le produjo un daño antijurídico al amparo de lo preceptuado en los artículos 90 de la Constitución Política, 68 y 65 de la Ley 270 de 1996. Respecto de los perjuicios, el Tribunal de primera instancia condenó al pago de

los honorarios, lucro cesante y perjuicios morales que por la privación se causaron a los accionantes.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN La Nación-Fiscalía General de la Nación presentó en forma oportuna recurso de apelación (f. 364-376, c. ppal) contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, solicitó que la misma fuese revocada pues no le asiste responsabilidad.

Resaltó que el a quo realizó el análisis del casos desde la órbita de la responsabilidad objetiva sin tener en cuenta que el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo no ha tenido una postura unificada frente al tema y, que de hecho, en varias providencias ha retornado a la postura de la responsabilidad subjetiva donde se hace necesario entrar a probar la falla del servicio por parte de la entidad demandada. En el sub lite, no existió una falla en el servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación, pues de las pruebas obrantes en el plenario se tiene que la actuación de la entidad se enmarcó en el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales. Así mismo, señaló que no es procedente una condena en el régimen de responsabilidad objetiva, dado que este es uno de aquellos casos en que la víctima está en la obligación de soportar la detención preventiva. Indicó que se había configurado el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, toda vez que la señora Giselle Samanta no hizo uso del control de legalidad de la medida de aseguramiento y, “no concurrió al proceso, razón por la cual, debió ser declarado persona ausente”.

Finalmente, señaló que en caso de que se declarara la responsabilidad de la entidad, debía revocarse la tasación de los perjuicios, pues: i) la condena por perjuicios morales sobrepasa el tope que ha establecido el Consejo de Estado y ii) no existe prueba idónea de los perjuicios materiales, la parte actora allegó una serie de documentos privados que no tienen fecha cierta y no son oponibles al no haber sido inscritos en un registro público o autenticado su firma en los términos del artículo 280 del C. de P. C.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional en sus alegatos señaló que comoquiera que no se había condenado a la policía, el fallo en este aspecto debía ser confirmado pues se había demostrado que no había responsabilidad de la entidad y, que incluso debía declararse como probada la falta de legitimación en la causa por pasiva pues los procedimientos se ciñeron a la Ley, y fue la Fiscalía la que ordenó la aprehensión y posterior captura de Giselle Samanta López Marulanda (f. 455-457, c. ppal).

La Nación-Fiscalía General de la Nación por su parte, en sus alegatos solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y reiteró los argumentos expuestos en recurso de apelación (f. 465-477, c. ppl.). De otro lado, la parte actora y el agente del Ministerio Público, guardaron silencio durante esta etapa procesal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente

Comoquiera que dentro de la controversia se encuentra una entidad pública, la Nación, representada en el sub lite por el Ministerio de Defensa-Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, (artículos 82 y 149 del Código Contencioso Administrativo), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, ya que el numeral 1º del artículo 129 del C.C.A, subrogado la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos1. 1 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, del Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26000-2008-00009-00. De otro lado, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo2 prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación representada por el Ministerio de Defensa-Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. 1.2. La legitimación en la causa

En vista de que la señora Giselle Samanta López Marulanda fue la persona privada de la libertad (f. 235, c. ppal y c. inspección judicial), se encuentra legitimada para reclamar los perjuicios derivados de la privación de su libertad. Así mismo, las demás actoras se encuentran legitimadas por encontrarse demostrados sus lazos de parentesco consanguíneo con la citada demandante3. Las relaciones de parentesco entre quien sufrió la privación de la libertad con las demás accionantes, en principio, las legitima para actuar, en tanto de ellos, se presume la existencia de un perjuicio moral. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño invocado en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que correspondieron tanto al Ministerio de Defensa-Policía Nacional como a la Fiscalía General de la Nación, de manera que la Nación, representada por tales entidades, se encuentra legitimada