CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2011-01100-01(50518)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – De sindicada de secuestro extorsivo / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Detención preventiva / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN – Por delito que no cometió / DAÑO ANTIJURÍDICO – Privación injusta de la libertad El Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Aguachica: i) impartió la legalidad del procedimiento de captura, por cuanto cumplió los requisitos establecidos en el artículo 297 de la Ley 906 del 2004, ii) formuló imputación por el delito de secuestro extorsivo agravado, consagrado en el artículo 169 de la Ley 599 del 2000 e iii) impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, a la hoy demandante, ordenando su traslado a la Cárcel Judicial de Ocaña. Escrito de formulación de acusación proferido por la Fiscalía Primera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar en contra de la señora Velasco Gelves. (…) Sentencia del 23 de septiembre de 2009, a través del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Valledupar absolvió a la hoy demandante de la conducta punible a ella endilgada, con base en lo siguiente (se transcribe literal, incluidos posibles errores) PRELACIÓN DE FALLO - Regulación normativa / PRELACIÓN DE FALLODecisión sin sujeción al orden cronológico por tratarse de asuntos reiterados jurisprudencialmente / PRELACIÓN DE FALLO - Pronunciamiento

anticipado de juez por existir jurisprudencia consolidada y reiterada sobre privación injusta de la libertad En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. (…) En el presente caso se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad de la señora Martha Cecilia Velasco Gelves, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto sobre el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 –

ARTÍCULO 16

COMPETENCIA DE JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la Administración de justicia / COMPETENCIA DE

TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS - Conocen en primera instancia procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Conoce de procesos de privación injusta de la libertad en segunda instancia La Sala es competente para conocer de este proceso, comoquiera que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia reside en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 73

CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término dos años / CONTEO TÉRMINO CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No operó por presentación en tiempo de la demanda Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad

ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad. (…) la sentencia absolutoria fue proferida el 23 de septiembre de 2009, de tal suerte que sin perjuicio del término de ejecutoria de la providencia, la acción de reparación directa se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista, por cuanto se presentó el 10 de noviembre de 2010. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Eximente de responsabilidad / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Se configuró como encubridora, al no poner en conocimiento de las autoridades el delito de secuestro cometido por el otro sindicado Se acreditó que, como consecuencia de lo narrado, un anónimo denunció ante la Fiscalía General de la Nación que el señor Isidro Navarro estaba involucrado en los hechos, por lo cual se ordenó el registro de sus llamadas telefónicas, interceptación que dio cuenta que sostenía conversaciones con la hoy demandante, Martha Cecilia Velasco Gelves, hermana de la víctima del delito de secuestro extorsivo. (…) se estimó que la hoy demandante había cometido otra

conducta punible, pues actuó “como encubridora cuando Isidro le confesó todo y no puso el hecho en conocimiento de las autoridades”, en otras palabras, la cinta magnetofónica obrante en el proceso dio cuenta de que una vez la señora Velasco Gelves tuvo conocimiento de la comisión del delito de secuestro en cabeza del señor Isidro Navarro no dio aviso a las autoridades y, de esta forma, le ayudó a eludir la justicia penal. Es más, dentro de la propia sentencia absolutoria se puso de presente que si bien la señora Velasco Gelves incurrió en el delito de encubrimiento por favorecimiento, sólo podía ser declarada culpable por la conducta punible formulada en la acusación -secuestro extorsivo-, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004. (….) Valorado en conjunto el material probatorio que antecede, resulta claro que el comportamiento de la señora Martha Cecilia Velasco Gelves fue doloso, conducta que, para la Sala, resulta censurable y reprochable en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado; de ahí que fue su actuación igualmente irregular la que ocasionó su vinculación a un proceso penal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01100-01(50518)

Actor: NELSON HEDER POLO RACEDO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTROS

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / Niega responsabilidad por configuración del hecho del exclusivo de la víctima.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia fechada el 22 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 14 de septiembre de 2011, los señores Nelson Heder Polo Racedo, Inés Cecilia Racedo de Polo, Álvaro Enrique Polo Racedo, Juana Esther Polo Racedo, Aracelys de Jesús Polo Racedo, Milena Margarita Polo Racedo y Karen Milena Polo Racedo interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos ocasionados, como consecuencia de la privación injusta de la libertad que soportó el primero de los aludidos actores dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

Por ello, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas: i) 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa del daño, así como ii) 500

salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demás demandantes. Adicionalmente, por concepto de “daño a la vida de relación”, deprecaron el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el señor Nelson Heder Polo Racedo. En cuanto a la indemnización por perjuicios materiales, se solicitaron los siguientes rubros a favor del señor Polo Racedo: por lucro cesante, la suma de $9’622.100, en virtud de los salarios dejados de percibir por la privación injusta de su libertad; por daño emergente, el reconocimiento de $11’500.000, discriminados así: i) $3’500.000, con ocasión de los honorarios pagados a los abogados que asumieron su defensa en el proceso penal adelantado en su contra; y ii) $8’000.000, en razón de las “erogaciones de transportes realizadas por el núcleo familiar del actor”.

2. Los hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró en la demanda que la señora Maricela Ortega Alarcón presentó una denuncia penal en contra del señor

Nelson Heder Polo Racedo. Según se indicó en la demanda el 19 de junio de 2009, el señor Nelson Heder Polo Racedo fue capturado por el delito de acto sexual con menor de 14 años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal1. Se señaló que ese mismo día, ante el juez de control de garantías, se legalizó la captura del hoy demandante, le fue formulada imputación por el delito en mención y se le impuso medida de

aseguramiento consistente en detención preventiva. 1 “ARTÍCULO 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5)”. De acuerdo con el libelo, el 17 de julio de 2009, el Juzgado de conocimiento formuló escrito de acusación en contra del señor Nelson Heder Polo Racedo; con posterioridad, específicamente el 25 de noviembre de 2009, se realizó la audiencia preparatoria. Se narró que el 27 de mayo de 2010, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga condenó al ahora demandante, como autor de la conducta punible de acto sexual con menor de 14 años, a la pena principal de 114 meses de prisión. Finalmente, se indicó que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010, absolvió del cargo que le fue formulado al señor Polo Racedo, pues consideró que no existió elemento probatorio alguno que, de manera cierta, demostrara que al momento de la ocurrencia del hecho la víctima fuere menor de 14 años.

3. Trámite en primera instancia 3.1. El Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda, mediante auto del 18 de octubre de 20112, providencia debidamente notificada a la Fiscalía General de la Nación3, a la Rama Judicial4 y al Ministerio Público5. 3.2. La Nación – Rama Judicial contestó la demanda, oponiéndose a sus

pretensiones. Como sustento de su oposición, señaló que no le asistía ningún tipo de responsabilidad por la privación de la libertad de la que fue objeto el demandante, por cuanto las medidas que adoptaron los funcionarios judiciales estuvieron sustentadas en serios indicios que comprometían su responsabilidad en el delito a él endilgado, razón por la cual se encontraba en la obligación de soportar la restricción de su libertad. Presentó la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, con fundamento en que la condena debía recaer única y exclusivamente en la 2 Folios 373 a 376 del cuaderno de primera instancia. 3 Folio 78 del cuaderno de primera instancia. 4 Folio 79 del cuaderno de primera instancia. 5 Reverso folio 76 del cuaderno de primera instancia. Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una entidad que posee autonomía administrativa y presupuestal6. 3.3. La Nación - Fiscalía General contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Respecto de los hechos, manifestó que se atenía a lo que resultare probado dentro del curso del proceso. Como razones de su defensa señaló que las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación se ajustaron a la Constitución Política y a la Ley 906 de 2004; en ese sentido, la solicitud de medida de aseguramiento realizada en contra del señor Nelson Heder Polo Racedo no fue ni arbitraria ni injusta, toda vez que existían indicios graves que lo señalaban como responsable del hecho punible de acto sexual con menor de 14 años. Indicó que el juez de control decretó la medida de aseguramiento en contra del actor

porque infirió, razonablemente, que el señor Polo Racedo podía ser el autor de la conducta delictiva investigada y que, adicionalmente, de conformidad con el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, constituía un peligro para la seguridad de la sociedad o de la menor involucrada en los hechos. Advirtió que los perjuicios morales solicitados por los demandantes resultaban excesivos, en tanto se apartaban de la jurisprudencia de esta Corporación al respecto, que establece como monto máximo la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por último, propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, por cuanto, a su criterio, es al juez de garantías a quien corresponde estudiar la solicitud de medida de aseguramiento, esto es, analizar los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentada para luego establecer la vialidad o no de decretarla; lo anterior, como consecuencia del sistema penal establecido con la Ley 906 de 20047.

4. Concluido el período probatorio, mediante proveído del 19 de diciembre de 20128, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para 6 Folios 388 a 394 del cuaderno de primera instancia. 7 Folios 395 a 403 del cuaderno de primera instancia. 8 Folio 459 del cuaderno de primera instancia. que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la cual la parte demandante se refirió a lo expuesto en la demanda9; así como la Rama Judicial10 y la Fiscalía General de la Nación11 a lo consignado en sus

contestaciones de la demanda. El Ministerio Público guardó silencio.

5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia dictada el 22 de marzo de 2013, negó las pretensiones de la demanda, relacionadas con la privación de la libertad que soportó el señor Polo Racedo.

Indicó que se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, comoquiera que el proceso penal en contra del señor Polo Racedo se adelantó con ocasión de sus actuaciones irregulares. Señaló que aunque la sentencia de segunda instancia absolvió al hoy actor porque no se probó la edad de la víctima del acto sexual, lo cierto fue que su comportamiento trasgredió el ordenamiento jurídico. Así mismo, aclaró que con su decisión no estaba realizando un nuevo juicio de las controversias dirimidas en el proceso penal adelantado en contra del señor Polo Racedo. Finalmente, advirtió que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no podía convertirse en una herramienta para recompensar a personas que, con su conducta, vulneran la integridad de los menores de edad, pues ello “sería prácticamente dejar de manifiesto que sucesos de este tipo, en vez de ser merecedores de un castigo ejemplar y de reproche, son dignos de ser recompensados”12.

6. El recurso de apelación La parte actora, inconforme con la decisión anterior, interpuso recurso de apelación, al considerar que se encontraban acreditados los elementos estructurales para declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación. 9 Folios 460 a 468 del cuaderno de primera instancia.

10 Folios 467 a 473 del cuaderno de primera instancia. 11 Folio 474 del cuaderno de primera instancia. 12 Folios 509 a 541 del cuaderno del Consejo de Estado. Manifestó que el Tribunal Administrativo a quo asumió competencias que no le correspondían, dado que justificó la restricción de los derechos fundamentales del directamente afectado, pese a lo decidido en la sentencia absolutoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. Señaló que en el proceso reposan pruebas que evidencian que el actor estuvo detenido en centro carcelario, privación de la libertad que no estaba en la obligación jurídica de soportar13.

7. El trámite en segunda instancia El recurso presentado en los términos expuestos fue admitido por auto calendado el 13 de junio de 201414. Posteriormente se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo15, oportunidad en la que la parte actora16 y la Fiscalía General de la Nación17 reiteraron lo expuesto a lo largo del proceso.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) prelación del fallo en casos de privación injusta de la libertad; 2) competencia de la Sala; 3) ejercicio oportuno de la acción; 4) los hechos probados; 5) el hecho exclusivo de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad del Estado y 6) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la 13 Folios 543 a 547 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folio 554 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Folio 556 del cuaderno del Consejo de Estado. 16 Folios 558 a 561 del cuaderno del Consejo de Estado. 17 Folios 562 a 572 del cuaderno del Consejo de Estado.

Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del presente proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate dice relación con la privación injusta de la libertad del señor Nelson Heder Polo Racedo, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones y, en tal sentido, ha fijado una Jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

2. La competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia en

razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 22 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, comoquiera que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren con fundamento en los títulos de imputación de error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda, sin consideración a la cuantía del proceso18.

3. El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, 18 Sobre este tema consultar auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-0326-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día

siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad19. En el presente asunto la demanda se originó por los perjuicios que habrían sufrido los demandantes con ocasión de la privación de la libertad que soportó el señor Nelson Heder Polo Racedo dentro de una investigación penal adelantada en su contra. Una vez revisado el expediente, encuentra la Sala que la sentencia absolutoria del 22 de septiembre de 2010, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quedó en firme ese mismo día, por cuanto ninguna de las partes interpuso recurso de apelación20. En ese sentido, como la demanda se interpuso el 14 de septiembre de 201121, se impone concluir que la acción se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para ello.

4. Hechos probados Previo análisis de responsabilidad, la Sala destaca los siguientes hechos: 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, Magistrada Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente 21.801, Magistrado Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente 37.410, Magistrado

Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 20 De conformidad con el acta de la audiencia de lectura del fallo estipulada en el artículo 447 del C.P.P. Una vez tomada la decisión y al ser notificada por estrados, se le dio la oportunidad a los sujetos procesales para que interpusieran los recursos correspondientes, empero, comoquiera que ninguno de ellos los interpuso, en la misma audiencia se declaró en firme la decisión, obrante a folios 366 y 367 del cuaderno de primera instancia. 21 Folio 8 del cuaderno de primera instancia. 4.1. El 28 de enero de 2009, la señora Maricela Ortega Alarcón presentó una denuncia en contra del señor Nelson Heder Polo Racedo, manifestando que obligó a su hija de 11 años de edad a practicarle una felación22.

En síntesis, manifestó que su hija le relató que el 21 de enero de 2009, mientras se encontraba en la casa de su vecina Inés Racedo jugando con sus amigas, el señor Nelson Polo la invitó a arreglar unos libros en su cuarto y que, una vez en ese lugar, después de tocar sus piernas, la condujo a un baño donde sacó su órgano genital y se lo introdujo en su boca. 4.2. El señor Agustín Antonio de la Cruz Martínez manifestó, en entrevista fechada el 5 de febrero de 2009, que presenció los hechos denunciados, así (se transcribe literal, incluso con errores)23: “(…) Yo me encontraba en mi casa recogiendo la basura del patio y vi a una muchachita con el joven Nelson, (…), ellos entraron al baño de la casa de él que

se encuentra en el patio y la niña le estaba haciendo el sexo oral al joven, duraron un rato como de 15 minutos, después volvieron otra vez al mismo sitio, entonces era el joven Nelson quien le estaba haciendo a la niña el sexo anal, hay duraron un rato, después vi que la joven estaba escupiendo y él se fue (…) ya en varias ocasiones he visto a Nelson haciendo ese tipo de acciones obscenas (…)”. 4.3. El 9 de febrero de 2009, el señor Belmis Enrique Gómez Pérez, investigador de campo, después de realizar labores de indagación preliminar, presentó un informe, en el cual concluyó lo siguiente (se transcribe literal, incluso con errores)24: “Por todo lo anterior expuesto, y teniendo en cuenta las diferentes actividades de indagación preliminar realizadas por este funcionario de Policía Judicial, tales como la verificación de los hechos, identificación e individualización de la persona indiciada, y de acuerdo a los resultados obtenidos en cada una de las diligencias realizadas, y por la percepción de los hechos denunciados por la señora Maricela Ortega Alarcón, y al mismo tiempo ampliada por la menor (…), me permito solicitar a ese despacho judicial que estudie la posibilidad de solicitar, en audiencia reservada ante el juez con funciones de control de garantías, se expida la correspondiente orden de captura en contra del joven Nelson Polo Racedo, indiciado por el punible de actos sexuales con menores de catorce (14) años”. 22 Folios 227 y 228 del cuaderno de primera instancia. 23 Folios 233 y 234 del cuaderno de primera instancia. 24 Folio 213 del cuaderno de primera instancia. 4.4. El señor Nelson Heder Polo Racedo fue capturado el 18 de junio de 2009, de

conformidad con el acta de derechos del capturado obrante en el expediente25. 4.5. El 9 de abril de 1999, en entrevista psicológica realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la menor involucrada en los hechos investigados manifestó lo siguiente (se transcribe literal, incluso con errores)26. “Me fui a la casa del frente que las niñas que viven allí me invitaron a jugar, en ese momento cuando llegue a la casa estaba el tío de las niñas que se llama Nelson Polo (…) entonces yo estaba de espaldas en el baño y Nelson se me acercó y comenzó a tocarme las piernas, los brazos y me comenzó a tocar los glúteos, este... yo le quite la mano y él comenzó otra vez, me cogió mi mano y me la colocó en sus partes” ¿Cuál parte? “En el pene, entonces yo le traté de quitar la mano y él me empujo más adelante” ¿Más adelante de qué? “Del pene, entonces yo me iba a ir porque mi hermana había terminado de contar en el juego, yo traté de escaparme y él me cogió de la mano y me empujó para el baño, después él se bajó el pantalón y el pene me lo colocó en la boca, en otro patio estaba un muchacho montado en un palo de níspero, (…) yo no le quise decir nada mi mamá porque me daba miedo que me pegara”. “(…). “OBSERVACIONES: “Se observa a la preadolecente con un poco de temor para relatar los hechos, su pensamiento es coherente, relata con adecuada fluidez verbal, la atención y

la memoria se ejerce adecuadamente, su relato es claro y especifico, con detalles que apoyan para la investigación” (se destaca). 4.6. El 17 de julio de 2011, la Fiscalía Segunda Seccional de Sabanalarga formuló escrito de acusación en contra del hoy demandante por el delito de acto sexual con menor de catorce años, con fundamento en lo siguiente: i) la denuncia formulada por la señora Maricela Ortega Alarcón; ii) la entrevista psicológica practicada a la menor por una profesional adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y iii) la entrevista rendida por el señor Agustín Antonio de la Cruz, quien aseguró ser testigo presencial de los hechos investigados27. 4.7. Mediante sentencia del 27 de mayo de 2010, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga condenó al señor Nelson Heder Polo Racedo, como autor de la conducta punible de acto sexual con menor de 14 años, a la pena 25 Folio 250 del cuaderno de primera instancia. 26 Folios 256 a 260 del cuaderno de primera instancia. 27 Folios 62 a 76 del cuaderno de primera instancia. principal de 114 meses de prisión, tras razonar de la manera que se transcribe a continuación (con posibles errores)28: “En el proceso existen pruebas que llevan a este Despacho más allá de toda duda, a establecer la responsabilidad de Nelson Eder Polo Racedo en el delito acusado de acto sexual con menor de catorce años (…). “(…). “Como corolario de todo lo expuesto se concluye que el sub judice militan a

bastanza, más allá de cualquier duda razonable, los requisitos o exigencias a que se contrae el 381 del C.P.P.; en consecuencia, se dictará sentencia condenatoria en contra del procesado, como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años, tipificado por el artículo 209 del C.P. “(…). “(…) El Despacho estima que se trata de un hecho punible que reviste suprema gravedad, siendo evidente además, que el procesado obró con la clara intención de afectar la integridad y formación sexuales de la víctima, si se tiene en cuenta que preparó la situación para lograr sus propósitos, ya que como se acotó en precedencia, se aprovechó de que la niña se encontraba en la residencia de sus propios padres jugando con otras menores, la llevó hasta su habitación, bajo el engaño de que quería arreglar unos libros con ella y luego la condujo hasta un baño alejado a escondidas de otros menores, procediendo a introducirle e