CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2011-01182-01(50659)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTUOSO

FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PARTE CIVIL / CONSTITUCIÓN DE LA PARTE CIVIL DENTRO DEL PROCESO PENAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / AUSENCIA DE

PRUEBA / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMADA No prospera el recurso de apelación por cuanto no se demostró el daño consistente en la pérdida de la oportunidad de obtener la indemnización de los perjuicios derivados del delito cometido por el señor […] con la prescripción de la acción penal pues no se comprobó la existencia de una oportunidad seria y cierta de recuperar por la vía del proceso penal los eventuales perjuicios sufridos por las víctimas del ilícito. De esta forma, la Sala confirmará la sentencia del 25 de octubre de 2013 del Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la plena acreditación del daño antijurídico como

elemento de responsabilidad extracontractual del Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de mayo de 1998, rad. 10397, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 27 de enero de 2012, rad. 20614, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 3 de abril de 2020, rad. 45530, C. P. Ramiro Pazos Guerrero.

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CONCEPTO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD /

ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA

DE OPORTUNIDAD / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD En casos como estos la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha comprendido que lo que se suscita como daño, como concepto diferente del perjuicio, es lo que se ha denominado pérdida de oportunidad la cual no puede reducirse por el simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva sino que, deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y que al precluirse la investigación o cesar el procedimiento penal esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable. De esta manera, la oportunidad frustrada debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real que justifique el interés legítimo

del demandante. Aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad entendida como la expectativa real, seria y relevante que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de forma irreversible para la víctima pues de lo contrario el daño sería eventual.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la pérdida de oportunidad como daño antijurídico y sus características, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de abril de 2015, rad. 25327, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 2 de mayo de 2016, rad. 37111, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 10 de agosto de 2017, rad. 42334, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 30 de marzo de

2020, rad. 45530, C. P. Ramiro Pazos Guerrero.

REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CONSTITUCIÓN DE LA

PARTE CIVIL DENTRO DEL PROCESO PENAL / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD /

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / MORA JUDICIAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad cuando se demanda la ocurrencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora judicial tras haberse declarado la

prescripción de la acción penal han sido […]. El primero, se refiere a alea del resultado como la incertidumbre acerca de si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa, sin que ello se oponga al carácter cierto del daño pues la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado. El segundo, se relaciona con la certeza de la oportunidad propiamente dicha que impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, es decir, que se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios causados. El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente para la parte civil al declararse la prescripción de la acción penal, esto es, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad puesto que si dicha reparación aún puede ser lograda la oportunidad no estaría perdida.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad cuando se demanda la ocurrencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora judicial, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de febrero de 2017, rad. 41073, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 24 de mayo de 2018, rad. 44861, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 14 de marzo de

2019, rad. 45890, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 11 de abril de 2019, rad. 50569, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01182-01(50659)

Actor: NN Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Síntesis del caso: se formula el medio de control de reparación directa por un presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora judicial que dio lugar a la prescripción de la acción penal, dentro de un proceso por el delito de acto sexual violento agravado. Los demandantes plantean la imposibilidad de ser reparados de los perjuicios solicitados en el proceso penal donde la víctima se constituyó como parte civil.

En vista de que en la demanda se alude a hechos que habrían dado lugar a la comisión de un delito sexual contra una menor de edad, los nombres de esta persona se suprimirán por la denominación “NN” en orden a guardar su integridad y privacidad, sin perjuicio de que en el presente proceso las partes se encuentren debidamente identificadas. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 307 a 322 cdno. apelación) contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2013

por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión (fls. 294 a 306 cdno. apelación) que dispuso: “1.- NIEGANSE las pretensiones de la demanda. 2.- NIEGANSE las pretensiones formuladas contra la señora Martha Méndez Vélez, llamada en garantía. 3.- Sin condena en costas.” (fls. 306 cdno. apelación – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 5 de octubre de 2011 los señores NN, César Rangel Aldana, Dariluz Aldana Montes, María del Rosario Aldana de Sarabia, Sol Fanny Aldana Montes, Julbert Alberto Montaña Aldana y Alexander Montaña Aldana presentaron acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (fls. 1 a 16 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “PRIMERA: Se declare la responsabilidad administrativa del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la omisión de sus agentes judiciales (Artículo 65 de L.E.A.J.) Ley Estatutaria de Administración de Justicia; o Ley Nº 270 de 1996, por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la administración de justicia (falla del servicio) de la Fiscalía General de la Nación, a través de la Fiscalía Treinta y Dos (32) de la Unidad de Delitos Contra la Vida y Otros, delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla quien tramitó el proceso penal desde su iniciación, e incurrió en falla del

servicio por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la acción penal adelantada contra el señor José Rangel Cedeño y como consecuencia de ello se revocó la Resolución de acusación proferida en su contra el 18 de Diciembre de 2006, por la Fiscalía treinta y dos de la Unidad de Delitos Contra la Vida y Otros, delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla, causando daño a mis poderdantes, quienes no tenían el deber jurídico de soportarlos puesto que la declaratoria de Prescripción de la Acción Penal y la consecuente Revocatoria de la Resolución de acusación y preclusión de la INVESTIGACIÓN a favor del sindicado conforme al artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, prescripción que se dio o causó única y exclusivamente por la mora en el cumplimiento de los términos que debió haber cumplido con exactitud y diligencia el operador judicial Señora Doctora Marta Méndez Álvarez… SEGUNDO: Condenar en consecuencia al pago de los perjuicios materiales y morales causados a mis poderdantes, como reparación con ocasión del trámite del proceso fallido en la Fiscalía General de la Nación a cargo de la Fiscal 32 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esta Ciudad, Doctora Marta Méndez Álvarez, los cuales los determino así: A) Perjuicios morales graves por el tiempo que duró el trámite del proceso esto desde el año 2005 hasta el 2009, es decir, cuatro años padeciendo angustias, temores, traumas psicológicos, emocionales de toda la familia, en espera de una decisión judicial justa, que por lo

menos redimiera parcialmente el daño causado a una menor … Todos los daños morales subjetivos y objetivos actuales y futuros los estimo en una cuantía equivalentes a mil ochocientos (1800) salarios mínimos legales mensuales vigentes (1000 salarios para la madre, 200 para cada una de las tías y 100 para cada una de las demás personas enunciadas como primos hermanos) por tratarse de 7 miembros de una familia.

TERCERO: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando en la liquidación la variación del promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo…”. (fls. 1 a 3cdno. ppal. – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

2. Hechos 1) El 21 de febrero de 2005 la señora Dariluz Aldana Montes presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación contra José Enrique Rangel Cedeño por el presunto delito de acto sexual violento agravado cometido sobre su menor hija NN. 2) El conocimiento del asunto fue avocado por la Fiscalía 32 Delegada de la Unidad de Vida y Otros el 31 de marzo de 2005 y el 10 de junio de ese mismo año dispuso la apertura de la instrucción contra José Enrique Rangel Cedeño. 3) Dicha persona fue capturada y el 19 de julio de 2005 la Fiscalía 32 Delegada de la Unidad de Vida y Otros le impuso medida de aseguramiento de detención

preventiva como presunto autor del delito de acto sexual violento agravado. 4) El 25 de julio de 2005 la señora Dariluz Aldana como representante legal de la menor NN presentó demanda de parte civil donde solicitó la reparación de perjuicios materiales y morales, el escrito que fue admitido el 4 de agosto de 2005. 5) El 12 de agosto de 2005 fueron enviados los documentos para el control de legalidad de la medida de aseguramiento del procesado por parte del Juzgado 20 Penal del Circuito de Barranquilla pero estos fueron devueltos por falta de ejecutoria de la decisión atacada, circunstancia que significó la dilación del proceso pues el expediente tuvo que remitirse de nuevo el 5 de septiembre de 2005. 6) El 18 de octubre de 2005 el Juzgado 20 Penal del Circuito de Barranquilla se pronunció sobre el control de legalidad en el sentido de sustituir la detención preventiva del señor Rangel Cedeño por medida de aseguramiento no privativa de la libertad. 7) El 29 de septiembre de 2005 se dispuso el cierre de la investigación pero no fue sino hasta el 18 de diciembre de 2006 que la Fiscalía profirió resolución de acusación contra el señor José Rangel Cedeño como presunto autor del delito de acto sexual violento agravado, decisión contra la cual se interpusieron recursos el 22 de enero de 2007. 8) El 15 de mayo del 2009 la Procuraduría 351 Judicial IIl le comunicó a la Fiscalía que tramitaba la investigación que sobre el proceso de la referencia había una vigilancia especial y solicitó darle el respectivo impulso procesal.

1. El 7 de octubre de 2009 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla decretó la prescripción de la acción penal y en consecuencia revocó la resolución de acusación emitida contra José Enrique Rangel Cedeño por el delito de acto sexual violento agravado, decisión en la que expresó que hubo “un retardo injustificado en la actuación penal” y ordenó informar al Consejo de Superior de la Judicatura para que adelantara la investigación disciplinaria pertinente. j) El retardo injustificado en el trámite del proceso penal vulneró el debido proceso de los demandantes y les provocó perjuicios morales y materiales.

3. Contestación de la demanda La Nación Fiscalía General de la Nación contestó la demanda el 31 de enero de 2012 (fls. 59 a 66 cdno. ppal.) donde se opuso a las pretensiones por cuanto: 1) Se aportaron con la demanda documentos en copia simple sin el cumplimiento de lo ordenado en los artículos 254 y 268 del Código de Procedimiento Civil y porque no existe prueba de los perjuicios alegados en la demanda. 2) Los recursos interpuestos por la defensa en el proceso penal significaron un tiempo importante y los argumentos expuestos por los demandantes no revelan la existencia de una falla del servicio o un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 3) Llamó en garantía a Marta Elena Méndez Álvarez, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Fiscal 32 Delegada de la Unidad de Vida y Otros de Barranquilla.

4. Llamada en garantía Por auto del 13 de febrero de 2012 el Tribunal Administrativo del Atlántico vinculó

al proceso como llamada en garantía a Marta Elena Méndez Álvarez (fls. 68 a 70 cdno. ppal.) quien el 20 de abril de 2012 contestó así: 1) Es deber de la demandante probar que hubo una falla del servicio en el trámite del proceso penal y demostrar que en su condición de fiscal contribuyó con un comportamiento doloso o gravemente culposo en la declaratoria de la prescripción de la acción penal. 2) Los demandantes fueron negligentes debido a que los hechos objeto de la investigación penal ocurrieron desde el año 1999 y no acudieron ante la Fiscalía sino hasta 6 años después, esto es, el 21 de febrero de 2005 cuando decidieron presentar la denuncia por lo que la investigación se adelantó de manera tardía por culpa exclusiva de la víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996. 3) La servidora pública decidió en tiempo sobre la resolución de acusación el 28 de diciembre de 2006 contra la cual la defensa del sindicado presentó recursos de reposición y apelación, el de reposición fue resuelto el 19 de junio de 2009 pues por un error secretarial se mantuvo el expediente en el sistema SIJUF como si la decisión hubiera quedado en firme y se hubiera enviado a los jueces penales, inconsistencia que la fiscal Méndez Álvarez no pudo detectar.

5. La sentencia impugnada El 25 de octubre de 2013 el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión negó las pretensiones de la demanda y del llamamiento en garantía (fls. 294 a 306 cdno. apelación) por las siguientes razones:

1. La prescripción de la acción penal sí obedeció a demoras injustificadas en el trámite surtido ante la Fiscalía 32 Delegada de la Unidad de Vida y otros ante los Jueces Penales del Circuito ya que pese a que esa autoridad emitió resolución de acusación el 18 de diciembre de 2006 contra el señor José Enrique Rangel Cedeño por el punible de acto sexual violento agravado, posteriormente no se le imprimió el trámite oportuno a los recursos de reposición y apelación interpuestos el 22 de enero de 2007 por la defensa contra esa decisión. 2) Se probó que el recurso de reposición se resolvió el 19 de junio de 2009, casi dos años después de su presentación, hecho que obedeció a que el proceso se “perdió de vista” y fue encontrado tiempo después “detrás de unos expedientes que estaban en el piso” según lo dicho en testimonio por la fiscal Marta Elena Méndez Álvarez, circunstancia constitutiva de una falla del servicio y de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia porque cuando la resolución de acusación se resolvió en segunda instancia la prescripción de la acción penal ya se había configurado desde el 31 de diciembre de 2008. 3) La tardanza en la resolución de los recursos fue advertida en su momento por los demandantes en varias oportunidades para que se imprimiera celeridad al asunto porque estaba pronto a prescribir, al punto que la Procuraduría 352 Judicial II en Materia Penal inició una vigilancia especial sobre la investigación y requirió a la Fiscalía 32 Delegada de la Unidad de Vida y Otros para que resolviera los

recursos de manera pronta. 4) Pese a esas inconsistencias y a que se declaró la prescripción de la acción penal la parte actora podía proseguir de manera independiente una acción civil contra la persona sindicada del delito en vista de que esa decisión no tenía efectos de cosa juzgada según el artículo 57 de la Ley 600 del 2000.

6. El recurso de apelación En 19 de febrero de 2014 la parte demandante interpuso recurso de apelación (fls. 307 a 312 cdno. apelación) dado que: 1) Es claro que sí hubo una dilación injustificada en el proceso penal la cual fue determinante para la declaratoria de la prescripción debido al tiempo que se tomó la Fiscalía General de la Nación para tramitar y resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos por la defensa del sindicado, hecho este constitutivo de falla del servicio. 2) Se demostró que el 12 de agosto de 2005 la Fiscalía 32 Delegada de la Unidad de Vida y Otros envió sin ejecutoriar los documentos para el control de legalidad que debía tramitar el Juez Segundo Penal del Circuito, de manera que estos tuvieron que ser devueltos con la consecuente tardanza del proceso por unos meses más. 3) Los demandantes en su momento le enviaron sendos oficios a la fiscalía para solicitarle que le imprimiera celeridad al asunto en aras de una justicia oportuna, requerimiento al que se sumó en su momento la Procuraduría 352 Judicial II en materia penal. 4) Los perjuicios reclamados debían estimarse por el tiempo en que duró el proceso penal “desde al año 2000” hasta el 2009 y considerarse las angustias y

temores sufridos por un trámite judicial que resultó fallido y que provocó perjuicios de índole moral. 5) Deben reconocerse los perjuicios materiales por la suma de $30.000.000 concernientes al daño emergente producto de las erogaciones económicas tendientes a “ejercer el derecho de acceso a la administración de justicia y el tiempo transcurrido” y, por lucro cesante, la suma de dinero que dejó de ingresar al patrimonio de NN pues el atropello sufrido por ella a raíz del delito sexual cometido en su contra trajo consigo traumas sicológicos que le impidieron ingresar a la Fuerza Aérea Colombiana que la declaró no apta.

7. Actuación surtida en segunda instancia El 30 de enero de 2015 se admitió el recurso de apelación (fl. 357 cdno. apelación) y el 6 de julio de 2015 (fl. 347 cdno apelación) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

La parte demandante insistió en lo expresado en los alegatos de primera instancia consistente en la existencia de un retardo injustificado en la actuación procesal que llevó consigo a la prescripción de la acción penal, sin que fuera de recibo lo expresado por la llamada en garantía atinente a que hubo un comportamiento culposo de los demandantes por no presentar a tiempo la denuncia dadas las características del delito. Reiteró la tardanza en que incurrió la Fiscalía 32

Delegada de la Unidad de Vida y Otros en el trámite de los recursos presentados contra la resolución de acusación (fls. 364 a 390 cdno. apelación). La Nación – Fiscalía General de la Nación reiteró que no le asistía responsabilidad por cuanto no fue demostrada la conducta atribuida a título de “error judicial” pues sus actuaciones se enmarcaron en los parámetros legales de manera que el fallo apelado debía ser confirmado (fls. 442 a 448 cdno. apelación). La llamada en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y 4) condena en costas.

1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán Presentada la demanda de manera oportuna1 el objeto de la controversia consiste en determinar si se reúnen los elementos para declarar extracontractualmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación del presunto daño ocasionado con el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que habría incurrido de cara a la prescripción de la acción penal en favor de José Enrique Rangel Cedeño por el delito de acto sexual violento agravado cometido sobre la menor NN2, proceso en el cual la víctima se constituyó como parte civil.

El tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda pues, pese a

que encontró demostrado que dentro del anunciado trámite penal se produjo un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la tardanza injustificada en el trámite de los recursos interpuestos contra la resolución de acusación, los interesados aún podían ejercer de manera independiente una acción civil contra la persona sindicada del delito en vista de que esa decisión no tenía efectos de cosa juzgada según el artículo 57 de la Ley 600 del 2000. Los demandantes por su parte insisten en la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación por considerar que el daño alegado se halla 1 El presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y el daño alegado por el demandante se hizo evidente a partir de la decisión proferida por la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Barranquilla el 7 de octubre de 2009 a través de la cual se declaró la prescripción de la acción penal adelantada contra el señor José Enrique Rangel Cedeño. Ahora, pese a que no se cuenta con constancia de ejecutoria de esa decisión lo cierto es que dentro de los documentos aportados tampoco aparece que esa providencia hubiera sido recurrida y en todo caso si tomamos en cuenta como término inicial para el conteo de la caducidad de dos años previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo la fecha de expedición de esa resolución el termino expiraría el 8 de octubre de 2011, pero como la demanda se presentó el 5 de octubre de 2011 (fl. 16 cdno. apelación) lo fue en tiempo sin contar que el término de caducidad se suspendió desde el 10 de diciembre de 2010 cuando la parte actora

presentó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 117 Judicial II Para Asuntos Administrativos hasta el 2 de febrero de 2011 cuando se emitió la constancia de agotamiento de ese requisito procedibilidad (fl. 37 cdno. apelación). 2 La menor víctima del delito se cambió el nombre a través de la escritura pública número 1493 del 21 de junio de 2010 de la Notaría Segunda del Circuito de Barranquilla (fl. 368 cdno. apelación). demostrado pues se acreditó la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que produjo la prescripción de la acción penal. La sentencia de primera instancia será confirmada por cuanto el presente caso no se demostró el daño alegado por los demandados entendido como la pérdida de oportunidad consistente en obtener una reparación de los perjuicios reclamados dentro del proceso penal donde la víctima actuó como parte civil y, porque tampoco aparecen probados los perjuicios morales y materiales alegados en la demanda. De este modo el análisis se reducirá a la verificación de los elementos necesarios para tener por acreditada la mencionada pérdida de oportunidad y la acreditación de los perjuicios solicitados en la demanda.

2. Análisis de la impugnación Según se anuncia en la demanda la Fiscalía General de la Nación incurrió en un retardo injustificado que llevó a la prescripción de la acción penal seguida contra el señor José Enrique Rangel Cedeño como circunstancia que provocó un daño en los actores pues la víctima del delito se había constituido como parte civil.

En ese sentido entiende la Sala que el asunto debe enfocarse en el título de

imputación referente al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como hipótesis enmarcada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, debido a actuaciones u omisiones presuntamente cometidas por las autoridades que llevaron consigo a una mora judicial y a la imposibilidad para los aquí demandantes de obtener la reparación de los perjuicios que le fueron presuntamente causados por la comisión del delito de acto sexual violento agravado. De este modo se verificará lo concerniente a la acreditación del daño como primer elemento de la responsabilidad extracontractual. La demanda y sus pretensiones no son claras al momento de exponer el daño sufrido, pero, de su contexto se entiende que allí se alega que la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal les impidió obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que fueron solicitados en la demanda de constitución de parte civil presentada en ese trámite. Señalaron además en las pretensiones que perseguían el resarcimiento de los perjuicios morales consistentes en las angustias emocionales padecidas durante el tiempo que duró el proceso penal en espera de una “decisión judicial justa”, también se aludió a perjuicios materiales pero en el correspondiente acápite no se precisó en qué consistían. En casos como estos la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado3 ha comprendido que lo que se suscita como daño, como concepto diferente del perjuicio, es lo que se ha denominado pérdida de oportunidad la cual no puede reducirse por el simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva sino que, deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que

la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y que al precluirse la investigación o cesar el procedimiento penal esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable4. De esta manera, la oportunidad frustrada debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real que justifique el interés legítimo del demandante. Aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad entendida como la expectativa real, seria y relevante que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de forma irreversible para la víctima pues de lo contrario el daño sería eventual. Los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad cuando se demanda la ocurrencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora judicial tras haberse declarado la 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de abril de 2015, proceso No. 13001-23-31-000-1999-00328-01(25327); del 2 de mayo de 2016, proceso No. 13001233100020010050601 (37111) y del 10 de agosto de 2017, proceso No. 13001-23-31-0002007-00642-01(42334), todas con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, entre otras.

4 En iguales términos ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso No. 250002326000201000986 01 (45530), M. P. Ramiro Pazos Guerrero. prescripción de la acción penal han sido tratados por la jurisprudencia5 como pasa a explicarse. El primero, se refiere a alea del resultado como la incertidumbre acerca de si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa, sin que ello se oponga al carácter cierto del daño pues la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado. El segundo, se relaciona con la certeza de la oportunidad propiamente dicha que impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, es