CE-SECCION TERCERA-08001-23-31-000-2012-00135-01(55876)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Medida de aseguramiento de detención preventiva contra personas sindicadas del delito de concierto para delinquir / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENALSe configuró / CAPTURA Y MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Se ajustaron a los presupuestos de ley La Fiscalía investigó a Marco Aurelio Fernández Cabarcas, Moris Luna Santana, Franklin Rene Martes Villa, Jorge Miguel Racedo, Osval Rafael Santrich Alvear y José de los Santos Lubo Bolívar por el delito de concierto para delinquir y se declaró la extinción de la acción penal por prescripción. (…) La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996. (…) Ahora bien, como el fundamento de la cesación de la investigación que se siguió en contra de Marco Aurelio Fernández Cabarcas, Moris Luna Santana, Osval Rafael Santrich Alvear, Franklin Rene Martes Villa, José de los Santos Lubo Bolívar y Jorge Miguel Racedo Rojano fue la prescripción de la acción penal, el daño solo puede imputarse a título de falla del servicio. Agentes de la SIJIN capturaron a Moris Luna Santana, Osval Rafael Santrich Alvear, Franklin Rene Martes Villa, José de los Santos Lubo Bolívar y Jorge Miguel Racedo Rojano el 6 de noviembre de 2003 y a Marco Aurelio

Fernández Cabarcas el 8 de enero de 2004 por orden de la Fiscalía especializada y fueron escuchados en indagatoria (…) El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, declaró la extinción de la acción penal por prescripción, el 25 de octubre de 2010, es decir 6 años después de que la Fiscalía hubiera proferido resolución de acusación. (…) Así las cosas, como la captura fue ordenada por una autoridad competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, los sindicados fueron escuchados en indagatoria, les fue impuesta medida de aseguramiento con fundamento en la existencia de indicios de responsabilidad, esto es, la actuación estuvo acorde con el marco jurídico aplicable, no se encontró que se hubiere configurado la falla del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-31-000-2012-0135-01(55876)

Actor: MARCO AURELIO FERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

APELANTE ÚNICO-La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-ABSOLUCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. No se demostró la falla del servicio. Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora-No se acreditó falla del servicio. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía investigó a Marco Aurelio Fernández Cabarcas, Moris Luna Santana, Franklin Rene Martes Villa, Jorge Miguel Racedo, Osval Rafael Santrich Alvear y José de los Santos Lubo Bolívar por el delito de concierto para delinquir y se declaró la extinción de la acción penal por prescripción. Califican la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 27 de febrero de 2012, Marco Aurelio Fernández Cabarcas, Claudia Patricia

Palmett Bolaño, Orlanda Josefina Cabarcas Olivera, Laura Marcela Fernández Palmett, Ingrid Vanesa Fernández Palmett, Diana Carolina Fernández Palmett, Rafael Enrique Puente Cabarcas, Liceth del Carmen Fernández Álvarez, Norge Edilberto Fernández Cabarcas, Moris Luna Santana, Sismey Carmen Gómez Ruiz, Marlene Esther Santana Sánchez, Yineth Rosnaira Luna Gómez, Heyder

Alberto Luna Ojeda, Luis Alberto Beltrán Santana, Marcos Aurelio Luna Ortega, Maciel Luna Santana, Osval Rafael Santrich Alvear, Dellis Elena Suárez Serna, María de los Ángeles Alvear de Santrich, Guillermo Santrich Rodríguez, Kevin José Santrich Suárez, Doris Cecilia Santrich Alvear, Jorge Alberto Santrich Alvear, Guillermo Ramon Santrich Alvear, Williams de Jesús Santrich Alvear, Franklin Rene Martes Villa, Sorelys Arlet Suescum Fernández, Emilda Rosa Villa, Jean 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. Rene Martes Ortega, Marelvis del Socorro Martes Villa, Osvaldo Yamil Martes Villa, José de los Santos Lubo Bolívar; Emiris María Redondo Martínez, Mario Lubo de la Cruz, Brayan José Lubo Florián, Isabel María Lubo Bolívar, Ludys del Carmen Lubo Bolívar, Neyda María Lubo Bolívar, Mario Enrique Lubo Bolívar, Manuel María Lubo Bolívar, Jorge Miguel Racedo Rojano, Betty Esther de la Hoz Ferreira, Johana Esther Racedo de la Hoz, Karen Patricia Racedo de la Hoz, Jorge Miguel Racedo de la Hoz, Jorge Alexander Racedo Polo, Sonia Racedo Rojano, Francisco Javier Racedo Rojano, Betty Beatriz Racedo de Bolívar, Gloria Cenith Racedo Rojano, Cielo Concepción Racedo Rojano, Miguel Ángel Racedo Rojano, Wilson Rafael Racedo Rojano, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación

para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Marco Aurelio Fernández Cabarcas entre el 8 de enero de 2004 y el 5 de julio de 2005; Moris Luna Santana, Franklin Rene Martes Villa y Jorge Miguel Racedo Rojano entre el 6 de noviembre de 2003 y el 12 de julio de 2005; Osval Rafael Santrich Alvear y José de los Santos Lubo Bolívar entre el 6 de noviembre de 2003 y el 6 de julio de 2005. Solicitaron 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; 100 SMLMV para cada uno de las víctimas directas, por perjuicios materiales, por los salarios dejados de percibir durante el tiempo de la detención, en la modalidad de lucro cesante y $20’000.000 para cada una de las víctimas directas, por honorarios de abogado en la modalidad de daño emergente. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Marco Aurelio Fernández Cabarcas, Moris Luna Santana, Osval Rafael Santrich Alvear, Franklin Rene Martes Villa, José de los Santos Lubo Bolívar y Jorge Miguel Racedo Rojano fueron detenidos preventivamente por el delito de concierto para delinquir. Resaltó que la Fiscalía dictó en su contra medida de aseguramiento y que un juez declaró la extinción de la acción penal por prescripción. Adujo que la privación de la libertad fue injusta.

II. Trámite procesal El 27 de abril de 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el

escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, adujo que no hubo falla del servicio, ni error judicial y señaló que la cuantificación de los daños morales superan los montos establecidos por el Consejo de Estado y que no se aportaron las pruebas que acreditaran los daños materiales. El 25 de febrero de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. La Nación-Fiscalía General de la Nación y la parte demandante reiteraron lo expuesto. El Ministerio Publico guardo silencio. El 27 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia negó las pretensiones porque la terminación de la investigación penal se debió a la prescripción de la acción penal y al no haberse estudiado de fondo el proceso, no existía prueba del daño alegado. El parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 9 de septiembre de 2015 y admitido el 1 de junio de 2016. El recurrente esgrimió que en el caso concreto se presentó un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por lo que tenían que ser indemnizados. El 12 de agosto de 2016, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto y agregó que la terminación del proceso penal por prescripción de la acción penal no es un evento de privación injusta de la libertad. La demandante reitero lo expuesto y adicionalmente indicó que la inoperancia de la Fiscalía dentro de los términos

establecidos por la ley fue la causa determinante de la producción del daño. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES I.Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria

de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -27 de febrero de 2012porque los demandantes tuvieron conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 1 de marzo de 2011, fecha en que quedó ejecutoriada la preclusión adelantada en su contra [hecho probado 7.11]. Legitimación en la causa 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

4. Marco Aurelio Fernández Cabarcas, Moris Luna Santana, Osval Rafael Santrich

Alvear, Franklin Rene Martes Villa, José de los Santos Lubo Bolívar, Jorge Miguel Racedo Rojano, Claudia Patricia Palmett Bolaño, Orlanda Josefina Cabarcas Olivera, Laura Marcela Fernández Palmett, Ingrid Vanesa Fernández Palmett, Diana Carolina Fernández Palmett, Rafael Enrique Puente Cabarcas, Liceth del Carmen Fernández Álvarez, Norge Edilberto Fernández Cabarcas, Sismey Carmen Gómez Ruiz, Marlene Esther Santana Sánchez, Yineth Rosnaira Luna Gómez, Heyder Alberto Luna Ojeda, Luis Alberto Beltrán Santana, Marcos Aurelio Luna Ortega, Maciel Luna Santana, Dellis Elena Suárez Serna, María de los Ángeles Alvear de Santrich, Guillermo Santrich Rodríguez, Kevin José Santrich Suárez, Doris Cecilia Santrich Alvear, Jorge Alberto Santrich Alvear, Guillermo Ramon Santrich Alvear, Williams de Jesús Santrich Alvear, Sorelys Arlet Suescum Fernández, Emilda Rosa Villa, Jean Rene Martes Ortega, Marelvis del Socorro Martes Villa, Osvaldo Yamil Martes Villa, Emiris María Redondo Martínez, Mario Lubo de la Cruz, Brayan José Lubo Florián, Isabel María Lubo Bolívar, Ludys del Carmen Lubo Bolívar, Neyda María Lubo Bolívar, Mario Enrique Lubo Bolívar, Manuel María Lubo Bolívar, Betty Esher de la Hoz Ferreira, Johana Esther Racedo de la Hoz, Karen Patricia Racedo de la Hoz, Jorge Miguel Racedo de la Hoz, Jorge Alexander Racedo Polo, Sonia Racedo Rojano, Francisco Javier Racedo Rojano, Betty Beatriz Racedo de Bolívar, Gloria Cenith Racedo Rojano, Cielo

Concepción Racedo Rojano, Miguel Ángel Racedo Rojano y Wilson Rafael Racedo Rojano, son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que los seis primeros son los sujetos pasivos de la investigación penal y los restantes conforman su grupo familiar [hecho probado 7.12]. La Nación-Fiscalía General de la Nación, está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad encargada de la investigación, imposición de la medida de aseguramiento y acusación.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. En el expediente obran los recortes de prensa con los titulares “16 asegurados por concierto para delinquir”, “Caen 16 implicados en actos delictivos” que informaron sobre la captura de los demandantes (f. 229 y 230 c. 1). Según la jurisprudencia, las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia5 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 8 de enero de 2004, agentes de la SIJIN capturaron a Marco Aurelio Fernández Cabarcas, según da cuenta copia del acta de los derechos del

capturado (f. 41 c.4) y el 9 de enero de 2004, rindió indagatoria según da cuenta copia del acta de esta fecha (f. 45 a 55 c.4). 7.2 El 6 de noviembre de 2003, agentes de la SIJIN capturaron a Moris Luna Santana, según da cuenta copia del acta de la diligencia de allanamiento y registro (f. 68 c.2) y el 10 de noviembre de 2003, rindió indagatoria según da cuenta copia del acta de esta fecha (f. 35 a 42 c.2). 7.3 El 6 de noviembre de 2003, agentes de la SIJIN capturaron a Osval Rafael Santrich Alvear y a Franklin Rene Martes Villa, según da cuenta copia del acta de los derechos de los capturados (f. 3 c.2 y f. 295 c.1 de pruebas). El 10 de noviembre de 2003, Osval Rafael Santrich Alvear rindió indagatoria según da cuenta copia del acta de esta fecha (f. 25 a 34 c.2) y el 11 de noviembre siguiente, Franklin Rene Martes Villa rindió indagatoria según da cuenta copia del acta de esta fecha (f. 105 a 108 c.2). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia de 2 de marzo de 2006, Rad. 16.587 [fundamento jurídico 3.2]. 7.4 El 6 de noviembre de 2003, en diligencia de allanamiento, agentes de la SIJIN

capturaron a José de los Santos Lubo Bolivar y a Jorge Miguel Racedo Rojano, según da cuenta copia de la diligencia de allanamiento y registro (f. 303, 304 y 272 a 277 c.1 de pruebas) y el acta de los derechos del capturado (f. 305 c.1 de pruebas). El 10 de noviembre de 2003, Jorge Miguel Racedo Rojano rindió indagatoria según da cuenta copia del acta de esta fecha (f. 50 a 55 c.2) y el 11 de noviembre siguiente, José de los Santos Lubo Bolivar rindió indagatoria según da cuenta copia del acta de esta fecha (f. 109 a 111 c.2). 7.5 El 26 de noviembre de 2003, la Fiscalía Tercera Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado de Barranquilla, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Moris Luna Santana, Osval Rafael Santrich Alvear, Franklin Rene Martes Villa, José de los Santos Lubo Bolívar y Jorge Miguel Racedo Rojano, por el delito de concierto para delinquir, según da cuenta copia autentica de la resolución de esa fecha (f. 182 a 200 c.1) 7.6 El 19 de enero de 2004, la Fiscalía Tercera Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado de Barranquilla, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Marco Aurelio Fernández Cabarcas, por el delito de concierto para delinquir, según da cuenta copia autentica de la resolución de esa fecha (f. 100 a 108 c.4)

7.7 El 17 de noviembre de 2004, la Fiscalía Tercera Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado de Barranquilla, profirió resolución de acusación en contra de Marco Aurelio Fernández Cabarcas, Moris Luna Santana, Osval Rafael Santrich Alvear, Franklin Rene Martes Villa, José de los Santos Lubo Bolívar, Jorge Miguel Racedo Rojano por el delito de concierto para delinquir, según da cuenta copia autentica de la resolución de esa fecha (f. 23 a 51 c.7) 7.8 El 5 de julio de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla concedió libertad provisional a Marco Aurelio Fernández Cabarcas, Osval Rafael Santrich Alvear y a José de los Santos Lubo Bolívar, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esta fecha (f. 201 a 207, c. 1). 7.9 El 11 de julio de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla concedió libertad provisional a Moris Luna Santana, Franklin Rene Martes Villa y a Jorge Miguel Racedo Rojano, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esta fecha (f. 208 a 212, c. 1). 7.10 El 5 de julio de 2005, Marco Aurelio Fernández Cabarcas quedó en libertad, según da cuenta copia auténtica la boleta de libertad de esta fecha (f. 198 c 8). El 12 de julio de 2005, Moris Luna Santana, Franklin Rene Martes Villa y Jorge

Miguel Racedo Rojano quedaron en libertad, según da cuenta copia auténtica de las actas de diligencia de compromiso de presentación y de las boletas de libertad de esta fecha (f. 272, 273, 276, 277, 280 y 281 c. 8) y el 6 de julio siguiente, Osval Rafael Santrich y José de los Santos Lubo Bolivar quedaron en libertad, según da cuenta copia auténtica del acta de diligencia de compromiso de presentación y de las boletas de libertad de esta fecha (f. 187, 188, 207 y 208 c. 8). 7.11 El 25 de octubre de 2010, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla declaró la preclusión de la investigación en contra de Marco Aurelio Fernández Cabarcas, Moris Luna Santana, Franklin Rene Martes Villa, Jorge Miguel Racedo Rojano, Osval Rafael Santrich y José de los Santos Lubo Bolivar. El 1 de marzo de 2011, quedó ejecutoriada la sentencia del 25 de octubre de 2010, que declaró la preclusión de la investigación por extinción de la acción penal por prescripción, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esta fecha (f. 213 a 228 c. 1) 7.12 Marco Aurelio Fernández Cabarcas, hijo de Orlanda Josefina Cabarcas Olivera (f. 25 c.1), padre de Laura Marcela Fernández Palmett, Ingrid Vanesa Fernández Palmett y Diana Carolina Fernández Palmett y Liceth del Carmen Fernández Álvarez, 32 (f. 26 a 28 c.1), hermano de Norge Edilberto Fernández

Cabarcas (f. 33 c.1), Moris Luna Santana, hijo de Marlene Esther Santana Sánchez (f. 49 c.1), padre de Yineth Rosnaira Luna Gómez y Heyder Alberto Luna Ojeda (f. 50 y 51 c.1), hermano de Marcos Aurelio Luna Ortega y Maciel Luna Santana (f. 55 y 56 c.1), Osval Rafael Santrich Alvear, hijo de María de los Ángeles Alvear de Santrich y Guillermo Santrich Rodríguez (f. 74 c.1), padre de Kevin José Santrich Suárez (f. 76 c.1), hermano de Doris Cecilia Santrich Alvear, Jorge Alberto Santrich Alvear, Guillermo Ramon Santrich Alvear y Williams de Jesús Santrich Alvear (f. 79 a 82 c.1), Franklin Rene Martes Villa, hijo de Emilda Rosa Villa (f. 99 c.1), padre de Jean Rene Martes Ortega (f. 100 c.1), hermano de Marelvis del Socorro Martes Villa y Osvaldo Yamil Martes Villa (f. 103 y 104 c.1), José de los Santos Lubo Bolívar, hijo de Mario Lubo de la Cruz (f. 121 c.1), padre de Brayan José Lubo Florián (f. 123 c.1), hermano de Isabel María Lubo Bolívar, Ludys del Carmen Lubo Bolívar, Neyda María Lubo Bolívar, Mario Enrique Lubo Bolívar y Manuel María Lubo Bolívar (f. 125 a 129 c.1), Jorge Miguel Racedo Rojano, padre de Johana Esther Racedo de la Hoz, Karen Patricia Racedo de la Hoz, Jorge Miguel Racedo de la Hoz y Jorge Alexander Racedo Polo (f. 155 a 158

c.1), hermano de Sonia Racedo Rojano, Francisco Javier Racedo Rojano, Betty Beatriz Racedo de Bolívar, Gloria Cenith Racedo Rojano, Cielo Concepción Racedo Rojano, Miguel Ángel Racedo Rojano y Wilson Rafael Racedo Rojano (f. 159 a 165 c.1). La privación de la libertad que termina por prescripción de la acción penal.

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia6 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,7 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN8. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 8 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad9. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

9. Ahora bien, como el fundamento de la cesación de la investigación que se siguió en contra de Marco Aurelio Fernández Cabarcas, Moris Luna Santana, Osval Rafael Santrich Alvear, Franklin Rene Martes Villa, José de los Santos Lubo Bolívar y Jorge Miguel Racedo Rojano fue la prescripción de la acción penal, el

daño solo puede imputarse a título de falla del servicio. Agentes de la SIJIN capturaron a Moris Luna Santana, Osval Rafael Santrich Alvear, Franklin Rene Martes Villa, José de los Santos Lubo Bolívar y Jorge Miguel Racedo Rojano el 6 de noviembre de 2003 y a Marco Aurelio Fernández Cabarcas el 8 de enero de 2004 por orden de la Fiscalía especializada y fueron escuchados en indagatoria [hechos probados 7.1, 7.2, 7.3 y 7.4]. La Fiscalía Tercera Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado de Barranquilla, el 26 de noviembre de 2003 y el 19 de enero de 2004 impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Marco Aurelio Fernández Cabarcas; Moris Luna Santana, Osval Rafael Santrich Alvear, Franklin Rene Martes Villa, José de los Santos Lubo Bolívar y Jorge Miguel Racedo Rojano, por el delito de concierto para delinquir [hechos probados 7.5 y 7.6], con fundamento en la denuncia, las indagatorias y las pruebas recopiladas y de conformidad con los artículo 356 y 357 de la Ley 600 del 2000, entonces vigente. La Fiscalía Tercera Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado de Barranquilla, profirió resolución de acusación en contra de Marco Aurelio Fernández Cabarcas, Moris Luna Santana, Osval Rafael Santrich Alvear, Franklin Rene Martes Villa, José de los Santos Lubo Bolívar y Jorge Miguel Racedo Rojano

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3]. por el delito de concierto para delinquir, el 17 de noviembre de 2004 [hecho probado 7.7]. El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, declaró la extinción de la acción penal por prescripción, el 25 de octubre de 2010 [hecho probado 7.11], es decir 6 años después de que la Fiscalía hubiera proferido resolución de acusación. Así las cosas, como la captura fue ordenada por una autoridad competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, los sindicados fueron escuchados en indagatoria, les fue impuesta medida de aseguramiento con fundamento en la existencia de indicios de responsabilidad, esto es, la actuación estuvo acorde con el marco jurídico aplicable, no se encontró que se hubiere configurado la falla del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, no se acreditó que la demora presentada haya sido producto de la negligencia de la entidad demandada, ni que los términos hubieran sido desconocidos de forma irracional e injustificada por ésta, se confirmará la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia del 27 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su

cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA DAÑO ANTIJURÍDICO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADPresupuestos para su configuración / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Revisión de criterio jurisprudencial / REPARACIÓN POR DAÑOS ORIGINADOS EN LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Alcance La hipótesis a la cual debe aproximarse la jurisprudencia de la Sección debe ser aquella según la cual en sede de valoración del daño antijurídico el Juez de la responsabilidad no solo debe examinar la existencia de una medida de detención preventiva contra una persona, su materialización efectiva y el haberse dictado decisión absolutoria en firme; sino también, en orden a valorar el presupuesto de antijuridicidad, revisar si la detención preventiva sufrida se ajustó a los estándares convencionales y constitucionales que admiten excepcionalmente limitación al derecho de libertad personal, de donde se debe concluir que si la detención se dispuso de conformidad a ese marco normativo se estará en presencia de un daño jurídicamente permitido o, lo que es lo mismo, un daño al que le faltará el elemento de antijuridicidad, cuyo carácter preventivo se corrobora conforme a los

estándares internacionales que, más abajo, se expondrán (…) En el mismo escenario del Sistema Interamericano no puede pasarse por alto el Informe sobre el uso de Prisión Preventiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, documento que, además de llamar la atención sobre el preocupante abuso del instrumento de la detención preventiva, consideró que (i) aun cuando la Convención Americana no prevé expresamente el deber estatal de reparar a quienes han sido ilegalmente detenidos, lo que si se encuentra en el artículo 9.5 del Pacto, este puede ser subsumido dentro del artículo 1.1 de la Convención, esto es, conforme al deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades y (ii) sin embargo, aclaró el alcance que tiene ese deber de reparación, así: “220. Conviene aclarar que el hecho de que una persona detenida haya sido posteriormente sobreseída o absuelta no implica necesariamente que la prisión preventiva haya sido aplicada en contravención de las normas de la Convención Americana”, de donde se sigue la idea según la cual el surgimiento del deber de reparar ocurre siempre que la privación se haya adoptado con desconocimiento a los estándares desarrollados por el Sistema de Protección. MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Presupuestos para su imposición dentro de la legalidad / ESTÁNDARES CONVENCIONALES DE MEDIDAS CAUTELARES DE DETENCIÓN Y PRISIÓN - Recurso judicial efectivo /